培训：建设工程施工合同法律指引1.pptx

第一章第一章 合同签订及履行中常见一般性问题合同签订及履行中常见一般性问题 案例：案例：江苏省扬州市邗江区人民法院受理扬州Q公司诉安徽H公司拖欠货款纠纷案，Q公司诉称：H公司自2002年8月12日到2003年9月15日间共结欠Q公司货款96840.55元。为支持其诉讼请求，原告Q公司向法庭提供2002年8月12日销售合同传真件一份，该合同传真件第七项“结算方式”约定：“自发票开出之日起叁十天内付清本批货款，原欠款166408.55元分批归还。”H公司表示未与Q公司签定过这份合同，并且双方自建立业务关系至今从未核对过帐目，166408.55元的欠款数字不知从何而来，H公司要求与Q公司对帐，遭到Q公司的拒绝，H公司只承认欠Q公司货款69137.65元。一、合同形式一、合同形式 1、采用传真形式订立合同需要注意的问题、采用传真形式订立合同需要注意的问题 传真无法确认为传真原件，或者传真字迹因时间模糊不清或消失，或缺少对方确认，双方发生争议时，对方可能不认可传真合同的真实性，公司可能面临举证不能的诉 建议措施：建议措施：1）少用、慎用穿件签订合同，无法当面签订时，可以采用邮寄挂号信或特快专递的方式签订合同；2）如已采用传真签订合同，可以补签确认书对内容予以确认；3）注意收集并保存能够证明传真内容真实存在的其他证据；对于卖方，对于卖方，注意保存发货单、买方收货的签字凭证，对于买方，对于买方，注意保存付款凭证（如银行汇款的存根、对账单等）、卖方交付的发票、收款证明等。关注两个问题：关注两个问题：1、企业内部职能部门不具备合同主体资格，与之签订合同除非企业追认或者合同已经实际履行或者可以构成表见代理，所签合同无效；2、与企业分支机构订立合同，应注意审查其是否取得营业执照。二、对合同相对方主二、对合同相对方主 体资格的审核体资格的审核三、公司对外授权三、公司对外授权 案情案情 2004年8月江苏某公司全权委托启东顾某处理在启东的经营业务，委托书内容为：“经研究，滋委托顾某代表董事长认真尽职地行使职权，全权处理本公司在启东的经营业务。”2004年12月，顾某在启东成立分公司并与第三人沈某进行纯净水项目合作签约，后顾某违约行为致沈某7万多元经济损失。2006年7月，沈某起诉该公司和顾某要求赔偿损失。被告顾某认为是在代理权限内从事代理，由此产生的法律后果由委托方承担。被告某公司认为授权书中所谓的经营业务仅指原公司营业执照载明的经营范围内的业务，其签订的纯净水项目合作超出公司经营范围，系无权代理，由顾某对无权代理产生的后果负责。法院认为，双方当事人对授权委托书中经营业务的范围存在争议，“经营业务”的用语也并不能清楚表明授权的范围。公司对外授权应注意的问题公司对外授权应注意的问题 1、授权明确 1）明确的权限内容；2）明确的授权期间。2、严格管理制度 1）防止随意盖章、出具空白介绍信、授权委托书 2）代理人丧失代理权时，公司应及时收回未使用的介绍信、授权委托书。合同的撤销权，是指撤销权人因合同欠缺一定生效要件，而享有的以其单方意思表示撤销 已成立的合同的权利。可以使撤销权的事由：可以使撤销权的事由：1、合同一方欠缺缔约能力，如限制民事行为能力人无权代理人订立的合同；2、意思表示不真实，如因重大误解、显失公平，或一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危的情况下订立的合同。合同撤销权的行使应注意的问题：合同撤销权的行使应注意的问题：1、行使期限应当在撤销权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使；2、行使方式通过诉讼或仲裁的方式行使。四、合同撤销权的行使四、合同撤销权的行使 联合体投标是指两个或两个以上法人或者其他组织组成一个临时的工程建设联合体组织，以一个投标人的身份共同投标的行为 联合体的法律性质：联合体的法律性质：投标联合体的法律地位（性质）是一种合伙型联营组织，成员各方为合伙人。在对内关系方面，各成员间依据协议约定承担责任；在对外关系方面，成员各方对外承担连带责任。五、联合体投标五、联合体投标 联合体投标注意的问题：联合体投标注意的问题：1、联合体各方的选择均应当具备承担招标项目的相应能力和相应的资格条件；2、资质等级确定由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级；3、权利限制一旦中标，联合体各成员的权利义务不得擅自对外转让。六、定金的约定六、定金的约定 定金具有保证的作用，可以保证合同的订立、履行。定金的作用：定金的作用：收取定金的一方违约时，应向对方双倍返还定金；交付定金的一方违约时，违约方无权主张返还定金。定金约定应注意的问题：定金约定应注意的问题：1、莫将“定金”误写成“订金”；2、定金必须实际交付才产生定金的效力；3、定金的总额不能超过合同标的总额的20%，超过的部 分不具有定金的效力。七、价款及支付方式约定七、价款及支付方式约定 价格条款是合同双方最为关注的条款之一，如若约定不清会影响合同目的实现。建设工程合同价款可采用的支付方式：建设工程合同价款可采用的支付方式：固定价、可调价、成本加酬金。价款及支付方式约定应注意的问题：价款及支付方式约定应注意的问题：1、采用固定价格应注意明确包死价的种类。如：总价包死、单价包死，还是部分总价包死；2、采用固定价格必须把风险范围约定清楚。对于风险范围以外的风险费用，应约定调整方法；3、对可调价格合同，双方要对价款调整的方法进行明确约定，包括材料、设备价格的涨落，设计变更，降雨、台风等自然因素等；4、对支付的期限均应作清楚、明确的规定。八、情势变更八、情势变更 情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致使合同基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。情势变更适用的条件：情势变更适用的条件：1、合同成立以后客观情况与订立合同时相比发生了重大变化；2、该变化是当事人无法预见的、非不可抗力造成的；3、该变化不属于商业风险；4、继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。情势变更原则的使用：情势变更原则的使用：1、审慎适用；2、区别适用，成本加酬金合同下，情势变更原则是不适用的。3、做好证据准备工作。九、合同的解除九、合同的解除 合同解除方式：合同解除方式：1、合意解除；2、约定解除；3、法定解除。合同解除权的行使应注意的问题：合同解除权的行使应注意的问题：1、合意解除的应签订书面解除协议；2、行使约定解除权和法定解除权的时候，应履行合同解除的通知义务并保存送达的证据；3、在合同中约定或者法律规定了解除权行使期限的，在该期限内行使解除权；4、法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续且此类手续为合同解除的必要要件的，注意办理此类手续。第二章第二章 分包合同中的一些特殊问题分包合同中的一些特殊问题 （一）分包（一）分包 分包即专业分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建 设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为。该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。合法的分包必须满足的条件：合法的分包必须满足的条件：1、分包必须取得发包人的同意；2、分包只能是一次分包，即分包单位不得再分包；3、分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；4、总承包人可以将承包工程中的部分工程分包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。未满足以上条件的分包均为违法。未满足以上条件的分包均为违法。一、分包、转包、出借资质一、分包、转包、出借资质 违法分包的后果：违法分包的后果：1 1、行政处罚 没收非法所得、罚款、降低资质、吊销资质 2、承担用工主体责任；支付工资、工伤赔偿 3、民事责任 1）分包合同无效；2）对发包人承担违法分包的违约、赔偿责任，甚至解除承包合同；3）收缴管理费。（二）转包（二）转包 亦称“违法转包”，是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。我国建筑法、合同法和建设工程质量管理条例都明令禁止任何形式的转包。转包的常见形式：转包的常见形式：1、虚假内部承包 2、虚假合作或联营 3、直接转包或以分包名义肢解后转包 （三）出借本单位资质（三）出借本单位资质 指施工单位或者专业分包单位将其承包工程的劳务作业发包给劳务分包单位完成的活动。劳务分包的条件与专业分包的条件有两点不同：劳务分包的条件与专业分包的条件有两点不同：1、无需发包人或承包人的同意；2、劳务分包合同中不应当包含工程分包内容。如果劳务承包人自己包料和机械设备，建议以劳务发包人的名义与劳务分包人另外签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同。设备租赁和材料委托采购不属于分包、转包管理范围。设备租赁和材料委托采购不属于分包、转包管理范围。二、劳务分包二、劳务分包 根据我国招标投标法的规定，招标文件不得要求或标明特定的生产供应者，国务院相关部门的规章也不允许指定分包 例外情形：例外情形：水利建设工程施工分包管理规定10 条规定，水利工程发包人在特定情形下，可以指定分包人。例外适用的条件：例外适用的条件：1 1、具有应急防汛、抢险等危及公共安全和工程安全的项目；2、取得项目法人上级主管部门同意。三、发包人指定分包的处理三、发包人指定分包的处理 承包人应注意的问题：承包人应注意的问题：1、严格审查发包人指定的分包人的资质和实际履约能力；2、应按照工程承包合同以及分包合同的约定，严格履行管理职责；3、对于发包人绕过工程承包人直接与指定分包人发生业务关系的，工程承包人也应当按照工程管理要求进行管理，并保留向指定分包人发布管理指令的证据。4、承包人与项目法人签订协议，明确由指定分包人造成的与其分包工作有关的一切索赔、诉讼和损失赔偿由指定分包人直接对项目法人负责，承包人不对此承担责任 1 1、对分包人的现场管理、对分包人的现场管理 根据法律及先关法律规定，承包人对其分包项目的实施以及分包人的行为向发包人负全部责任。对分包人现场管理中应注意的问题：对分包人现场管理中应注意的问题：1）设立项目管理机构和派驻足够的管理人员；2）对分包人的管理指令应书面化。3）对分包人与其现场施工人员订立的劳动合同进行备案，加强对施工人员上岗资格以及现场施工人数及人员变动的检查。四、分包合同履行中的问题四、分包合同履行中的问题 2 2、民工工资、民工工资 民工工资不仅仅是建设工程管理中的一项法律问题，就目前国家相关法规对这个问题的态度和相关文件的规定来看，民工工资问题已经上升到社会稳定的高度。防止民工工资拖欠的措施：防止民工工资拖欠的措施：1）严把工程分包程序和工程分包管理两道关口，防止分包单位违法分包或非法转包；2）做好审核、备案工作（对劳动合同、民工身份证、工伤保险凭证、上岗资格证、考勤表）3）要求分包单位设立工人工资发放专用账户,统一办理工人工资银行卡。第三章第三章 设备租赁合同中的一些特殊问题设备租赁合同中的一些特殊问题 在设备进场和退场的过程中，及时对租赁设备进行检验，并制作设备进场、退场验收记录。检验内容：检验内容：1、检验设备的型号、规格、数量等是否与合同相符；2、清点随机的配件、工具以及资料；3、检验设备的外观和运行情况，是否存在不良或瑕疵；4、检验设备的燃油储量。一、租赁设备进场、退场一、租赁设备进场、退场 常见问题：常见问题：1、设备的使用管理不规范 易导致：1）设备利用效率低下、成本增加；2）设备损毁、灭失的，承租方可能要承担赔偿责任。2、不重视对租赁设备工作量或工作时间等重要事项的记录，导致在租金计算上产生争议；应对方案：应对方案：1、规划好工程设备总体配置和进场时间，搞好租赁设备之间的优化配置及动态管理；二、设备使用管理过程中二、设备使用管理过程中 应注意的问题应注意的问题 2、制订机械设备的使用操作规程和安全操作目标责任书，建立设备的工作日记和技术档案；3、加强对机械操作人员进行施工安全教育和管理；4、加强对燃油耗量的管理，坚持经常性的设备工效考核工作；5、在租赁合同中明确设备的维修、保养、赔偿及设备保险投保责任。1、在租赁合同中明确出租方的责任：1）操作员的工资、食宿产生的费用由出租方承担；2）因不可抗力等造成操作员受伤的由出租方承担全部责任；3）操作员应当服从承租方的调遣、遵守承租方的管理制度，否则，承租方有权要求出租方更换操作员。2、审查操作员的雇佣合同/劳动合同，并留存备份；3、审查操作员应的上岗资格，并留存备份。三、操作员由出租方派出三、操作员由出租方派出 时应注意的问题时应注意的问题第四章第四章 建设工程施工合同履行中的一些特殊问题建设工程施工合同履行中的一些特殊问题 一、合同交底一、合同交底 合同交底是公司合同签订人员或精通合同管理的专家向项目部成员陈述合同意图、合同要点、合同执行计划的过程。1 1、为什么进行合同交底？、为什么进行合同交底？1）合同交底是让合同执行人员了解合同、统一理解合同的需要；2）合同交底是规范项合同执行人员工作的需要；3）合同交底有利于发现合同问题，并利于合同风险的事前控制；4）合同交底有利于提高合同执行人员的合同意识，使合同管理的程序、制度及保证体系落到实处。2 2、施工合同交底内容、施工合同交底内容 1）工程概况及合同工作范围；2）合同关系及合同涉及各方之间的权利、义务与责任；3）合同工期控制总目标及阶段控制目标，目标控制的网络表示及关键线路说明；4）合同质量控制目标及合同规定执行的规范、标准和验收程序；5）合同对本工程的材料、设备采购、验收的规定；6）投资及成本控制目标，特别是合同价款的支付及调整的条件、方式和程序；7）合同双方争议问题的处理方式、程序和要求；8）合同双方的违约责任；9）索赔的机会和处理策略；10）合同风险的内容及防范措施；11）合同进展文档管理的要求。3 3、如何进行合同交代、如何进行合同交代 1）根据不同岗位职责分层次进行针对性的交底 a.公司合同管理人员向项目负责人及项目合同管理人员进行合同交底；（全面陈述合同背景、合同工作范围、合同目标、合同执行要点及特殊情况处理）b.项目负责人或由其委派的合同管理人员向项目部职能部门负责人进行合同交底;(陈述合同基本情况、合同执行计划、各职能部门的执行要点、合同风险防范措施)c.各职能部门负责人向其所属执行人员进行合同交底;(陈述合同基本情况、本部门的合同责任及执行要点、合同风险防范措施)2)整理交底记录，形成项目合同管理文件。工程变更，尤其是设计变更所涉及的变更工程结算是结算审核的重点，也是工程结算中最容易产生争议的地方。因此，承包单位在施工中应对工程变更尤其是设计变更予以重点关注。1 1、工程变更的成因：、工程变更的成因：1）设计变更；2）进度计划变更；（因天气等客观条件引起被迫停工或建设方要求缩短工期等）3）施工条件变更；（招标文件指出的施工条件与现场实际情况不符）4）新增变更；（招标文件和工程量清单中没有包括的工程项目）二、工程变更二、工程变更 2 2、工程变更中应注意的问题、工程变更中应注意的问题 1）工程变更指令的形式 a.书面形式；b.签署人是否具有签署权限；c.应经发包人、监理方盖章确认。2）工程变更的内容明确 3）及时进行价款调整 4）及时就补偿问题进行签认或提出索赔 工程签证本质上是一种补充协议，是承发包双方在施工过程中对各种工程变更、合同履行、费用支付、顺延工期、赔偿损失等方面所达成的补充协议。互相书面确认的签证是工程结算凭据。1 1、签证与索赔的意义、签证与索赔的意义 1）创造效益：低中标、勤签证（索赔）、高结算 国际上签证款一般占合同造价的7%2）减少损失 施工合同对开、竣工日期调整条件、工期索赔程序均有明确规定，必须 严格遵照执行，施工单位一旦违反，则预期利润将被发包方主张的高额违约金吞噬。三、签证三、签证 2 2、签证的主要情形：、签证的主要情形：1）开工延期的签证。2）工期延误的签证。3）价款调整的签证。4）窝工停工损失的签证。5）工程量确认的签证。3 3、施工中签证中应注意的问题、施工中签证中应注意的问题 1）签证主体施工单位和建设单位双方签字或盖章；2）签证权限双方当事人必须对行使签证权利的人进行必要的授权，无权限人员签署的签证单并非有效签证；3）签证内容明确 a.明确变更的类型；（工期顺延、费用变化、工程量变化等工期顺延、费用变化、工程量变化等）b.明确的变更处理意见；（通常表述为双方一致同意、发包人通常表述为双方一致同意、发包人同意、发包人批准等，避免出现发包人签署意见为情况属实的意见同意、发包人批准等，避免出现发包人签署意见为情况属实的意见）4 4）及时地、有目的地签证，为索赔做好基础工作；5）口头指令应及时做好记录并及时要求签认。注：签证形式可以多样，如签证单、会议纪要、往来信函、注：签证形式可以多样，如签证单、会议纪要、往来信函、经发包人认可的月形象进度表、质量评定表、监理证明等经发包人认可的月形象进度表、质量评定表、监理证明等案例：案例：某施工单位承建某市政工程，合同约定2006年9月18日竣工。由于其承建的泵房、阀门井、配电间、道路围墙工程与市政公司另行发包的安装工程交叉施工，市政工程口头提出只要顶管施工完工就算完工，其他工程可以不算在考核工期内。该施工单位于当年8月15日完成顶管施工，全部工程于当年11月30日竣工。其后双方发生纠纷，施工方起诉追讨工程款，市政公司反诉向施工方主张工期违约金100余万元。法院最终认定施工方工期延误事实成立，应支付违约金。施工方败诉原因：施工方败诉原因：未及时办理工期签证来变更合同约定的竣工工期，在市政公司矢口否认时无法证明市政公司曾有口头承诺。四、索赔四、索赔 索赔是单方要求，是指在合同履行过程中，对于并非自己过错，而是应由对方承担责任的情形所造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延等要求。1 1、索赔发生原因：索赔发生原因：发包人违约、工程师指令过错、合同变更、合同约定不明、不可抗力及其他第三方原因、国家政策变更等。2 2、索赔的分类情形：、索赔的分类情形：两大类两大类：工期索赔、费用索赔 十一种主要情形十一种主要情形:（1）发包人未按照约定时间和要求提供原材料、设备、场地、资金技术资料导致开工迟延开工迟延、工期延长工期延长和停工窝工停工窝工损失；（2）因发包人原因致使工程中途停建、缓建造成停工停工窝工窝工、倒运倒运、机械设备调迁机械设备调迁、材料构件积压等损失和实际材料构件积压等损失和实际费用；费用；（3）发包人没有及时检查隐蔽工程或重新检查导致工工期延长和停工窝工损失期延长和停工窝工损失；（4）发包人不合理干预施工或其直接指定的分包人违约造成工期延长工期延长；（5）设计变更导致工程量增加、质量标准提高、工程工程款增加或工期延长款增加或工期延长；（6）发包人迟延竣工验收、迟延结算、提前使用工程导致费用增加；费用增加；（7）发包人要求赶工造成施工成本增加；成本增加；（8）发现地下障碍物、水流或文物等造成工期延误和期延误和施工损失；施工损失；（9）工程师指令迟延或错误造成承包人费用增加费用增加；（10）非正常停水、停电和交通中断造成施工延误施工延误；（11）社会事件或不可抗力导致施工中断施工中断等。3 3、索赔程序、索赔程序 1）按照合同规定的时间及时提交交索赔意向或者索赔通知；2）按照合同规定的时间及时提交交详细的索赔报告；如果索赔事件继续发展或继续产生影响，承包人应按监理人要求提出中期索赔申请报告，并在索赔事件影响结束后合同约定时间内，向发包人和监理人提交最终索赔申请报告。3）及时补交发包人或监理人要求补充的文件；4）如果承包人与发包人无法就特定索赔事项达成一致，应在诉讼时效期间内通过诉讼或仲裁程序解决。4 4、索赔的生效要件、索赔的生效要件 1）注意索赔时效；2）必须明确提出索赔请求、计算依据；仅描述事实并非索赔。应有明确的索赔数额和具体的计算方法、计算过程。3）必须提供充分证据；索赔证据包括但不限于签证单、技术核定单、设计变更通知单、发包人和工程师指令、双方函件、会议纪要等。1 1、优先受偿权行使、优先受偿权行使 我国合同法第286 条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。行使优先受偿权应注意的问题：行使优先受偿权应注意的问题：1 1）优先权形式的条件）优先权形式的条件工程应适宜折价或拍卖，或者工程经营权可以转让 2 2）必须在规定期限内行使六个月；3 3）行使的方式协商、诉讼；4）必须履行催告程序；5 5）注意保存行使优先权的证据。五、结算五、结算 由于我国目前法律法规没有明确规定国家审计结论的效力范围，国家审计结论是否对工程结算有约束力，在理论和实践中都争议较大。最高人民法院民一庭的意见：最高人民法院民一庭的意见：第一，审计不影响建设单位与承建单位的合同效力；第二，如双方当事人已确认工程决算价款，则应以当事人约定为准；第三，在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，以审计结论为准。操作建议：操作建议：1）严格执行合同，履行招投标文件的要求，有意识地加强相关应对审计的准备；2）对已经认可的工程价款，及时通过协议或签证的方式确认；3）加强工程基础管理和证据获取保存工作，必要时以利害关系人身份提起行政复议或者行政诉讼；4）注意总包合同与分包合同结算依据的衔接，如果承包人与发包人签订的工程承包合同约定以国家审计机关的审计结果作为结算依据，承包人与分包人签署工程分包合同时，最好能在分包合同中同时约定以国家审计机关的审计结果作为结算依据。3 3、发包人收到竣工结算文件后逾期未答复、发包人收到竣工结算文件后逾期未答复 对逾期未答复视为认可的错误认识对逾期未答复视为认可的错误认识:1)合同中仅对答复期限作出约定，发包人在收到承包人的竣工结算文件后，只要未在约定期限内进行答复，就应被视为已认可竣工结算文件。2)即便双方未对答复期限作出约定，如果发包人在收到竣工结算文件后未在建筑工程施工发包与承包计价管理办法、建设工程结算暂行办法规定期限内进行答复，也应视为竣工结算文件已被认可。3)认为只要使用建设部制订的建设工程施工合同(示范文本)（GF19990201），就可以按照该文本第33 条第3 款的规定，推定竣工结算文件已被认可。操作建议：操作建议：1）承包人与发包人必须在合同条款中达成“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的明确约定。2）在使用建设部示范文本时，应在专用条款中，明确约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”。3）承包人应依照合同约定的内容和期限向发包人提交完整的、合乎要求的竣工结算文件。4）承包人应保留向发包人提交竣工结算文件的送达证明。