2011中级经济师基础第73讲.doc

二、合同的变更
1、概念：合同的变更是指合同成立后当事人双方经过协商达成合意，对已经成立的合同的内容进行的变更。
2、合同变更的法律要件：
①存在合法有效的合同关系。
②合同的变更是合同内容的变更，不包括合同主体的变更。
③合同的变更应依据法律规定或当事人的约定进行。
3、合同的变更主要发生在下列场合：
①基于法律的直接规定而变更合同，如因债务人的违约行为使合同不能履行时，履行合同债务变更为损害赔偿债务；
②经当事人双方协商一致而变更合同；
③因重大误解而订立合同的，有重大误解的一方当事人可以通过行使变更权变更合同；
④因情势变更使合同继续履行显失公平的，当事人可以请求变更合同。
当事人之间通过协商的形式变更合同的，不必经诉讼程序或仲裁程序。
当事人一方因重大误解或情势变更而提出变更合同请求的，一般应经过法院或仲裁机构的裁决。
三、合同的解除
（一）合同解除的概念
合同解除是指在合同成立后，在具备解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示，提前消灭合同效力的法律行为。
（二）合同解除的类型
根据我国法律的规定，合同解除的类型主要包括协议解除和基于解除权的解除两种。
1．协议解除
我国《合同法》第93条第1款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”经协议解除合同的，实际就是通过订立一个新的合同来解除原来的合同。
2．基于解除权的解除
解除权是指合同当事人可以依据法律规定或合同约定的条件解除合同的权利。解除权是一种形成权，即只要解除权人将解除合同的单方意思表示通知对方即可产生解除合同的效力，而不必经对方的同意。所以，基于解除权解除合同 属于合同的单方解除。 基于解除权解除合同的包括约定解除和法定解除两种形式。
(1)约定解除
《合同法》第93条第2款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。
解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。
约定解除与协议解除的区别：
①约定解除属于事先的约定， 协议解除属于事后的约定
②当事人约定解除权的，并不一定会产生解除合同的后果 ，而当事人通过协议解除合同的，则是已经出现了可以解除合同的事由，一旦解除合同的协议达成，就能够产生解除合同的后果。
③在约定解除的场合，解除权人不必经对方同意即可解除合同。而协议解除是当事人双方通过协议解除合同，不能单方解除合同。
(2)法定解除。
这是指在合同成立之后，没有履行或没有履行完毕前，当事人一方根据法律规定的合同解除的条件而解除合同的行为。
我国《合同法》第94条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
①因不可抗力致使不能实现合同目的；
②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
⑤法律规定的其他情形。
【例题14：多选】合同解除主要包括协议解除和基于解除权的解除，下列关于合同解除的表述正确的有（ ）。
A．基于解除权解除合同属于合同的单方解除
B．协议解除是当事人双方通过协议解除合同，不能单方解除合同
C．当事人约定解除权，并不一定会产生解除合同的后果
D．协议解除属于事前的约定
E．经协议解除合同的，实际就是通过订立一个新的合同来解除原来的合同
答案：ABCE
第六节、违约责任
考核内容：
具体内容：
一、违约责任的概念
违约责任即违反合同的责任，是指合同当事人不履行或不适当履行合同义务所应承担的民事责任。
【注 1】违约责任是一种民事法律责任。
【注2】违约责任以合同义务的存在为前提，以不履行或者不完全履行合同义务为成立的条件。
【注3】违约责任只在合同关系当事人之间产生，对于合同以外的第三人并不发生违约责任。
二、违约责任的构成要件
违约责任的构成要件主要包括以下两个方面：
（一）．违约行为： 是构成违约责任的首要条件。
违约行为是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务的客观事实。
就违约行为发生的时间而言，违约行为可以分为预期违约和实际违约。
1、预期违约，即在合同有效成立后履行期限届满前的违约行为。
预期违约是一种毁约行为。实践中可能表现为明示的预期违约和默示的预期违约。
（1）明示预期违约： 指一方当事人无正当理由，明确肯定地向对方当事人表示将在合同履行期到来时不履行合同义务；
（2）默示预期违约： 指在履行期到来时，当事人一方以自己的行为表明不履行合同义务。
2、实际违约，即合同履行期限届满后发生的违约。
预期违约与实际违约的后果有所不同。预期违约可能造成非违约方信赖利益的损失，而实际违约则可能造成非违约方期待利益的损失。
（二）．主观过错
在违约责任的构成方面，我国实行的是严格责任。 违约责任中的过错通常是通过推定的方法加以认定，即只要当事人实施了违约行为，就推定其主观上有过错。债权人就债务人的主观过错不承担举证责任。债务人只有证明自己在主观上没有过错，才可以否定违约责任的构成。
三、承担违约责任的方式
我国《合同法》在第7章专门规定了承担违约责任的多种方式。这些承担违约责任的方式，既可以单独适用，也可以合并适用。
1．继续履行
2．支付违约金
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。合同中的违约金条款具有从合同的性质，它以主合同的存在为条件，主合同不成立、无效或者被撤销时，，违约金条款便不能发生效力。当然，违约金条款也具有一定的独立性，当由于当事人一方的违约行为而导致合同解除时，非违约一方仍然有权根据约定要求违约方支付违约金。违约金作为违约责任的一种形式，只有在违约行为发生后才能生效。如果当事人履行了合同义务，则不发生支付违约金的问题。
3．违约损害赔偿
损害赔偿的目的主要是弥补或填补因违约行为造成债权人的利益损失。损害赔偿的范围原则上以当事人的实际损失为限。
四、违约的免责事由
通常包括以下几种情况：
1．不可抗力
不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
因不可抗力而免除违约责任的应根据不可抗力影响范围的大小来决定。《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”这一规定表明：
①并不是所有不可抗力的发生都能构成违约的免责事由，只有不可抗力影响到合同的履行时才可以免责。不可抗力可能对合同的履行有不同程度的影响，如果不可抗力影响到合同全部不能履行时，可以免除当事人全部不履行的责任；如果不可抗力只是影响合同的部分不能履行的，则部分免除当事人的不履行责任。
②只有当不可抗力发生在合同履行期内，才能构成免责事由。
2．受害人的过错
《合同法》第120条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”
《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”
3．免责条款
免责条款是指合同当事人在合同中约定的免除其在将来可能发生的违约责任的条款。
《合同法》第53条的规定：“合同中的下列免责条款无效：
（1）造成对方人身伤害的；
（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”
【例题15：2010年单选】关于违约责任的说法，错误的是( )。
A．当事人一方因第三人的原因造成违约的，不必向对方承担违约责任
B．违约责任属于财产责任
C．不可抗力是免除违约方违约责任的重要原因和理由
D．违约可以分为履行期到来后的违约和预期违约
答案：A

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