公路监理工程师合同管理教材.docx

合 同 管 理

第一章 绪 论

第一节 市场经济与合同法律

一、市场经济与合同法律

党的十四大明确提出了在我国建立社会主义市场经济体制的经济体制改革目标，我国的经济体制改革从此有了明确的方向：即培育市场，加快经济建设步伐，加强合同法律的制定与执行，以促使我国国民经济持续、快速并稳健地发展。
在市场经济体制下企业的经济联系主要表现为企业与企业之间的横向联系。市场合同主体之间具有平等的法律地位，并没有大小高低之分。横向联系需要法律手段来制约，市场中商品生产与商品交换必须遵循共同的规则，于是合同制度便应运而生，成为维持企业之间正常的经济联系的法律手段。因此，随着市场经济体制的形成、发育和完善，合同制度势必成为我国经济生活中的重要法律制度。
二、合同与法律
合同，又称契约，它是当事人双方或数方设立、变更和终止相互权利和义务关系的协议。合同制度在我国有着悠久的历史，远在奴隶社会，奴隶主买卖奴隶的契约，就是合同的一种形式。但合同作为一种企业之间横向联系的法律工具，却是现代商品生产和商品交换高度发展的结果。
自从人类进行第三次社会大分工后，商品经济得到了飞速发展，生产的社会化程度越来越高，分工越来越细，整个社会成为一个生产协作的有机整体，不同企业都是这个有机体中的一个细胞，离开这个有机体，企业就难以生存。企业之间，既是竞争对象，又是相互依存的伙伴。几乎任何一件产品，单凭企业自身的力量完成生产的全过程，而不借助外界的协助，那是不可想象的。就拿公路工程来说，建设单位要修建一条公路，单凭自己的力量是无法独立完成的，因此必须委托设计单位和施工单位进行公路的设计和施工，并且根据公路中包含的道路、桥梁、隧道、交通工程设施等不同工程的特点，委托不同的专业设计单位和施工单位；施工单位在施工中又可能将部分工程分包给别的单位，施工中需要的预制构件可能委托给预制厂；而预制厂所需要的各种原材料又得委托材料供应部门或生产厂家，等等。所以一项产品的生产过程实际上是无数企业相互协作和配合的结果，如果其中有一家单位不予协作，势必产生连锁反应，引起生产的混乱，其产品的完成亦无法实现。那么如何建立生产各方在建设过程中的有机联系，如何使一个项目的生产各方在建设过程中的相互协调，配合默契，使一个复杂的大系统的运转畅通无阻，得心应手?在市场经济体制下一个重要的保证措施，就是依靠法律。
什么是法律?法律是体现统治阶级意志，由国家制定或认可，依靠国家的强制力来保证实施的行为规范。简单地讲，法律是一种具有强制力的特殊行为规范，在社会化大生产中，法律依据其自身的地位，可以起到维护经济秩序的作用。企业之间要维持正常的经济交往，就得以法律的形式规定双方的权利和义务，促使生产各方全面地履行自己的职责。但就一项具体的生产而言，法律不可能对此做出具体的规定，在这种情况下，经济合同便产生了，它肩负起自己特有的使命，作为一种法律手段参与其经济生活的各个角落，成为维持企业之间横向联系的桥梁和纽带。通过合同手段，生产中各企业可以在乎等互利的基础上有机地联系起来，保证每一个生产目标的实现。
由此看来，合同具有法律手段的特殊地位和作用，订立合同是一种法律行为。但合同并不等于法律，合同只有在依法成立时，才具有法律约束力，所以合同的订立必须以法律为前提，合同必须服从法律(或法规)，违反法律的合同是无效合同。另一方面，当合同依法成立后，即具有法律效力受国家强制力的保障，此时违反合同，人民法院可以依守约方的请求强制违约方实际履行或承担其他违约责任。这就是合同与法律的关系。合同与法律的关系，也是特殊与一般的关系，法律代表了行为规则的普遍性，而合同则是法律在某一具体问题中的应用，它代表了行为规则的特殊性，普遍性寓于特殊性之中。因此，当事人双方的合同关系，实际上是一种法律关系。
什么是法律关系呢?法律关系是以法律规范的存在为前提，根据法律事实与行为而产生的权利义务关系。社会关系有各种各样的形式，如政治关系、朋友关系、经济关系、婚姻关系等等，在没有相应的法律之前，这种关系主要靠道德规范的制约，而有了相应的法律之后，这种关系被法律所调整，构成法律关系。所以法律关系是由法律规范的当事人之间的权利和义务关系。构成法律关系的要素有三个：主体、客体和内容。主体是指法律关系的参加者，当事人，它是权利的享有者和义务的承担者；客体又叫标的，它是权利和义务共同所指的对象；内容就是当事人的权利和义务。法律关系是一种平等关系，这里指的平等包括主体地位的平等、权利的平等和意志的平等，平等是民事法律关系的基本特征。法律关系又是一种对等关系，即权利和义务总是同时存在的、相互适应和相互制约的。在合同关系中，当事人甲方的权利是当事人乙方的义务，而当事人甲方的义务又是当事人乙方的权利，只享有权利而不承担义务或只承担义务而不享有权利的法律关系是不存在的。
三、建设市场的特点及对合同制度的影响
伴随着社会主义市场经济改革的深化，我国的土木工程建设市场也得到快速培育和发展。在20世纪80年代，我国工程建设市场就推行了招标投标制、承包合同制，90年代又推行了建设监理制和建设项目法人制。这些建设项目管理制度既是相互独立的，又是相互联系和相互影响的。其中，招标投标制度是实施承包合同制度的前提，是保证合同依法成立、合同内容公平公正、合同价格经济合理进而合同能正常履行的基础；建设监理制度是实施承包合同制度的保证，是保证业主、承包人双方合法权益、促进合同正常履行的重要手段；而建设项目法人制是减少行政干预、保证主体平等从而有效实施承包合同制度的基本条件。他们共同构成了工程建设领域社会主义市场经济体制的有机整体，为合同制度在建设市场的全面推行奠定了至关重要的基础。
四、合同法律制度的现状与健全
健全与完善合同法律制度是适应社会主义市场经济体制的需要。我国现行的经济合同制度是20世纪80年代初开始建立的，应该说已取得了较大的发展，但同时还需进一步加强和完善。
1．加强合同法制观念
合同法制观念是现代市场经济运行的重要精神支柱和约束力量。但由于历史的和社会的种种原因，我国国民的合同法制观念普遍不强，合同平均履约率不高，而且利用合同进行诈骗的违法案件时有发生。这种合同或契约关系中的不正常情况，不仅影响到了我国市场经济的发育和成长，而且也阻碍了国民经济的正常运行。因此，加强合同法律观念，信守合同原则是建立社会主义市场经济体制、健全经济合同法律制度、实现经济关系合同化的一项基础工程。当然，这绝非一朝一夕之事，要看到我国经济关系合同化进程的艰巨性、长期性和复杂性，只有 将其看作是一个系统工程，通过全社会各个方面的努力，才能逐步完成。
2．保障合同主体的独立性
建立与完善现代企业制度，赋予企业独立的法律地位与资格，排除行政干预对合同制度的影响，是经济关系合同化的重要前提。所以，在国家各项宏观改革措施出台的同时，应加快施工企业现代企业制度改革的进程，进一步完善建设项目法人制度，使企业真正做到自主经营、自负盈亏、自我约束。同时，还应保障投资者的资产收益、重大决策和选择经营者的权利，从而实现所有权与经营权的彻底分离。这样，企业才能以独立的法律人格，在自主自愿、平等互利、协商一致的原则下签订与履行合同。
3．进一步完善合同法律制度
加快与完善合同立法，特别是统一合同法的制定与实施，将有利于创造良好的市场运行法制环境，为市场经济条件下的合同关系的建立、普及和发展，提供新的土壤。近年来我国加快了合同法律制度的配套与完善工作，1999年3月15日第九届人大二次会议通过并颁布了《中华人民共和国合同法》，有效地解决了原有合同立法中存在的问题。《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)自1999年10月1日起施行。该法按总则、分则、附则编制，共23章428条，明文规定了15种合同，是指导我国市场经济下合同订立、履行与管理的根本大法。新《合同法》与已颁布的《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国银行法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国仲裁法》等法律构成了我国比较完善的市场经济法律体系，保证了经济关系合同化过程中相适应的其他经济立法的相互配套、相互协调及相互作用。
然而，合同或契约观念的树立，合同主体的形成与发展，各项合同法律制度的健全与完善，这几者之间是相互依存、相互作用的。从某种意义上说，合同法律制度的完善有待于市场经济的发育、成长与发展过程，离开了市场经济这个大环境，任何东西都将成为无本之木，无源之水。总之，合同法律制度的健全与完善、社会经济关系合同化或契约化的实现在我国将是长期而艰巨的任务，而其真正实现之日，也就是我国市场经济体制完善之时。

第二节 合同管理概述

一、合同管理与分类
合同管理一词在不同的场合有不同的含义，概括起来合同管理是指依据合同规定对当事人的权利和义务进行监督管理的过程。合同管理可分为宏观的合同管理和微观的合同管理。宏观合同管理是指国家和政府机关为建立和健全合同制度所开展的管理工作，包括立法工作、行政执法工作、行政监督工作等；微观的合同管理是指企业对合同的管理工作。就公路工程承包合同而言，微观合同管理按主体的不同可分为业主的合同管理、承包人的合同管理和监理单位的合同管理。同时，微观的合同管理又可分为广义的合同管理和狭义的合同管理。广义的
合同管理是指以合同为依据所开展的所有合同管理工作，甚至包括招标投标工作；狭义的合同管理主要是指合同在变更过程中所开展的有关管理工作，包括处理工程变更、工程延期、费用索赔、审批工程分包等事宜。本书的合同管理主要是指监理工程师依据合同所组织的各项管理工作，重点是在合同变更过程中的合同管理工作。
二、施工监理与合同管理的关系
根据交通部颁发的《公路工程施工监理办法》和《公路工程施工监理规范》(JTG Gl0—2006)，施工监理是指监理单位参加监理投标，中标后与业主签订监理合同，并依据合同要求在施工准备阶段、施工阶段及缺陷责任期阶段对工程质量、安全、环保、费用、进度和合同等事宜进行全面的监督和管理。从施工监理的概念可知，施工监理的依据是合同，监理工程师所进行的监理工作实际上是合同管理工作，无论是进行质量、安全、环保监理，还是进行进度控制或计量支付，监理工程师都应按合同办事。监理工程师的职责和权限一旦在施工承包合同中予以明确，就变成了业主和承包人应遵守和执行的承包合同条款。一方面监理工程师应尽职尽责，不能越权；另一方面业主和承包人应服从监理工作，配合监理工作。监理工程师既不属于合同关系的甲方，也不属于合同关系的乙方。监理工程师的独立地位和公正要求，决定丁他在合同管理中，能督促合同双方全面地履行合同，公正地解决工程变更、延期、索赔等合同管理事宜，协调双方的合同关系，及时避免或减少合同履行中产生的争议或纠纷，维护业主、承包人的合法权益，保证合同的正常执行。总之，监理工程师在合同管理中，既能处理日常的合同事务，又能对承包合同双方起到监督和约束作用。这就是施工监理与合同管理的关系。
三、加强和完善公路工程合同管理的必要性
改革开放以来，我国的公路建设事业取得了长足发展。由于公路工程建设中较早地采用了招标投标制、承包合同制及施工监理制，以后又推行了建设项目法人制，因而在公路工程质量、工期和造价上取得了良好的效果。特别是一些世行贷款项目，如京津塘高速公路，由于采用了严格的招投标制度、FIDIC条款及施工监理制度，保证了合同的正常履行和工程的投资效益。目前，在我国许多地区的公路交通部门掀起了一股FIDIC条款的学习热潮。FIDIC条款是国际咨询工程师联合会颁发的土木工程施工合同条件，由于其内容具有公平合理、严密、权
责明确及可操作性强的特点，因而得到了许多国家认可和使用。我国的世行贷款项目都采用FIDIC条款作为合同通用条款，一些由国家投资的公路建设项目，也在合同条款中逐步引进了FIDIC条款的内容。FIDIC条款的推广使用，促进了承包合同制的完善。在十余年FIDIC条款的学习和使用中，交通部结合我国国情并总结经验，颁发并出版了《公路工程国际招标文件范本》和《公路工程国内招标文件范本》(1999年版)、《公路工程施工监理合同范本》。而后，又对1999年版的《公路工程国内招标文件范本》进行了修订，出版了2003年版的《公路工程国内招标文件范本》，要求自2003年6月1日起，公开招标和邀请招标的二级以上公路和大型桥梁、隧道建设项目，必须使用《公路工程国内招标文件范本》(2003年版)；二级以下公路项目可参照执行；外资贷款项目有特殊规定的，可以适用其规定。这些文件和合同范本的颁发，进一步促使了我国土木工程管理与建设市场的繁荣与健康发展。
尽管项目法人制、施工监理制和承包合同制在公路工程建设中得到了全面推行，但在实践中依然存在不同程度的问题，影响了合同的正常履行，妨碍了合同公平与工程的正常进展。因此，加强和完善合同管理有着非常重要的意义，其重要意义体现在以下几方面：
(1)加强合同管理是工程建设市场从人治走向法治的需要；
(2)加强合同管理是基本建设管理的需要；
(3)加强合同管理有利于引进外资，是对外开放的需要；
(4)加强合同管理有利于提高企业素质，增强企业的竞争能力。
四、本书内容和教学要求
本书是研究和介绍监理工程师如何根据合同进行工程项目的监督和管理的培训教材，它以合同法律知识为基础，以我国公路工程施工合同条件《公路工程国内招标文件范本》(2003年版)为重点，全面介绍了公路工程施工承包合同在订立、履行过程中的规定、基本程序和基本要求、当事人的权利与义务以及监理工程师的职责和权限，它是法学、经济学理论、土木工程科学和管理科学在组织实施合同中的具体运用，是监理工程师从事监理工作的必修内容。
本课程要求学员重点掌握公路工程施工监理中合同管理的基本概念、法律基础知识、《公路工程国内投标文件范本》(2003年版)的主要内容以及有关工作程序和要求，能够依据合同处理施工监理工作中的实际问题，达到上岗操作的水平，更好地为发展我国的公路交通事业服务。因此，本书第一章和第二章是合同法律知识的学习，重点学习合同法的有关规定；第三章以《公路工程国内招标文件范本》(2003年版)为主，参照国际招投标的有关规定，结合有关法律、法规介绍了公路工程招投标程序和方法；第四章以合同法律知识为基础，介绍了各种公路工程承包合同管理问题；第五章到第十一章重点介绍了公路工程施工合同条款的基本内容，并具体阐述了工程变更、分包、延期、索赔及违约的处理原则和方法等内容；第十二章简要介绍FIDIC合同条款及其与国内公路工程施工合同条款的区别。
全书立足于基本概念、基本理论、基本知识，注重理论联系实际，既便于教学，又便于学员在工作中不断自学提高。

第二章 合同法律知识

第一节 概 述

一、合同的基本概念 ，
前面已经介绍了合同的概念，依据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)的规定，合同是平等民事主体的自然人、法人、其他组织之间订立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。合同在主体上范围较宽，可以是法人，也可以是自然人或其他组织。
合同在内容上应是关于财产关系即民事债权和债务关系的协议，而不是人身关系的协议， 这是《合同法》的要求。对涉及婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。所谓法人，是指具有权利能力和行为能力并依法享有民事权利和承担民事义务的组织。企业、机关、事业单位、社会团体等组织，只要符合法定条件的都可成为法人。法人的本质是法律对一个社会组织的人格化，它是相对于自然人而言的。法人成立的必备条件有四个：
(1)依法成立。得到国家机关的登记、注册和认可。企业法人的注册机关是国家工商行政机关；事业法人的注册机关是上级政府主管机关。
(2)有独立支配的财产和经费。这是保证法人能独立进行经济活动、承担民事责任的物质基础。法人没有独立支配的财产，或者让法人从事超出自己财产范围之外的生产经营活动，不利于市场经济秩序的稳定。
(3)有自己的名称和组织机构。企业在办理法人登记时，要申明自己的法人名称、组织机构、联系地址、开户银行等。
(4)能够独立承担民事义务和进行诉讼活动。即法人对自己的法律行为所产生的法律后果承担全部法律责任，比如签订经济合同，在经营管理中出现了亏损，以及在经济活动中拖欠了债务等，都要由法人负责。
二、合同的代理
1．代理的概念与基本特征
前面介绍了法人的概念，在合同的订立与履行过程中，法人的权利能力是由法人的职能范围或服务经营范围来决定的，而法人的职权是通过法人代表的行为来实现的。法人代表是指具有法人资格的企业或事业单位的法定代表人，如厂长、经理等，对合资公司或股份公司来说，法人代表是公司的董事长。只有法人代表才能代表公司进行生产经营活动，参与招标投标，签订经济合同。总工程师、总经济师、总会计师不是法人代表，未经法人代表授权，是不能代表公司进行经营活动的。法人代表的权力受法律的保护。在企业生产和经营过程中，经济关系涉
及各个方面，工作繁多，不可能事事都由法人代表亲自处理，但法人代表可委托其他人(或组织)代行处理。这种一方(代理人)以他方(被代理人，也叫本人)的名义，在授权范围内同第三人为意思表示或接受第三人的意思表示，其法律后果直接归属于他方的行为叫做代理。代理具有以下四个基本特征：
(1)代理活动本身是一种法律行为；
(2)代理人是以被代理人的名义实施民事法律行为；
（3)代理人进行民事活动时，在授权范围内独立地表现自己的意志；
(4)代理人的代理行为所产生的法律后果直接由被代理人负责。
2．合同代理的基本形式与要求
根据我国法律规定，代理的产生有以下方式：
(1)委托代理 是指按照被代理人委托授权而产生代理权的代理行为。
(2)法定代理 是指由于法律的直接规定，而产生代理权的代理行为。
(3)指定代理 是指根据人民法院或指定单位(一般是国家主管机关)的指定，而产生的代理行为。
合同代理通常采用委托代理，代理人代订合同时，必须事先取得委托人的委托证明，并根据授权范围以委托人的名义签订，才对委托人直接产生权利和义务。因此，在法人代表授权以后，代理人可以代表公司进行经营活动。这种经营活动同样受到法律的保护，但代理人的这种活动，只有满足以下条件，才具有法律效力。
(1)必须事先取得委托单位的委托证明，即委托书。委托书须写明代理人的姓名、性别、年龄、单位、职务、委托代理事项、代理权限、有效期限、营业执照号码、开户银行、账号、委托日期等，并由法定代表人签字和委托单位盖章。
(2)代理人必须在授权范围内签订合同。委托单位对其代理人所签的合同，只对授权范围内部分负责；代理人超越授权范围签订的合同，事后又未被法人代表追认的，超越部分对委托人不具有法律约束力，而应由代理人自己承担损害赔偿责任。
(3)代理人必须以委托单位的名义签订合同。代理人如以自己的名义签订合同，则此合同只对代理人本人发生效力，而对委托单位无法律约束力。
3．合同代理的表现形式
充当或作为合同代理人的情况大体上有以下三类：
(1)企业或经济组织内部的有关人员；
(2)企业或其他经济组织的外聘和外雇人员；
(3)其他法人组织或其外驻机构。
三、合同的主要条款
合同的主要条款是指《合同法》规定的合同应当具备的基本条款，这些条款是合同的主要内容和核心。它规定了合同的三个要素特别是当事人双方的权利和义务，是确认合同内容是否完整、是否有效成立的条件，也是当事人双方履行合同和处理合同争议或纠纷的依据。
根据《合同法》第12条规定，合同的内容由当事人约定，但一般包括以下条款。
1．当事人的名称或者姓名和住所
2．标的
标的是指合同中当事人双方权利和义务共同所指的对象。由于合同的种类不同，标的也不相同。标的，可以是某种实物，也可能是某种工程、劳务活动或智力成果等。比如，买卖合同的标的是某种产品；勘察设计合同的标的是提供的勘察设计资料；公路工程施工承包合同的标的是公路工程项目等。
3．数量
所谓数量是对标的的计量，是衡量标的大小、多少、轻重的尺度。签订合同，必须明确规定标的数量。为使数量清楚，计量单位和计量方法要明确，不可含混不清。要采用统一的计量单位，做到计量标准化、规范化。
4．质量
标的质量是合同的主要内容，必须明确规定标的质量标准。当前，在订立公路工程施工承包合同时，主要通过“工程量清单”、“技术规范”、“图纸”等文件来明确规定标的的数量和质量。
5．价款或报酬
价款或报酬统称为“价金”。所谓价款或报酬，是指合同当事人一方向交付标的物的另一方支付的以货币为表现形式的代价。在以货物为标的合同中，这种代价称为价款；在以劳务、智力成果为标的合同中，这种代价称为报酬。标的物的价格，由当事人双方协商确定或通过招标确定。
6．履行期限、地点和方式
履行期限是指履行经济合同标的和价金的时间界限。合同的履行期限并不等于有效期限，合同有效期是指合同生效之日起至合同中当事人的权利和义务终结的时间，有时合同履行期限结束了，合同依然有效。例如，公路工程施工承包合同的有效期并不等于合同工期，合同工期结束了，但承包合同依然有效，合同关系依然存在，所以，如承包人未按时完工，业主可依据合同对其扣留违约金。履行地点是交付或提取标的物的地方，公路工程施工承包合同中，履行地点为公路工程项目所在地。履行地点也应该明确，否则易产生合同纠纷。履行方式，是指
当事人采用什么方式履行合同义务。合同的履行方式，首先取决于标的性质，不同性质的标的，有不同的履行方式，但无论采用什么方式都必须明确规定是一次履行还是分期分批履行，是当事人自己履行还是由他人代为履行等。如公路工程施工承包合同中，通常应将转让和分包问题、分段移交问题等在合同中做出明确规定。履行方式包括标的交付方式和价金的结算方式。在价金结算过程中，除国家允许用现金履行义务的外，必须通过银行转账结算，且应以人民币形式支付。
7．违约责任
违约责任是指由于当事人一方或双方的过错，造成经济合同不能履行或不能完全履行时责任方必须承担的责任。明确规定双方的违约责任，有利于双方严肃认真地签订和履行经济合同，有利于追究责任方的违约责任。
8．解决争议的方法
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。
四、合同的形式与分类
《合同法》规定，合同在类型上包括买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠予合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同。公路工程建设中的勘察、设计、施工合同属于建设工程合同的范畴，而监理合同属于委托合同的范畴。
合同还可以按照不同的标准，从不同的角度，进行不同的分类，这种分类在法律上具有一定的意义。 ·
1．合同的形式
根据订立合同的形式划分，合同可分为口头合同和书面合同。书面合同是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。口头合同内容简单且当面成交，履约时间短，无需签订书面协议。由于口头合同无据可查，一旦发生合同纠纷，难以举证，无从处理，因此对于法律、行政法规规定采用书面形式的以及当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。根据《合同法》第270条规定，建设工程合同，应当采用书面形式。对于必须采用书面形式的合同，是否采用了书面的形式，就成了经济合同有效的条件。在公路工程承包合同，不仅其合同应采用书面形式，而且双方来往的函件，以及监理工程师在合同管理中作出的指示、同意、决定或批准等都应当采用书面形式，这些文件都可以视为承包合同的补充文件。随着电子技术的飞速发展，人们将采用电子技术签订经济合同，而使传统书面形式的合同进入电子合同时代。 ·
2．合同的分类
(1)根据履行期限的长短不同，可分为长期合同和短期合同。长期合同是指合同期在一年以上的合同；短期合同是合同期不超过一年的合同。按国际惯例，长期合同中应单独设立因通货膨胀等因素对价款或报酬额产生影响的处理条款，而不应笼统地让承包人在报价中去考虑此类风险。
(2)按合同的效力不同，可分为有效合同、无效合同和可撤销合同。无效合同不具有法律效力。
(3)按合同内容的包含关系不同可分为总合同与分合同。分合同的内容属于总合同的组成部分。分包商只和总包商发生合同关系，总包商应就分包商的权利和义务向业主负责，当分包商违约时，业主只追究总包商的违约责任。
(4)根据合同的主从关系不同可分为主合同与从合同。主合同是指不以其他合同的存在为前提而独立成立和独立发生效力的合同；从合同是指依据其他合同的存在为前提而成立并发生效力的合同。例如，担保合同、保险合同等就是施工承包合同的从合同。主从合同的关系是，主合同不仅影响从合同的存在，而且影响从合同的履行；而从合同并不影响主合同的存在，但它却影响主合同的履行。有没有从合同，主合同的履行情况和履行质量是不一样的，主合同与从合同并存可产生互补作用。
(5)按当事人双方是否互负义务可分为双务合同与单务合同。双务合同是当事人双方相互享有权利和相互负有义务的合同，也即双方的义务具有对应关系，一方的义务就是对方的权利，反之亦然，一方承担义务的目的就是为了获取对应的权利。《合同法》规定的大多数合同都属于双务合同。单务合同是指合同当事人双方并不相互享有权利、负有义务的合同，主要是一方享有权利而另一方承担义务的合同，如赠与合同。

第二节 合同的订立
一、合同订立的基本原则
订立合同的过程是合同当事人就合同的权利、义务及合同的主要条款达成一致的过程。当事人之间订立合同是产生一定社会后果的法律行为，为保证合同的有效性，在合同的订立过程中应遵守以下基本原则。 ’
1．合法原则 ，
订立合同时，必须遵守法律和行政法规，服从法律、法规的规定和要求。合法原则的内容如下。
(1)主体资格合法。即订立合同的当事人，应该是法人或其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户等，且应满足合同条例和行政法规的规定。
(2)合同的内容必须合法、真实。即合同的标的必须是法律允许交易的标的，合同的条款应服从法律、法规的规定，合同的主要条款应完备，内容表述应真实。
(3)代理合法。即合同的代理应符合我国的合同代理制度，代订合同前，应取得委托人的委托证明，并根据授权范围以委托人的名义签订。
(4)程序和形式合法。即合同的订立程序和订立形式应符合法律、法规的具体规定。
2．平等、自愿、公平原则 ．
在订立合同过程中，应遵循平等互利、协商一致的原则，满足地位平等、权利平等、意志平等的要求。当事人有订立或不订立合同的自由。任何一方不得把自己的意志强加给对方，更不得胁迫对方签订合同，任何单位和个人不得非法干预合同的订立。
二、合同的订立程序
当事人订立合同的过程，是要约和承诺的过程。即合同的订立程序，包括要约和承诺两个阶段。
1。要约
要约是希望和他人订‘立合同的意思表示。一项要约欲取得法律效力，必须具备一定的条件，《合同法》要求应符合以下规定：
(1)内容具体确定。
(2)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思的约束。
内容具体确定是指要约的内容明确、全面，受要约人通过要约不但能明白地了解要约人的真实意愿，而且还能知道未来合同的一些主要条款；经受要约人承诺，要约人即受要约的约束是指要约一经到达受要约人，在法律或者约定的期限内，要约人不得擅自撤回或变更其要约，一旦受要约人对要约予以承诺，要约人与受要约人之间的合同订立过程即告结束，合同也就成立了，发出要约的人自然要受已经成立的合同的约束。
要约不同于要约邀请(或称要约吸引)。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，它通常不满足要约的构成条件，没有特定的对象，它自身并不发生必须与对方订立合同的效力，而只是唤起别人向自己／做出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标广告、招标说明书、商业广告等为要约邀请。
要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。采用直接送达的方式发出要约的，记载要约的文件交给受要约人时即为到达；采用普通邮寄送达方式要约的，以受要约人收到要约文件或者要约送达受要约人信箱的时间为到达时间；在要约中提出了生效时间，则以要约中提出的生效时间为准。
要约对要约人的约束力在要约生效以后才发生，这种约束力表现为要约人不得擅自撤回或者变更其要约，一旦受要约人对要约予以承诺，合同即告成立，当事人应按要约中提出的合同条款履行合同。在要约生效期间，对以特定物为标的的要约，不能同时向第三者要约。根据《合同法》规定，当事人撤回要约，应在要约未生效之前进行，即撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
根据《合同法》规定，要约在下列情形下不得撤销：
(1)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；
(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。
要约在下列情形下失效：
(1)拒绝要约的通知到达要约人； ．
(2)要约人依法撤销要约；
(3)承诺期限届满，受要约人未作出承诺； ·
(4)受要约人对要约的内容做出实质性变更。
所谓实质性变更是指有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履约时间、地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更。
2．承诺
又叫接受提议，是受要约人同意要约的意思表示。承诺有效成立，必须具备以下条件；
(1)承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容提出或附带实质性的变更条件，则这种意思表示不是承诺而是新要约；
(2)承诺须由受要约人或其合法的代理人表示；
(3)承诺应当在要约确定的期限内到达要约人，要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：
①要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定者除外；
②要约以非对话作出的承诺应当在合理期限内到达。合理期限要根据要约发出的客观情况和交易习惯确定，既要保证受要约人有足够的时间考虑，也要使要约人的信赖利益不受损害。
承诺期限的开始时间按以下规定计算：
要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明日期或者电报交发之日开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算；要约以电话、传真等快速通信方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
承诺期限的截止日期是指承诺最迟必须送达的时间。未能在承诺期限截止日期前送达的承诺为无效承诺或新要约。受要约人在承诺期限内发出承诺，且按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过了承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺算及时到达。
当承诺符合以上条件时，则承诺到达要约人时生效。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
承诺生效后，当事人不得撤回承诺，除非撤回承诺的通知在承诺通知之前或与承诺通知同时到达要约人。这是因为根据《合同法》规定，承诺生效时合同成立，特别是当要约和承诺方主体合格，内容合法、真实、完整，程序和代理合法有效，且符合前述平等原则的基本要求，就产生了有效成立的合同(或合同关系)，对当事人双方具有法律约束力。
3．要约和承诺的表现形式
以竞争形式订立合同时，要约和承诺最典型的表现形式是招标和拍卖。
(1)招标。招标可分为招标文件的准备与发送、投标、评标定标三个阶段。
①招标文件的准备与发送。这是招标人通过一定的方式公布一定的标准和条件，招请有关单位参与投标的行为。这一个过程在性质上属于要约邀请，无特定对象，不发生招标人必须与对方订立合同的效力。
②投标。投标是投标人按照招标人提出的标准和条件，在指定的期限内向招标人报送标书，提出报价的行为。投标是一种要约，对投标人有约束力。投标人在投标有效期内不得变更或撤销标书，并负有按标书内容与招标人订立合同的义务。为约束投标人履行这一义务，通常要求投标人在投标时提交投标担保。
③评标和定标。本阶段是招标人对投标人投送的标书进行评定、比较、选择并确定中标人的行为。向中标人签发中标通知书是定标的标志，定标有发生承诺的效力。
投标与定标的过程实际上是要约与承诺的过程，定标即意味着双方当事人的意思表示一致，合同成立。
(2)拍卖。拍卖是由出卖标的物的人提出出卖该物的要求和条件，再由各应买方提出自己的条件，相互报价，进行竞争，最后由出卖人拍定成交的行为。出卖人叫拍卖人，买受人叫拍买人或应买人。一般情况下，拍卖人提出的拍卖要求和条件属于要约邀请，无特定对象，应买人提出的条件属于要约，拍卖人的拍定属于承诺。一旦拍定，即表明双方当事人意思表示一致，合同即告成立。
4．编制合同条款的法律要求
编制合同条款时，一方面符合合法原则和公平原则；另一方面，合同的主要条款应完备具有较强的可操作性。同时应遵守以下规定。
(1) 国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。
(2)采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方，应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
5．缔约过失责任
《合同法》规定，当事人在订立合同中，因以下各种过错给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任：
(1)假借订立合同，进行恶意磋商。
(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。
(3)有其他违背诚实信用原则的行为。
缔约过失责任往往是基于合同不成立或合同无效而产生的民事责任，违反的是合同前义务。
6．合同的成立
根据《中华人民共和国合同法》规定，下列情形下合同成立：
(1)承诺生效时合同成立。
(2)当事人采用合同书形式订立合同的，白双方当事人签字或盖章时合同成立。
(3)采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
(4)当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。
合同成立的地点有如下规定：
(1)承诺生效的地点为合同成立的地点。
(2)采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地点为合同成立的地点，没有主营业地点的，其经常居住地为合同成立的地点。
(3)当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点。
(4)当事人约定了合同成立地点的，约定的地点为合同成立的地点。
三、合同的生效
《合同法》规定，下列情况下合同正式生效：
(1)依法成立的合同，自成立时生效。
(2)法律，行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，则只有经过批准、登记以后合同才能生效。
(3)当事人对合同的效力附生效条件的，则自条件成熟时生效。
(4)当事人对合同的效力附生效期限的，则白期限届至时生效。
四、无效合同与可撤销合同
1．无效合同的概念与类型
凡严重违反合同订立原则的合同都属于无效合同。《合同法》明确规定，下列合同为无效合同：
(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。
(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。
(3)以合法形式掩盖非法目的。
(4)损害