大数据视阈下私方数据主体协助侦查的规制.pdf

2023年6月第 35 卷 第 3 期四川警察学院学报Journal of Sichuan Police CollegeJun.，2023Vol.35No.3大数据视阈下私方数据主体协助侦查的规制傅晴晴摘要：随着犯罪行为向虚拟场域转移和各类信息资源的数据化，侦查模式发生了深刻变革，掌握大量网络数据资源的私方数据主体协助侦查的现象增多。私方数据主体协助侦查有利于高质、高效打击犯罪，有利于推进犯罪全球化问题的治理。但是，私方数据主体协助侦查存在侦查权过度外溢、侵犯隐私、泄漏侦查秘密和控辩失衡等风险。因此，应当平衡国家权力与公民权利，在保障犯罪侦查需求与刑诉正当程序价值的基础上，规避私方数据主体协助侦查引发的风险，充分发挥私方数据主体协助侦查的正面效益。关键词：私方数据主体；协助侦查；犯罪侦查；风险规避中图分类号：D631.1文献标识码：A文章编号：1674-5612（2023）03-0083-09一、问题的提出在大数据时代，网络犯罪案件中的电子数据成为侦查工作中的“证据之王”1。犯罪行为方式的每一次嬗变，都必将引致犯罪侦查方式针锋相对的回应2。在治理网络犯罪语境下，私方数据主体（以下简称“私主体”）协助侦查是多主体协同治理犯罪的新模式。以网络服务提供者为代表的私主体掌握着大量数据资源，自然而然也承担起协助侦查的义务，这就导致了侦查权的分散趋势。私主体协助侦查集合了单一公力侦查和私力配合取证的突出优势，符合网络犯罪侦查的需要，也是对犯罪行为全球化治理的回应。私主体协助侦查的类型，根据私主体的主观意愿分为被动协助和主动协助两大类，前者是侦查机关凭借强势公权要求私主体提供侦查线索和证据，后者是公私双方产生合意，共建、共享信息或技术平台，推动案件侦查。私主体侦查协助内容涉及数据的留存、保全和可疑信息的披露、报告以及技术设备支持与人才培训等，通过提供优势资源来配合侦查机关提高治理网络犯罪能力。相对于侦查机关而言，私主体具有更强的数据、资金、技术与行业互助协调能力，但私主体的盈利第一性本质导致其难以充分配合开展刑事侦查活动，可能带来一系列侦查不能、司法不公的风险。私主体协助侦查可能对现有侦查正当程序造成极大冲击，由此带来侦查程序的正当性、合规性方面的负面评价。现有的学术研究成果已经对私主体协助侦查的必要性达成了一定的共识，讨论了平台主体责任、侦查权扩张、跨境侦查协助等问题，当前研究侧重于探析解决私主体协助侦查的理论困境和构建公私多元协同治理的具体方案。江溯基于公私合作模式在合理解决公私部门应对网络犯罪危机中的紧张关系的积极作用，收到稿日期：2023-05-05作者简介：傅晴晴，女，浙江温州人，中国人民公安大学硕士研究生，主要从事刑事诉讼法学研究。83DOI:10.16022/51-1716/d.2023.03.013认为公私合作模式通过对话和合作来消除信息和资源不对称性的效益价值3。裴炜基于网络犯罪治理公私合作机制建立的重要性，主张搭建起符合比例原则的层级化公私合作体系4。郭晶论述了互联网服务提供商与侦查机关开展合作的原则，借鉴国内外经验分析了互联网服务提供商与侦查机关合作中应当遵循的程序限制、权利保护规则及义务5。在大数据视阈下，合理分配公私主体治理义务和责任、建构私主体协助侦查的理论框架等固然重要，但预估私主体协助侦查模式的运行风险并制定规避方案也不可忽视。因此，笔者在梳理私主体协助侦查的优势基础上，重点分析私主体协助侦查的潜在风险，提出应对策略和规避路径，为构建完善的私主体协助侦查模式提供参考。二、私主体协助侦查的风险私主体协助侦查除了具有整合公私资源、推进公私主体间和谐关系的良性价值外，还存在诸多的风险。现实中，私主体往往受侦查规则监管有限，其协助行为容易给侦查工作带来不稳定因素，其中以侦查权过度外溢、侵犯隐私、泄漏侦查秘密和控辩失衡最为突出。（一）侦查权过度外溢侦查是专属于侦查机关的诉讼活动，由立案、收集犯罪证据、查明犯罪真相和抓获犯罪嫌疑人等环节组成。基于网络犯罪常态化的趋势和私主体占有大量电子数据的客观优势，侦查机关愿意与私主体达成合作伙伴关系，由私主体提供数据、技术或是人才等资源来协助犯罪侦查。对私主体协助侦查行为的性质界定需要进行具体分析，一般根据其在犯罪侦查活动中的角色和协助行为是否基于犯罪打击目的来确定私主体是“国家机关侦查手臂的延伸”还是“公权力侦查表象下的私权力运行”6。网络服务提供者代为管理公共事务的现象并非刑事司法领域特有，是当前网络空间治理普遍存在的私主体上升为治理者现象的映射。有学者认为，大数据时代，技术的专业性让第三方主体顺势进入侦查主体建设中，这是技术红利转化成司法红利过程中不可避免的侦查权力外溢现象7。虽然这种观点的确当性有待商榷，但是，其指出的侦查权外溢的风险不可小视。侦查权的不当外溢会削弱犯罪侦查活动的客观性与刑事处罚的严肃性。私主体具有数据和技术优势，但其行为可能偏离侦查意图，而侦查机关却难以完全掌控其协助侦查的行为。（二）侵犯隐私私主体协助侦查存在侵害信息主体隐私权的风险。在网络信息环境下，网络服务提供者和金融机构等私主体开发线上服务来开展经营活动，用户为了获取相关服务而向私主体提供特定个人信息作为交换，因此私主体占有并控制诸多用户信息。基于此，侦查机关在进行网络犯罪侦查时趋向于依赖私主体拥有的数据信息，这有正向性地鼓励公私合作的作用，但相应的一系列具体的法律义务的设置必须跟进8。中华人民共和国反电信网络诈骗法 第 26 条第 1 款规定，互联网服务提供者为公安机关办理电信网络诈骗案件依法调取证据提供技术支持和协助。据此，互联网服务提供者应当根据公安机关的侦查需求提供其服务器上存储的注册信息、交互信息和内容信息，以协助案件的侦破和实现犯罪的打击。在犯罪嫌疑人身份不明的情况下，私主体应当配合公安机关的侦查工作，例如网络服务提供者为其提供掌握的注册人信息、IP 地址等可以用于识别身份的数据，金融机构提供账户注傅晴晴 大数据视阈下私方数据主体协助侦查的规制84册时获取的开户人身份证件等身份证明材料，以供侦查机关锁定涉犯罪嫌疑人。基于上述法定数据的披露，私主体协助侦查存在两大风险：第一，从宏观层面来看，当一项侦查措施收集的信息规模达到一定程度时，其本身即构成对于公民隐私的现实威胁9；第二，从微观层面来看，私主体披露内容信息可能构成隐私侵权。相较于注册信息和交互信息，用户对内容信息的“隐私权合理期待”较高，内容信息与 中华人民共和国宪法（以下简称 宪法）规定的公民依法享有的通信自由和通信秘密紧密联系，不属于私主体为配合侦查而披露的信息范围。宪法 第 40 条明确规定，除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。因此，与公民的通信内容属于内容信息，被列入公、检机关专属的检查和监督范围，若私主体非经同意查看甚至公开公民通信信息，则构成侵权。侦查机关向私主体取证可以绕开信息主体的许可环节，而违背强制侦查措施规制的侦查取证方式极易导致侦查权的滥用。其一，私主体协助侦查的取证行为不符合知情同意要求。当前个人信息保护制度多以尊重其信息自决权为基础，并由此延伸出知情同意原则。在刑事犯罪侦查领域，为了实现打击犯罪和保证诉讼程序顺利进行的司法目的，侦查取证行为大多秘密开展，即禁止私主体向用户泄露其个人数据已被调取侦查的信息，这也就构成对知情同意原则的违背。其二，私主体协助侦查存在违反目的性要求的风险。纵观网络犯罪治理的大趋势，以大数据分析为基础的犯罪风险预防不断扩张，对公民信息进行常态化收集不符合风险社会治理目标下数据收集的必要性原则。立法增设了私主体在常态业务活动中对用户信息进行持续性、机制化监控的义务内容，变相为私主体扩大数据收集范围提供了正当性基础，私主体极有可能自行超范围收集个人信息而侵犯公民的隐私权。（三）泄露侦查秘密以网络服务提供者、金融机构为代表的私主体掌握着用户的身份、资金流转等信息，这正是侦查机关主动提出与私主体建立侦查协作关系的关键所在。侦查机关需要从私主体处获取大体量的信息资源来提取犯罪线索和锁定犯罪嫌疑人，因此，在侦查过程中会向私主体提出协助需求，要求其提供特定人的网络帐号数据或是特定时间范围内的可疑交易等信息。侦查机关要求私主体提供数据的行为在一定程度上透露了案件侦查状态，即私主体及其工作人员能够推断侦查机关正在对某个特定人或是特定账户开展侦查工作。我国立法仅模糊地要求金融机构等私主体的保密义务，未明确释明客户本人是否属于保密范围。金融机构工作人员通知客户本人，告知其所有的金融账户正处于被侦查的行为是否违反保密义务，尚未有明确的定论。中国人民银行关于发布的通知 第 13 条第 2 款明确规定，金融机构在协助有关机关办理完毕查询存款手续后，有关机关要求予以保密的，金融机构应当保守秘密。金融机构在协助有关机关办理完毕冻结、扣划存款手续后，根据业务需要可以通知存款单位或个人。根据上述法条规定，金融机构工作人员在履行完协助义务后向客户透露其账户存款被冻结或是扣划不属于违规行为，但金融机构等私主体一旦告知客户其账户受到冻结等情况，就存在暴露侦查工作进展的可能性。金融机构客户极有可能意识到自身已经被侦查机关归入犯罪嫌疑人之列，名下的金融账户也正处于被实时监测的状态。傅晴晴 大数据视阈下私方数据主体协助侦查的规制85对侦查机关而言，向金融机构等私主体索要用户数据等犯罪线索能够极大地推动案件侦破进程且符合社会多元治理的趋势。但需要注意的是，私主体参与侦查取证环节的工作增加了泄露侦查信息的风险，这显然与侦查保密的要求相矛盾。网络服务提供者等私主体绝大部分以营利为根本目的，其行为必然以利益为根本导向，在特定情形下向客户透露其所知的侦查进展以获取信任符合私主体的经营目的。再加上未有详尽的立法规制私主体在协助侦查过程中应当履行何种保密义务，对保密范围、保密层级、保密时间和保密对象等内容缺乏细节性的具体安排，这就可能导致私主体向犯罪嫌疑人或其他涉案人员泄露侦查保密信息，如果面临追究，他们则会以经营行为作为借口。私主体向客户透露侦查进程等信息很可能导致犯罪嫌疑人逃匿、串证或毁灭证据等不良后果，阻碍整个犯罪侦查活动的推进。（四）控辩失衡在大数据时代，私主体协助侦查模式的形成和运用容易导致控辩双方在数据收集和分析利用能力上的失衡。侦查机关和私主体进行侦查联动，通过大范围数据提取、持续性数据监控、智能化犯罪风险研判等技术手段实现对犯罪证据的深入挖掘从而提高控罪水平。在此背景下，犯罪嫌疑人（或者是被告人）及辩护律师难以根据现有的辩护规则进行有效辩护，在整个犯罪侦查和审判场景下处于极其被动且相对弱势的地位，具体体现在两大方面。第一，辩方数据获取能力不足。与刑事案件相关的信息材料在很大程度上是由网络服务提供者等私主体占有和控制的。立法赋予了私主体提供数据以配合侦查的司法协助义务，即控方可以较为容易地获得详细的犯罪信息和明确的犯罪证据。私主体承担辅助侦查机关对被告人进行刑事控罪的司法责任，履行合力查明犯罪事实和惩罚犯罪之职。反观辩方，犯罪嫌疑人（被告人）与辩护律师缺乏与控方对等的数据资源和技术资源，难以获取可供辩护的案件信息。中华人民共和国刑事诉讼法（以下简称 刑事诉讼法）第 43 条授予了辩护律师向有关单位和个人自行取证的权利，但辩护律师能够取证的前提是获得单位和个人等取证对象的同意。私主体为辩方提供案件信息并非属于法定强制义务，并且还存在不当泄露用户信息的风险。因此，私主体很可能拒绝辩方提出的取证请求，这也就导致了辩方难以获取有利的辩护信息。第二，辩方数据解读能力不足。在刑事诉讼中，涉案电子数据往往具有复杂性，具体体现为多样的数据来源、海量的涉案信息和编码化的犯罪信息等。侦查机关借助私主体的技术优势，能够较为准确地识别并固定有罪信息，从而推理、论证并形成较为完整的犯罪事实。相反地，面对手段复杂、资金周转隐匿的网络犯罪行为，辩方不具备对大量模糊数据的解码分析能力，因此难以达到有效辩护所必要的技术性要求。刑事诉讼法 第 36 条赋予律师以阅卷权、关于依法保障律师执业权利的规定 第 14 条也提出了电子化的阅卷方式以便利辩护律师进行阅卷，但空有阅卷权而阅卷能力受限必然导致无效阅卷的后果。一些控方深知辩方无法识别大体量的涉案数据，其在审前证据交换环节往往会通过倾倒数据的策略来获取对抗优势，以打乱辩方的辩护节奏。基于数据获取和分析能力差异形成的控辩不平等将严重损害司法的公正性，控方具有的绝对压倒性的数据优势在很大程度上削弱了辩方进行有效辩护的可能，辩方在举质证环节的劣势表明其无法在辩论环节与控方针对犯罪事实和诉讼程序进行对抗。傅晴晴 大数据视阈下私方数据主体协助侦查的规制86三、私主体协助侦查的风险规避路径基于上文对私主体协助侦查模式运行风险的分析，笔者认为，应当从以下几个方面着手规避风险。（一）明确私主体的法律地位将私主体引入犯罪侦查活动，借助私主体的技术和数据优势助力刑事案件的侦破是数字社会治理的大势所向。要想形成一个良性的、稳定的私主体协助侦查的公私伙伴关系，关键是要摆正私主体在犯罪侦查活动中的角色定位，明确私主体在协助中是司法协助人的身份，是侦查活动开展的一种智力补充，具有一定程度的可替代性。必须要明确的是，侦查权始终由侦查机关独占，私主体不属于侦查主体，理由如下。其一，侦查权具有法定性。刑事诉讼法 第 3 条明确规定，刑事案件的侦查由公安机关负责，检察机关直接受理的案件的侦查由人民检察院负责。根据法律的明文规定，我国的侦查权独属于公权力机关而排除私主体，因此将私主体纳入侦查主体建设不具有正当性基础。司法公正是刑事诉讼活动开展的基本价值也是必要遵循，确保刑事犯罪的实质侦查权利仅属于公权力机关才符合公平正义的正当程序要求。其二，私主体只能提供侦查辅助工作，侦查工作的具体开展仍必须由侦查机关主导。私主体在侦查活动中至多是提供信息线索和技术服务的侦查辅助人，其按照立法规定履行非自愿性的司法协助义务，是被动的司法活动参与人。即使私主体主动与侦查机关搭建协作平台以共享涉案数据，都是基于对机构短期或长期经营利益的考量。私主体履行法定司法协助义务或是为了减少一些行政处罚以维持正常经营活动，或是通过与公共部门建立良好的公私伙伴关系以获取较大的合规优惠和更高的社会关注度。私主体参与侦查活动绝不是私主体的经营目的，因此，从角色定位上讲，私主体并不属于侦查主体，也不履行侦查职能。（二）重塑侦查工作中的隐私保护体系私主体协助侦查涉嫌侵害隐私权的事由主要源于对公民信息的常态化收集和敏感信息的过度化披露。因此，重塑侦查工作中的隐私保护体系需围绕上述两点进行针对性布局。在立法将涉犯罪数据监测义务常态化和配合调取义务普遍化的背景下，刑事诉讼法应当综合性考虑隐私权的保护问题，明确需要保护的数据类型和强度，从而与刑事诉讼措施相配合10。第一，分级分类管理涉案信息，采用分层递进式侦查措施。私主体在经营过程中接受私权让渡获取的信息包含注册人信息、交互信息和内容信息。这三类信息涉及的信息量和对公民隐私权的干预程度都存在较大差异，为了平衡侦查效率与司法公正，侦查机关应配置层级式的侦查措施对数据进行获取、识别和研判。对此，需要根据电子数据的不同法律性质和承载基本权利的状况建立数据分类制度，并以此为基础将电子数据调取界定为强制性侦查或任意性侦查施加不同的程序控制11。侦查机关在网络犯罪侦查中普遍使用大数据侦查手段，运用大数据侦查的预测和动态监控功能判断犯罪行为实施风险并固定犯罪嫌疑人的犯罪证据。此时，侦查机关要求私主体提供有关公民身份认定的注册人信息或交互信息，属于仅涉及一般人格权或信息自决权的非强制性干预措施，可以将其归到任意性侦傅晴晴 大数据视阈下私方数据主体协助侦查的规制87查措施之类，列入侦查机关的一般侦查权限并许可在初查中使用。需要注意的是，交互信息能够揭示出更多的私人特征，因此，较注册人信息而言，交互信息的调取场景和范围更为狭窄。侦查机关要求私主体提供犯罪嫌疑人的通信信息等内容信息的行为，应当纳入强制性侦查措施范畴并予以严格限制。由于网络犯罪的涉案线索和控罪证据大多都来自于对电子数据的研判和固定，因此，大数据侦查成为公安机关预判犯罪嫌疑人和筛查罪证的极佳手段，常态化收集公民数据也称成为预测性侦查的典型例证。大数据侦查是一种概括性的新兴侦查方式的统称，其涵盖多种信息的研析行为且极易突破传统回溯性侦查的功能边界。立法要为常态化信息收集等大数据侦查行为设立较为规范的审批标准、证明标准和令状规则，以维护侦查程序的正当性价值。建议将大数据侦查增列为一种全新的侦查手段加以规制，规制标准介于普通侦查措施与技术侦查措施之间，具体的限制性规定可以参照技术侦查措施在程序控制要件、非法排除证据等方面的立法安排。第二，明确私主体的信息披露范围，设置告知义务的例外条款。从打击犯罪出发，私主体不应当拒绝侦查机关提出的侦查协助要求。但如果在未有明确犯罪指向证据的情况下，毫无保留地披露用户的信息将极大地、实质性地降低用户对私主体的数据安全和隐私保障能力的信任。如果公安机关为提高侦查效率要求私主体尽可能广泛披露用户信息，那么私主体的数据合规建设将受到影响。因此，立法须明确私主体在履行数据提供义务时的界限，规定其应当依法披露的数据范围、披露方式和披露程度等内容。应当以比例原则为基础，评估信息披露行为的正当性，从侦查手段的必要性、合目的性和对隐私权的最小侵害性三大因素作出具体的衡量。以 网络犯罪公约 为框架建立起的注册人信息、交互信息以及内容信息的分类，或者其他法域中内容信息与非内容信息的分野，正是对比例原则的践行12。我国立法可以侵犯隐私权的程度为标准，参照既有模板对信息进行类型化区分，并根据不同的信息类型制定不同的披露规则，明确在何种情形下私主体应当披露内容信息，在何种情形下披露非内容信息即达成刑事合规。此外，在设置私主体的信息披露规则时，要特别区分犯罪嫌疑人信息与被害人、案外人信息，应当赋予后者更为严格的隐私安全保障，非必要不披露任何被害人、案外人的可识别性信息，根据侦查的阶段和案件的具体类型为私主体及侦查机关设定不同的告知义务。中华人民共和国个人信息保护法 第 35 条规定：“国家机关为履行法定职责处理个人信息，应当依照本法规定履行告知义务，除非告知将妨碍国家机关履行法定职责。”可见，侦查机关履行告知义务是基本的原则性规定，免除告知义务是例外条款。具体而言：其一，以是否会影响侦查活动的正常推进为标准，具体评估各个侦查阶段是否应当向信息主体告知信息披露行为；其二，将严重危害社会的犯罪案件或严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件作为免除告知义务的例外情形，其他案件原则上须依法按规行事。（三）制定明确的侦查保密规则网络服务提供者、金融机构等私主体一旦作为协助主体参与犯罪侦查活动，其应当履行的保密义务就应当参照侦查机关在办案工作中的保密规定予以落实。第一，立法明确私主体应当遵循保守侦查秘密原则。首先，通过立法形式确立私主体具有保守侦查秘密的强制性义务，从根本上监管私主体侦查协助行为的合规性，杜绝其以傅晴晴 大数据视阈下私方数据主体协助侦查的规制88低法律效力的规范文件排除保密义务的可能。其次，明确保守侦查秘密的基本原则，同时明确类同比例原则、及时迅速原则在刑事侦查活动中的地位。保密性作为犯罪侦查的本质属性决定了保守侦查秘密原则应当成为侦查活动中一般侦查行为的适用规范，私主体作为协助侦查的主体理应坚决遵循这一基本原则。根据保守侦查秘密原则，立案至案件侦查终结期间内，介入、参与到侦查活动中的相关侦查人员、检察人员以及其他相关主体，因在侦查过程中履行相应的职务而获知相关侦查信息的，除了有法律规定的例外情形外，一律应当予以保密，不得向犯罪嫌疑人及其他相关人员公开。网络服务提供者、金融机构等私主体应具有先天的信息资源优势，其基于法定义务或是经营利益向侦查机关提供数据或技术支持时，已经充当侦查辅助人员身份，其工作人员对在履行职务过程中知悉的相关侦查信息必须予以完全保密。第二，完善侦查保密规则，系统地规定保密范围、保密期间、保密对象等内容。首先，网络服务提供者、金融机构等私主体应当对侦查协助工作中知晓的一切侦查内容和侦查程序承担保密义务，对从数据服务器中收集、调取的犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的信息材料予以绝对保密。侦查协助过程中获取的犯罪嫌疑人或是其他自然人的注册人信息、交互信息和内容信息都涉及主体的隐私安全，私主体若是泄露相关信息并产生危害后果的，依法应当承担相应的侵权责任。私主体及其工作人员不得透露案件查办的进展信息，包括侦查计划、侦查过程、侦查行为等。其次，私主体对侦查内容和侦查程序的保密期间止于侦查程序终结。在犯罪侦查环节，私主体不得主动透露任何案件细节，更不得泄露侦查工作的具体部署、行动方案、情况报告及其他有关情况。最后，私主体的保密义务所指向的对象范围极大，直接进行特定数据调取工作的私主体工作人员应当对所有人保密侦查信息，其中以犯罪嫌疑人及其他涉案人员为重点保密对象。犯罪侦查工作具有极强的保密性，侦查信息应当控制在最小范围，非必要不向其他主体透露涉案侦查信息，从而最大程度地保障侦查内容和侦查程序的秘密性。（四）建立有效辩护的保障机制作为权力平衡的重要力量，辩护权的发展程度直接决定了程序正义的实现程度13。刑事司法谨守无罪推定的基本原则，确保辩方享有有效辩护权是稳固司法公正的权力基础。在对私主体协助侦查案件进行有效辩护机制设计时，首先要明确一个前提，即侦查机关基于私主体数据库获取的数据具有可质疑性，也就是说，辩护方可以质疑控方从私主体处获取的侦查数据的真实性、关联性和合法性。网络犯罪的大多数线索源于对海量数据的模型分析、经验研判等，而模型的准确与否取决于算法的公正性。算法黑箱和算法歧视等因素的存在决定了数据研判结果可能存在差错，因此为辩方确立合理质疑数据可靠性的权利极为重要。以大数据侦查为主要手段的刑事侦查参杂大量的数据演算，而数据分析运算结果可能与实际情况存有偏差。“数字人”向“现实人”“数字事实”向“客观事实”转换的过程中需要建立辩方审查和质询机制，使数字内容和实际内容尽可能对应一致。因此，构建大数据侦查视阈下的有效辩护要从实体和程序方面三管齐下：一是赋予辩护律师在数字侦查程序中享有在场权；二是形成控方主动化的数字证据开示制度；三是认定无效辩护为程序违法的法定事因。第一，确立辩护律师在数字侦查程序中享有在场权。囿于刑事侦查的封闭性，公安机傅晴晴 大数据视阈下私方数据主体协助侦查的规制89关在履行网络犯罪侦查职能时容易出现违规调证、侵权取证等不当行为。律师在场权的设立是为了提高侦查程序的透明度而保障取证证据的客观性，以此维护侦查活动的程序公正价值。在一些侦查机关控罪意识的引导下，私主体的协助取证活动往往建立在倾向于犯罪嫌疑人有罪的基础上。因此，私主体协助侦查下的取证和固证行为存在有罪推定的嫌疑。辩护律师在场监督取证活动可以改变侦查程序的结构，将单方的调查程序转变为双方的对抗程序，通过制约侦查机关预设有罪的取证行为，纠正公权力的过度倾斜问题，维持控辩双方对抗的平衡状态。第二，建构控方主动化的数字证据开示制度。在数字犯罪场域下，私主体协力侦查提高了控方的控罪质量，但辩护律师受限于薄弱的技术理解力难以提供有效辩护，双方能力的严重失衡打破了控辩之间的平等关系。建立数字证据的控方主动开示制度正是解决控辩能力悬殊的司法方案，使辩方脱离辩护无能的状态。由控方积极主动协助辩方了解检控材料，在一定程度上消除辩方在数据获取和数据分析方面的困难。控方开示证据的主动性体现在开示证据范围、开示证据方式和开示证据程度等方面。首先，控方有义务主动识别和披露案卷材料中可用于证明被告人无罪的证据。其次，控方须将庭审对抗中拟出示的大体量数据证据全部予以提前开示，任何非经开示的突袭证据不作为定罪依据。再次，控方开示证据的方式需要适应辩方的技术能力，可提供硬件基础和其他技术资源辅助辩方有效阅览控罪信息。最后，形式化的证据展示不构成有效的证据开示，控方负责证据开示结果的有效性并承担证据开示不利的后果。控方在审查起诉阶段和第一次开庭前的庭前会议阶段都可开展证据开示，可以申请法官介入并组织数字开示流程，也可在特定条件下引入开示专家以满足大数据证据识别的技术要求。第三，建议设定无效辩护为程序违法的法定事因。网络犯罪案件侦办中容易出现私主体协助侦查和律师孤立辩护的失衡状态，辩方律师在取证、阅卷环节的技术、信息障碍导致辩护能力的严重不足，无法实现有效辩护将引发对抗制诉讼失灵的不利司法后果。而有效辩护是保障被告人基本诉权、避免错案审判的关键因素。因此，建议将“律师无效辩护”这一事由纳入一审法院违反法律程序、影响公正审判的情形之中。二审法院可以辩护律师在原审程序中存在重大辩护缺陷为由，作出撤销原判、发回重审的裁决。部分网络犯罪手段隐匿且虚拟违法所得流转路径复杂，侦查机关借助私主体的数据、技术资源可分解犯罪实施行为并固定犯罪证据，但多数辩护律师难以达到明晰犯罪手法以对抗控罪的辩护能力要求。律师仅担任形式上的辩护人角色而未提供实质上的辩护帮助，构成消极的不作为执业。辩护律师不具有合格的辩护能力损害了被告人的合法权益，法院应当对此进行干预，许可被告人以此为由申请案件重审，以纠正案件裁判过程中的辩护缺位问题。四、结语在“互联网+”催化下，私主体开始协助侦查活动，由此形成了犯罪侦查模式的新形态。为了充分发挥私主体协助侦查的效率、价值，要尽可能全面地预判私主体协助侦查的风险并形成针对性的规避方案。构建完善的私主体协助侦查制度，并配置以详尽的运行机制、权利救济方案和追责体系，是实现传统单一侦查模式向多元侦查模式成功转型的关键。期傅晴晴 大数据视阈下私方数据主体协助侦查的规制90待在不远的未来，私主体协助侦查模式会像许多业已完善的刑事诉讼制度一样，在司法效率和司法公正的平衡点上高效运转。注释：代表性论文如：裴炜的 论刑事跨境取证中的数据先行冻结，载于 当代法学 2023年第2期124-135页；裴炜的 刑事侦查程序的数字化转型，载于 地方立法研究 2022年第7期1-17页；裴炜的 论网络犯罪跨境数据取证中的执法管辖权，载于 比较法研究 2021年第6期30-45页；裴炜的 跨境打击网络犯罪中的公私合作，载于 信息安全与通信保密 2021年第7期37-45页；裴炜的 论个人信息的刑事调取以网络信息业者协助刑事侦查为视角，载于 法律科学（西北政法大学学报）2021年第3期80-95页；裴炜的 向网络信息业者取证：跨境数据侦查新模式的源起、障碍与建构，载于 河北法学 2021年第4期56-81页；胡铭、张传玺的 大数据时代侦查权的扩张与规制，载于 法学论坛 2021年第3期5-14页；金美蓉、李倩的 论“守门人”制度的嬗变及其对完善我国互联网平台主体责任的启示，载于 内蒙古社会科学 2023年第4期107-116页。参考文献：1 谢登科.电子数据网络在线提取规则反思与重构 J.东方法学，2020（3）：89-100.2 谢佑平，万毅.刑事侦查制度原理 M.北京：中国人民大学出版社，2003：22.3 江溯.论网络犯罪治理的公私合作模式 J.政治与法律，2020（8）：38-52.4 裴炜.网络犯罪治理中公私合作的障碍及其化解 J.北京航空航天大学学报（社会科学版），2021（5）：33-34.5 郭晶.网络犯罪侦查公私合作与权利保护 M.北京：知识产权出版社，2018：123.6 傅美惠.侦查法学 M.北京：中国检察出版社，2016：74.7 胡铭，张传玺.大数据时代侦查权的扩张与规制 J.法学论坛，2021（3）：5-14.8 裴炜.论刑事诉讼中网络信息业者的数据提供义务 J.上海政法学院学报（法治论丛），2022（6）：60-75.9 裴炜.数字正当程序：网络时代的刑事诉讼 M.北京：中国法制出版社，2021：279.10 郭烁，杨默涵.受限、契合与独立：论刑事诉讼数据处理原则 J.北京航空航天大学学报（社会科学版），2022（4）：30-37.11 谢登科.论侦查机关电子数据调取权及其程序控制以 数据安全法（草案）第32条为视角 J.环球法律评论，2021（1）：52-67.12 裴炜.犯罪侦查中网络服务提供商的信息披露义务以比例原则为指导 J.比较法研究，2016（4）：92-104.13 陈卫东，孟婕.重新审视律师在场权：一种消极主义面向的可能性以侦查讯问期间为研究节点 J.法学论坛，2020（3）：120-129.Regulation of Private Data Subjects Assistance in Investigation underthe Big Data PerspectiveFU Qing-qingAbstract：With the transfer of criminal behavior to virtual field and the digitization of various information resources，the mode of investigation has undergone profound changes，and the phenomenon of private data subjects who master a large number of network data resources to assist in investigation has increased.The assistance of private data subjects in investigation is conducive to high quality and efficient crime fighting，and is conducive to promoting the governance of crime globalization.However，there are risks such as excessive spillover of investigation power，invasion of privacy，leakage of investigation secrets and unbalance of prosecution and defense.Therefore，we should balance state power and citizens rights，avoid the risks caused by the private data subjects assistance in investigation，and give full play to the positive benefits of the private data subjects assistance in investigation on the basis of guaranteeing the needs of criminal investigation and the due process value of criminal proceedings.Keywords：private data subject；assist in criminal investigation；criminal investigation；risk avoidance（责任编辑：马李芬）傅晴晴 大数据视阈下私方数据主体协助侦查的规制91