不可移动文物保护中检察公益诉讼的适用.pdf
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1、65法学研究GeneralNo.155Tianjin Legal ScienceNo.32023年第3 期总第1 5 5 期天法津学不可移动文物保护中检察公益诉讼的适用董妍,柯佳颖(天津大学法学院,天津3 0 0 0 7 2)摘要:近年来,不可移动文物保护逐渐成为检察公益诉讼的新领域。运用文献研究法、案例分析法和实证分析法,分析不可移动文物保护检察公益诉讼的相关规范依据和案例,发现存在原告局限于检察机关、滞后于司法等立法不足;案例总体上存在地域分布不均、忽视未定级文物等问题。在诉前程序、诉讼程序中,行政机关不予回复或不依法履职、原被告举证责任分配失衡、缺乏明确地判断行政机关未全面履行文物监管职
2、责的标准等问题函待解决。针对上述问题,从立法、程序、配套措施三方面提出相应具体建议,包括扩大原告范围、合理分配原被告举证责任等,为不可移动文物保护检察公益诉讼的适用提供改进方向。关键词:不可移动文物;检察公益诉讼;举证责任;履职标准中图分类号:D915.4文献标识码:A文章编号:1 6 7 4-8 2 8 X(2023)09-0065-12一、引言作为世界上最古老的四大文明之一,中华文明有着跨越数千年悠久而厚重的历史,它滋养着中国大地,在传承延续的过程中留下了丰富的历史文化资源,即数量庞大且种类多样的文物。因此,中国格外重视文物保护工作,不仅制定了文物保护法,还制定了关于文物保护的法规、条例。
3、近年来,不可移动文物保护工作形势十分严峻,具有监管职责的行政机关缺位的情况时有发生。2 0 2 0 年,最高人民检察院(以下简称“最高检”)强调各地检察机关要重视“拓展公益诉讼案件范围”,文物保护成为新的探索领域。检察机关提起检察公益诉讼,能够督促负有文物保护职责的行政机关行使职权。然而,适用检察公益诉讼进行不可移动文物保护在规范和实践方面都存在一定的问题,因而有必要对现有的不足进行探讨,并在此基础上提出解决之道。总体上,较多研究者主张放宽检察公益诉讼原告资格限制,将更多主体纳人原告范畴2 ,建议赋予社会团体以原告权利 3 ,增加外部监督力量,支持从事文物保护的民间组织发展壮大,形成多方合力。
4、原告资格是一个重要的问题,必须跳出“利害关系”的限制,扩大原告资格 4 。通过公益诉讼制度,可以加强对行政机关履行文物保护职责的监督,提高政府工作的透明度,减作者简介:董妍,女,天津人,天津大学法学院副教授,博士,博士生导师,主要从事行政法学等方面的研究柯佳颖,女,福建厦门人,天津大学法学院2 0 2 2 级硕士研究生,研究方向为宪法与行政法。66少经济社会发展过程中破坏文物的现象 5 。关于检察公益诉讼的制度,有学者主张引用事先预防式诉讼模式、完善诉前程序,检察机关可以针对未来可能发生的违法行为,一旦文物所处生态环境遭受损害,可以及时提起公益诉讼,这有利于文物保护案件进人司法程序,解决侵权易
5、、维权难的问题。还有学者认为,国务院、省级文物行政部门与最高检、省人民检察院(以下简称“省检”)应挑选发布典型案例,为制度优化提供经验借鉴。此外,文保部门可以与检察机关深入交流文物保护检察公益诉讼的理论与实践 7。区别于以往制度层面的研究,本文更关注该制度的实际运行状况,力求丰富综合性研究的内容。同时通过研究不可移动文物保护检察公益诉讼制度,从全新的角度出发探索不可移动文物保护的途径,从而助力实现不可移动文物的史料价值、文化价值和经济价值。二、不可移动文物适用检察公益诉讼的规范与实践(一)不可移动文物保护检察公益诉讼的立法基础2012年修订的民事诉讼法首次提及公益诉讼,规定了有权起诉的主体与案
6、件范围。之后出台的检察机关提起公益诉讼改革试点方案对检察公益诉讼的案件范围作出了规定。其中,检察公益诉讼的案件范围并不包括文物保护领域。2 0 1 7年修订的行政诉讼法在第2 5 条新增了检察公益诉讼的涉及领域,增加了“食品药品安全”领域,文物保护领域依然不在其中。同时行政诉讼法将公益诉讼的主体严格限于检察机关,并规定了适当的诉前程序,这也标志着检察公益诉讼制度正式确立 8 。文物保护领域并未直接写入检察公益诉讼的相关法条中,但也没有作排除性规定,行政诉讼法第2 5 条的“等”字为不可移动文物检察公益诉讼的实践提供了操作空间和规范依据。目前检察机关提起公益诉讼的机制得到完善,已形成以检察机关为
7、主导的行政公益诉讼格局。十九届四中全会决定明确规定要“进一步拓展公益诉讼案件范围”。2 0 1 9年1 月2 4 日,最高检下发通知,明确要求地方检察机关结合本地区经济形势,围绕重点领域,发布特别规定和决议。2 0 2 0年1 月,最高检原检察长张军提出,要以稳定、规范的方式推进公益诉讼的实施。2020年1 2 月,最高检发布了1 0 起文物保护公益诉讼典型案例,强调文物保护是检察公益诉讼的重点新领域,这是首次出台与文物保护公益诉讼相关的全国性的法律文件为各地检察机关提供了借鉴经验,丰富了这一领域的司法实践样本。同时公益诉讼制度多次被写人文物保护法修订草案,如征求意见稿中确立了文物公益诉讼条款
8、。67地方主动探索文物保护领域的检察公益诉讼,各地人大及人大常委会积极行使地方立法权。截至2 0 2 3 年1 月,共有2 5 个省级人大常委会作出专项决议,赋予地方检察机关探索公益诉讼新领域的权限,有1 8 个省级地方将文物保护明确纳入受案范围。地方人大还根据本区域文物实际情况制定专门的保护条例,其中多有涉及公益诉讼的条款,例如针对大运河遗址、民族村寨等本地区重点保护文物或特色文物出台保护条例等。一些地方检察机关结合司法案例,做出了有效实践。2 0 2 0 年4 月,重庆市人民检察院总结实践经验并发布关于拓展公益诉讼案件范围的指导意见(试行),提出拓展文物保护领域,这是全国首个将文物保护纳人
9、公益诉讼范围的指导意见。此外,全国多地开展巡查本地不可移动文物保护情况的专项行动,如福州市检察机关结合当地地域特色,在2 0 1 9 年1 0 月针对福州古厝等一系列不可移动文物出台方案,进行了为期一年的专项活动,收效显著1 0 。总体而言,不可移动文物保护检察公益诉讼立法有一定的进展,最高检、最高法发布典型案例提供实务指导,地方立法积极探索。从中央到地方,自上而下地逐步构建起不可移动文物保护中完备的检察公益诉讼法律体系。(二)不可移动文物保护检察公益诉讼的案件特征在司法判例中,有关不可移动文物保护的检察公益诉讼案件大多在诉前程序便已结束,本文无法详尽地列举所有以诉前程序结案的案件,因此选取了
10、典型案例。通过中国裁判文书网、北大法宝、威科先行等平台,以“不可移动文物”“行政公益诉讼”“检察公益诉讼”等词为关键词,检索到以诉前程序结案和以诉讼程序结案的案件共计7 9 件 ,在此基础上,分析不可移动文物检察公益诉讼制度的司法现状。79个案件主要存在两个特征:地域分布不均和行政机关职能交叉。关于案件的地域分布情况:7 9 个案件共涉及2 6 个省份,其中,贵州、湖北、山西、江苏、陕西、广东6 省合计受案4 0 件,占到所有案件的5 0.6%。由于区域地形的特殊性,贵州省的环境公益诉讼立法及实践一直走在全国前列,为该省文物保护检察公益诉讼的实践奠定了良好基础。陕西省历史底蕴深厚,拥有丰富的地
11、上、地下文物资源,经常能看到“西安地铁施工现场发现古墓葬”这类新闻,因此该省的文物保护案件较多,相关司法实践自然不湟多让。江苏省作为中国古代文明的发祥地之一,是江南地区的富庶之地,多个城市都具有悠久的历史,兼具“吴”“金陵”“淮扬”“中原”多元文化,古文化遗址、古建筑等不可移动文物数不胜数;再加上其自古以来都是综合发展水平极高的区域,其对于文物保护工作的重视不言而喻。山西、广东两省则是2 0 世纪中国革命事业蓬68勃发展的地区,烈士纪念设施、革命遗址众多,文物保护案件较多。而湖北省作为第一批发布加强检察公益诉讼专项规定的省份,也有着较为积极的司法实践。由此可见,案件数量与地方的历史底蕴有着一定
12、的联系。同时,这六个省的人大都明确检察机关应当在文物保护领域开展工作,所以地方的办案经验与案件数量密切相关。与以上六省形成鲜明对比的是,大部分省份的案件数量偏少,有的省份甚至查找不到相关案件,案件地域分布不均情况突出。关于未依法履职的行政机关情况,存在职能交叉现象。在7 9 个案件中,未依法履职的行政机关不限于文物行政主管部门,还包括城市管理局、自然资源和规划局等机关。例如在宜城市人民检察院诉城市管理执法局一案中,案由为建筑垃圾侵占了古墓葬三眼壕的两线范围,而被告不作为,法院认为城管局作为市容环境卫生行政主管部门,对文物保护单位重点保护范围内倾倒堆放建筑垃圾的违法行为未履行监管职责。之所以涉及
13、多个行政机关,是因为不可移动文物的保护不局限于本体,还会涉及环境保护、城市规划与管理等多方面。有时文物的损害缘由、违法主体、损害情况会牵扯到多个行政部门的工作内容,可能引发部门之间“踢皮球”、无人管理的乱象。行政公益诉讼中,一旦存在多职责交叠,很难证明行政机关不作为的事实。当检察机关介入后,便容易出现机关之间推卸责任的情形,进而导致检察建议难以收到有效回复。进入诉讼程序后,行政机关也会利用职能交叉这一情况为自己辩解,认为自己并不属于适格被告,为司法审判的顺利推进增加障碍,出现“无人管”的乱象。(三)不可移动文物保护检察公益诉讼的文物种类进一步梳理这7 9 个案件涉及的文物种类,按照级别划分,属
14、于全国重点文物保护单位的共1 7 起,属于省级文物保护单位的有1 7 起,属于市县级文物保护单位的共27起,余下的案件涉及的文物或是在受到损害时尚未申请定级,如定远县人民检察院诉县文旅局一案,案涉文物小双墩汉墓具备省级文物保护单位的条件,但在受侵害时还未申报;或是虽列人其他保护名录但未定级,如榕江县检察院诉栽麻镇政府一案中,案涉文物宰荡侗寨和归柳侗寨被列人中国传统村落保护名录,但并未定级。总体而言,已定级的不可移动文物是重点保护对象,而未定级文物是当前文物保护工作容易忽略的部分,需要给予更多关注。对案涉文物更为细致地进行分类,共有1 4 起涉及古遗址、4 起涉及古墓葬、1 3 起涉及古建筑、3
15、 起涉及石窟寺及石刻、4 4 起涉及近代现代重要史迹和代表性建筑。其中,近现代重要史迹和代表性建筑占比高达5 5.7%,基本是烈士墓、烈士陵园、革命遗址等红色资源。正如习近平总书记所言“用好红色资源,传承好红色基因”,691随着对红色资源的重视程度逐年加强,红色资源的保护成为近年来各地检察机关监督的重点。广东、山西等省纷纷公布红色资源保护典型案例,最高检和退役军人事务部也发布典型案例,为地方检察机关办理这类案件提供借鉴和指导,因此红色资源相关案例占据较大比例。与之相对的是,针对其他种类的不可移动文物提起的检察公益诉讼案件较少,存在种类失衡的问题。中华文明源远流长,我国拥有大量的古代文物资源,各
16、地都有数量可观的古代文物,但针对其提起行政公益诉讼的案件所占比例不到半数。以山西为例,作为地上文物最为丰富的省份,坐拥中国数量最多的古建筑,但其涉及的7 个不可移动文物保护检察公益诉讼案件中的文物均为红色资源,不见古建筑的身影。需要思考是否将不可移动文物保护检察公益诉讼的重点向古代文物倾斜,鼓励各地检察机关重视对古代文物的巡查监督,以达到对案件办理重心的平衡。三、不可移动文物适用检察公益诉讼的困境(一)立法与诉前程序的不足之处在现有的法律体系中,有关检察公益诉讼制度的立法较为全面系统,覆盖多个领域。但不可移动文物保护领域的检察公益诉讼立法仍存在一些不足,呕待改进。首先,在行政诉讼法中,公益诉讼
17、的受案范围限于四项较为常见的损害公益行为,采取不完全列举方式,以“等”字兜底。但法定受案范围未明确规定“等”的内涵,这导致地方法院和检察院在实践中难以找到法律依据,不同地方认定标准存在差异。检察机关主要借助其他单行法开展监督,包括环境保护法英雄烈士保护法等,这可能会造成相关行政机关的职能冲突。另外,最高检及各地检察机关出台的各项有关文物保护的专项规定,大部分仅是宏观性的规定,并没有作出具体实施程序等细节性规定。其次,行政诉讼法和相关司法解释规定,能够提起相应诉讼的只有检察机关。然而破坏文物损害的公共利益,往往涉及不特定利益主体,因此会出现原告与案由紧密性之间的冲突 2 。而且在现实中,许多不可
18、移动文物与公民的生活关系密切,现有立法将原告限缩于检察机关,使得公民和社会团体缺乏监督失职行政机关的直接途径 1 3 最后,在文物保护法(修订草案)(征求意见稿)增加的公益诉讼条款中,原告并不包含检察机关。1 4 然而在最高法的相关意见中,对于文物保护检察公益诉讼持积极态度,出现了现有立法滞后于司法的窘境。此外,以检索到的5 7 个以诉前程序结案的案件为样本,探究文物保护检察公益诉讼诉前程序存在的问题。分析发现主要存在以下两个问题:检察建议过于柔性和案件来源具有局限性。70与诉讼程序相比,检察建议是一种事前监督程序。司法实践中可能会出现检察机关事前监督功能无法充分发挥的窘境,以“明真安州城垣”
19、文物保护案为例,对于收到的检察建议,被告旧城镇政府在检察建议回复期限内既未回复,也未依建议要求履职。截至检察院起诉之日,始终未采取任何有效措施保护涉案文物。可见检察建议因其“建议”的本质,并不具有强制性和实质的法律约束力,只具有指导、预防作用,一旦相关行政机关选择“冷处理”,检察机关便只能等待回复期限届满再提起诉讼,如此一来,检察机关在诉前程序中的主动性消于无形,转变为被动的一方,最后可能会导致文物保护措施的延误,受损文物无法得到及时保护在大多数案件中,线索源于检察机关的公职行为,其他主体参与发现或收集线索的情况并不多。尽管各地检察机关会定期开展相应的督查活动,巡查重点文物保护单位的维护情况,
20、预防文物损害的发生。但这类专项活动毕竟不是常态化设置的,因此往往在检察机关发现案件线索之时,相关文物已经遭受损害1 5 。O(二)诉讼程序中举证责任分配的争议笔者以进入诉讼程序的2 2 个案件作为样本,梳理其中涉及较多的争议焦点,探讨当前不可移动文物保护检察公益诉讼制度在诉讼程序方面面临的争议。通过分析2 2 份判决书,可以发现,不可移动文物保护领域的检察公益诉讼案件主要围绕举证责任分配与行政机关是否全面履行文物监管职责两方面产生争议。找到诉讼程序的主要争议所在,有利于为今后不可移动文物保护检察公益诉讼制度指出更具针对性、有效性的方向。按照学界通说,在检察公益诉讼中,检察机关和行政机关就自已提
21、出的于己有利的事实,分别负有证明义务。行政公益诉讼有着诉前程序结案和诉讼程序结案两种形式,对于举证责任分配问题需要进行分类讨论。就诉前程序而言,举证责任的承担形态以原告为原则。检察机关需要承担公益受损情况、行政机关的违法(不)作为、二者因果关系的证明责任。但在实践中,由于相关法律法规没有为检察机关配置调查权和取证权,检察机关只能通过走访、询问等方式核查待证事实,以确定文物的受损状态。检察机关在缺乏相应权力的情况下,想要识别行政机关的行为便显得较为困难。检察机关作为不可移动文物保护检察公益诉讼诉前程序中积极推动进程的一方,应当在诉前程序中占据主导地位,但法律法规未予赋权,这使得检察机关需要承担较
22、为严苟的举证责任。再加上检察机关自身的专业能力有限,当前的举证义务是否会超出其能力和权力范围等问题都会让检察机关在面对案件时,不得不持有极为谨慎的态度,调动更多的资源求证需要其证明的内容,最终可能会影响检察机关的起诉积极性。就诉讼程序而71言,根据这2 2 份判决书,可以得出不可移动文物保护检察公益诉讼程序举证责任分配仍是以原告为原则,由检察机关承担大部分待证事实的证明责任,而待证事实主要是行政机关未履行相应文物监管职责。然而,举证责任分配问题主要存在三种不同的观点。其一,检察机关与相关行政机关在诉讼中处于平等且对立的关系,作为起诉方的检察机关提供初步证据证明文物保护行政机关不作为或违法作为、
23、文物损害事实以及行政机关行为与文物损害之间存在因果关系,还要证明其已履行了诉前程序且行政机关拒不处理 1 6 。其二,行政机关与检察机关同为公权力机关,构成平等与对抗的关系,应具备相当的举证责任,适用“举证责任倒置”。其三,应依照“谁主张,谁举证”的规则。支持第三种观点的理由是检察机关举证过程不会受到行政机关的干扰。如果将举证责任全部倾斜给行政机关,检察机关就无须承担举证责任,这样会造成一个乱象,即行政机关依法履职过程中只要有可能损害文物的危险行为,检察机关就可以毫无负担地提起诉讼,由此造成滥诉。因此,应当由检察机关承担举证责任。而在司法实践中,分配模式为检察机关与行政机关共同承担,由检察院证
24、明被告长期未采取有效措施介人文物管理,且收到检察建议后仍未依法履职等行政不作为的事实。而行政机关需要证明已依法履职。对于这一模式,还需要细化检察机关与行政机关的举证责任,从而帮助审判机关更为高效地审理案件,保证文物得到及时保护(三)行政机关全面履行文物监管职责的标准判断当不可移动文物保护检察公益诉讼案件进入诉讼程序后,往往会面临一个共性的争议焦点:行政机关是否全面履行了文物监管职责。这既是被告用于自我开脱最多的辩解理由,也是需要原被告提供证据充分证明的关键事实。以“郑国渠首遗址”文物保护公益诉讼案为例,古遗址的保护范围内遭到建筑垃圾和农业污水的破坏。被告泾阳县文旅局声称在收到检察院的检察建议后
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