FIDIC在海外DB招标中的属地化应用实践与思考.pdf

TTTV,NO.6(Ser.297)JOURNALOFRAILWAY ENGINEERINGSOCIETY第6 期（总2 9 7)Jun2023报程道2023年6 月学铁文章编号：1 0 0 6-2 1 0 6(2 0 2 3)0 6-0 1 0 4-0 5FIDIC在海外DB招标中的属地化应用实践与思考朱欣*米（中国铁路设计集团有限公司，天津3 0 0 3 0 8）摘要：研究目的：菲迪克因其相对的公平公正性，在全球工程合同范本中享有盛誉，同时以其条款严密、操作性强、风险责任明确，被国际工程行业所广泛采用。本文主要介绍菲迪克生产设备和设计施工合同条件（黄皮书）在海外SLH铁路项目DB招标中的应用情况，通过对FIDIC与所在国政府采购招标合同范本在工期、质量和投资三方面控制相关条款的对比分析，深人探讨菲迪克黄皮书的属地化应用实践方法和策略研究结论：（1）菲迪克属地化应用的关键点在于合同条件应适应所在国特有的建设监管法律环境的问题；（2）专用合同条款尤其重要，应与项目特点相匹配；（3）本文成果可为海外DB招标合同条款谈判与签订提供借鉴。关键词：菲迪克；海外工程；DB总承包；属地化应用；专用条款中图分类号：TP315文献标识码：APractice andObservation of LocalizedApplication ofFIDICContractConditions in Design-build Bidding of International Project(China Railway Design Corporation,Tianjin 300308,China)Abstract:Research purposes:FIDIC Contract Conditions enjoy high reputation in the global engineering contract formfor their relative justice and fairness.Meanwhile,FIDIC Contract Conditions are widely used in international engineeringfield for their strict conditions,strong operability and clear risk liability.This paper mainly introduced the application ofFIDIC Conditions of Contract for Plant and Design-Build(Yellow Book)in the DB bidding of the SLH Railway Project.By comparative analysis of time of completion,quality control and investment control between FIDIC Yellow Book andthe Bidding Documents of Government Procurement of Infrastructure of the host country,this paper conducted in-depthdiscussion for practice and strategy of localized application of FIDIC Yellow Book.Research conclusions:(1)The key point of localized application of FIDIC Contract Conditions is to adapt the uniqueconstruction supervision&legislation environment in the host country.(2)Particular contract conditions are particularlyimportant and should match to the characteristics of the project.(3)The research results can provide reference for thenegotiation and signing of contract conditions for international DB bidding.Key words:FIDIC;international project;DB general contracting;localized application;particular conditions1菲迪克合同体系在国际工程行业的应用现状简述FIDIC合同体系以条款严密、操作性强、风险责任*收稿日期：2 0 2 3-0 3-0 2*作者简介：朱欣，1 9 8 4年出生，女，工程师。明确、权力义务公平著称，被广大工程承包企业、设计咨询机构、设备供应商等奉为项目管理最基本的合同体系。当前,FIDIC合同体系也以其国际性、通用性和权威性的特点，被世界银行、亚洲开发银行、非洲开发朱欣：FIDIC在海外DB招标中的属地化应用实践与思考第6 期105银行等遍布全球的多边金融机构、项目业主所普遍采用。随着目前我国“一带一路”倡议的不断深化，中国工程企业参与海外工程项目建设的业务迅猛发展，FIDIC合同已成为中国工程企业在国际工程市场上识别和规避风险、防范亏损、提高盈利能力不可或缺的重要工具。由于各个国家不同类型和模式的项目存在差异性，菲迪克合同条件在应用的同时不能忽略所在国别的国情和具体项目情况，避免照本宣科、思维僵化、直接套用等错误，需要结合实际情况客观分析。2菲迪克在P国基础设施项目招标中应用的背景情况菲迪克因其相对的公平公正性，在全球工程合同范本中享有盛誉。中资企业在进入海外工程市场取得招标文件的合同条件时，通常会将其与菲迪克合同条件对比来判定合同的风险分配情况，以便在标前澄清及中标后合同签订前，将相对于菲迪克合同条件较为不合理且风险高的条款列出，与业主方协商谈判，以期降低风险责任。但P国交通部作为业主方，对于投标人提出的澄清及合同谈判要求，其回复通常是投标人遵守标书中的约定，并根据合同条款要求编写相应的技术标书以及制定标书价格。因此，中资企业在进人P国基建市场时，会发现合同条款风险大，没有合同谈判空间，存在较大的违约风险。加之在P国政府采购基础设施合同范本里，有很多规定是遵循该国政府采购法案实施条例，具有强制的法律效应，投标人只能根据具体的规定相应提高价格来满足招标的要求，规避风险 。所以，中资企业更需要认识到每个国家地区情况的差异性，把招标文件合同条件的解读与当地的工程建设情况结合起来，具体问题具体分析，做到有的放矢，有效规避风险。3菲迪克在P国SLH铁路项目DB招标中的应用实例3.1应用的理论基础合同专用条款体现的是业主的需求和合同的核心。SLH铁路项目DB招标文件合同条款将1 9 9 9 版菲迪克黄皮书作为通用条款，该国政府采购基础设计合同范本的相关规定作为专用条款整合纳人，前后经历了与业主方P国交通部、预算部、政府采购招标委员会反复多轮谈判。由于P国政府采购法案其实是一本具有明显的属地化性质的法案，其中不仅限制外资参与股比，资格审查条件严苛，具有典型的地方保护色彩以及强势业主角色，还存在过度保护本国政府利益、合同总价不可调、限制和剥夺承包商索赔权利、项目终止条款随意等问题。DB总承包商在合同履行过程中很可能面临着极不对等的项目实施风险分担责任。业主在项目实施过程中一直处于绝对主动权，并且直接控制项目的实施细节。因此，菲迪克黄皮书在SLH铁路项目DB招标中的应用，其实存在水土不服的问题。3.21999版FIDIC黄皮书（YB）和P国政府采购合同范本（PBD）三控制条款比较3.2.1进度控制相关条款比较3.2.1.1开工日期FIDIC与PBD的开工规定对比如表1 所示。表1FIDIC与PBD的开工规定对比合同条件开工规定工程师应至少提前7 天将开工日期通知承包商；除非专用条款另有规定，开工日期应FIDIC在承包商收到中标函的42 天内；承包商在开工日期后，应尽可能合理快速地实施工程设计和施工，不得拖延工程师应在相关政府部门批复合同的7 天内下发开工令。承包商应在开工日期前开PBD始设计工作，并在承包商文件批复后1 4天内开始施工可见，FIDIC与PBD类似，且两者均没有对承包商未按时开工或业主推迟开工的处理程序和责任作出明确的规定。而FIDIC对此也只是在“除非专用条款另有规定，开工日期应在承包商收到中标函的42 天内”中隐含了索赔的可能性，即“如果业主方在规定的时间内没有允许承包商开工而导致承包商的损失，则承包商有权索赔”2 O3.2.1.2进度计划从进度计划的提交看，FIDIC与PBD的要求基本一致，都对进度计划首次提交时间以及业主/工程师的审核期作了限制，只是时间限制上略有不同：FIDIC要求在开工令下发的2 8 天内提交进度计划，而PBD则要求1 4天内提交。审核期均为2 1 天内。FIDIC和PBD都规定了当实际进度与进度计划不符时的处理方式，以及当这种不符是因承包商导致时承包商应承担的责任。两者均规定当实际进度与进度计划不符时，业主或工程师有权要求承包商改进并提交修改的进度计划，但FIDIC并未对提交时间有规定限制。PBD的规定似乎更贴近合同执行的实际操作，除了要求承包商需定期提交进度计划之外，还规定了如若承包商没有定期提交更新的进度计划，业主有权扣留支付证书的签发直至承包商提交。2023年6 月报程道铁学1063.2.1.3暂停施工和复工FIDIC与PBD对暂停施工和复工的规定对比如表2 所示。表2 FIDIC与PBD对暂停施工和复工的规定对比合同条件对比内容FIDICPBD只要业主认为有必要，业主有权随时暂停整个或部分工程，如工程师随时可以指示承包商暂停整遭遇不可抗力、意外事件或是承包商未能改善不安全的因素，暂停施工发出个或部分工程未能执行业主的有效指令，或无法履行合同条件或必要时没有调整计划以适应现场条件暂停期间，承包商应保护好工程，避暂停施工期间承包商应妥善保护、保管已完工程，并提供安全已完工保护免损失保障业主原因暂停如果承包商因此招致了工期延误和/或非承包商原因导致的工期关键线路上的活动暂停，承包商可得后果费用损失，可向工程师提出相应索赔到工期补偿承包商因下列情况在书面通知工程师的1 5天后，有权暂停施承包商自担损失和风险，且无权提出承包人原因暂停工：(1)路权问题；(2)未给承包商下达必要的施工计划；(3)由相关相应的工期和/或费用索赔后果政府机构出具的证明在危险情况下无法施工；（4）甲供物资不到位；（5）无正当理由拖延已签认给承包商的付款超过45天告知承包人暂停工程师可将停工原因通知承包商无相关规定，只要业主认为有必要，即可发出暂停通知原因超过8 4天，承包商可要求工程师允持续的暂停许其复工；如果工程师未在2 8 天内非承包商自身原因导致的持续停工超过6 0 天，承包商有权终(业主原因）发放复工许可，承包商有权选择删减止合同暂停的工作或终止合同在工程师同意或下达复工令后，承包商与工程师应共同对受暂停影响的非承包商责任导致的暂停，承包商可按暂停生效到下达复工令正常复工工程、永久设备和材料进行检查，承之间的耗时相应调整合同工期包商负责修复由表2 可见，FIDIC和PBD对暂停施工的规定都较为详细，暂停施工和复工管理也是整个项目管理的难点以及合同管理成败的关键点。值得注意的是，FIDIC和PBD中对业主/承包商原因导致的暂停施工的后果规定基本一致。FIDIC中还规定了业主原因暂停的情况下对永久设备和材料的支付义务，进一步保障了承包商的利益。PBD中对此没有明确规定。此外，FIDIC中对业主未能按合同规定支付工程款，在承包商催告后2 1 天内未支付的，承包商可暂停施工，直至收到工程款及拖欠期间的融资费用。这一规定同样也保障了承包商获得工程款的权利，毕竟对于工程合同，业主最核心的义务莫过于向承包商支付工程款项，这一规定是对承包商权益的底线保障 2 。而PBD中仅规定如果业主无正当理由拖延已签认给承包商的付款超过45天，则承包商有权在书面通知工程师的1 5天后暂停施工，但并没有相应的补偿机制。3.2.1.4工期与工期延误FIDIC中明确了竣工时间在投标函附录中规定，竣工时间从开工日期开始计算，而PBD中则对竣工时间的延长作了详细的界定，规定也较为严苛。首先是工程师没有义务考虑延长工期的索赔，除非承包商在合同期满前且在开工后3 0 天内，或者是导致工期索赔的情况出现后，向工程师发出了通知，承包商不发通知视为放弃索赔。其次，工程师还应审查延期的事实和程度，在有事实依据的情况下可延期。同时，也明确了三种情况不得延期：一般不利的天气、由于承包商原因不能提供设备或材料，以及如果在确定原合同工期时已经考虑到了的理由。3.2.1.5竣工日期竣工日期是从实际竣工之日开始计算的一个重要节点，也是缺陷通知期的起点。FIDIC中对竣工日期的规定是在接收证书中注明，这可能会导致实际操作无法落地。FIDIC第1 0.1 条关于工程接收的规定：“如果工程师在2 8 天内既未颁发接收证书，也没有拒绝承包商的申请，且工程实质上基本符合合同规定，应视为在2 8 天的最后一天已签发接收证书。”在这种情况下，接收证书已经签发，但实际竣工日期并没有明确,因此也无法确定缺陷通知期的起算点。不确定的因素，将可能更容易引发争端和索赔。3.2.2投资控制相关条款比较3.2.2.1计量与计价PBD是单价合同，适用于传统意义上的FIDIC红朱欣：FIDIC在海外DB招标中的属地化应用实践与思考第6 期107皮书施工项目，由业主做设计，先有了设计，用设计去招施工标，招标的时候工程量单和图纸规范都已有，采用重新计量的方式，合同价格以工程量清单中的单价和实际结算的工程量为基础计算 3 ,工程量清单中的工程量仅作为投标报价和评标的依据，不作为期中付款的工程量，也不作为实际结算工程量。FIDIC黄皮书是可变总价合同，主要采用支付计划表，原则上承包商承担单价变化和工程量变化的风险。对于业主原因造成的工程数量和单价的重大变化，以变更索赔的方式相应调整合同额。3.2.2.2业主资金安排FIDIC中引人了业主对支付工程款这一基本合同义务的事前控制理念，要求业主提供其资金安排证明，如果有任何重要变更，也应将资金安排变更情况通知承包商；而PBD中并无业主的资金安排相关规定，不仅对承包商不公平，也容易导致承包商消极履约 4。O3.2.2.3支付条款3.2.2.3.1预付款FIDIC和PBD对提交预付款保函、签发预付款支付证书、业主何时支付/收回预付款，以及预付款保函退还的规定基本一致，只是在付款期限等时间点上略有不同。PBD中规定了预付款不超过合同总价的1 5%，且对业主承担的违约责任没有明确。而FIDIC的规定则更有利于承包商，如业主不支付预付款，承包商有权在提前2 1 天通知业主后，放慢进度或停工甚至终止合同，且承包商可从应付日期开始计算融资费，利率为支付货币国家央行贴现率加上3个百分点。.2.2.3.2工程进度款、竣工结算款和最终结算款FIDIC和PBD对工程进度款的支付方式、开具支付证书的期限、业主支付的时间以及是否可修正支付证书等方面的规定类似；在对竣工验收、提交竣工结算报告、开具支付证书的期限，以及支付竣工结算款等方面的规定没有本质区别；此外，两者对提交最终结算申请、核实、开具最终支付证书的期限，最终清算款等方面的规定也并不冲突，但PBD对业主没能按期支付工程进度款、竣工结算款和最终结算款所需承担的违约责任没有明确，毕竟支付工程款是业主最基本的合同义务，因此FIDIC的相关规定对承包商具有一定的保护机制。3.2.3质量控制相关条款比较3.2.3.1现场材料设备FIDIC和PBD中均有类似规定，承包商在使用材料之前，应向工程师提交样品供检验，业主有权在任何合理的时间进入现场检查材料和永久设备。如果发现不符合要求或有缺陷，则工程师可通知承包商拒收，但须说明理由。承包商应更换材料和永久设备以供工程师重新检验，并承担业主由于重新试验而产生的额外费用。此外,FIDIC中还规定，即使工程师已认可检验结果，仍然可以要求承包商更换有缺陷的材料设备；同时,FIDIC不仅保障了业主人员进人现场检查的权利，还规定了工程师在接收承包商通知后，应验收已完成的待隐蔽工程的程序，但并未给出具体时间限制3.2.3.2工程质量检验FIDIC对竣工检验的程序规定如图1 所示。承包商向工程师提交竣工文件提前2 1 天通知工程师准备无其他商定，应在准备好进和操作维护手册好竣工检验的日期行竣工检验的日期后的1 4天内进行延迟检验，业主方原因按第7.4款或1 0.3 款处理；承包商原因，工程师发出通知后2 1 天内检验，2 1 天内没检验的业主人员可自行检验，承包商应接受检验结果按照第7.4款 检验 程序进行检验（1）可以按照拒收的有关规定处理；验收不合格(2)重新检验，检验条件如前验收合格颁发接受证书再次验收仍未通过，可采取下列措施：（1）再次检验；（2）业主终止合同，并有权收回已支付的工程款；（3）业主要求工程师签发接受证书图1FIDIC对竣工检验的程序规定PBD里并无具体的竣工检验程序，仅仅是笼统地规定了当合同额完成达到9 5%时，业主可成立检查组进行初步检验，向承包商提出竣工核查事项表，为最终移交做准备。3.2.3.3缺陷责任PBD规定缺陷责任期为一年，在维修令发出的9 0天内，承包商应自费维修，如果承包商拒绝，则业主有权要求全额偿还发生的费用。PBD在缺陷责任的规（编辑曹淑荣）From P.103)上接第1 0 3 页（编辑曹淑荣）2023年6 月报程学道铁108定中，比FIDIC多出了一个针对结构缺陷的保修保函（w a r r a n t y s e c u r i t y），期限为履约证书后的一年，其本质实际与保留金（retention money）类似。4结论本文通过菲迪克在P国SLH铁路项目DB招标中的应用实例介绍，得出菲迪克合同属地化应用的关键点如下：（1)在属地化应用的过程中，菲迪克作为一件“舶来品”，不可避免地面临着如何更好地适应所在国特有的建设监管法律环境的问题 5。当菲迪克合同条款规定不符合所在国相关法律法规时，如所在国政府采购法案、劳工法、合同法等，须将法律法规的规定纳入专用条款体现出来。（2）专用条款往往存在过度保护东道国业主利益、限制甚至剥夺承包商变更索赔权利等情况，承包商应合理利用当地资源，或聘请专业公司协助。（3）对于采用DB模式招标的合同，中间过程往往不受重视，在提出变更索赔前，应与业主、工程师（或业主代表）及时沟通协商，达成一致。纵观FIDIC的应用情况，要充分考虑外部环境的影响，分析项目的特点、当地民风民俗及地方政府的法律法规等因素，在专用条款中充分体现，并进行全过程风险分析,采取相应对策，使项目管理最终达到共赢的效果。参考文献：1陈哲.FIDIC合同条款在海外工程中的属地化应用J.（2）设计速度40 0 km/h高速铁路的四电系统设计标准基本维持现行3 50 km/h设计标准，仅接触网线材和接触线张力强度有所提高。（3）设计速度40 0 km/h高速铁路的最小曲线半径一般为8 0 0 0 m，困难为7 0 0 0 m,有条件时优先采用9000m。线间距维持现行3 50 km/h设计标准。（4）设计速度40 0 km/h动车组车体密封指数不小于1 0 s，车体强度不小于8 kPa。（5）设计速度40 0 km/h高速铁路设计标准对于指导高速铁路设计，引领世界高速铁路技术的发展具有重要意义。参考文献：1TB106212014,高速铁路设计规范S.TB 106212014,Code for Design of High Speed现代营销（下旬刊），2 0 1 9（1）：1 1 8-1 1 9.Chen Zhe.Localized Application of FIDIC Conditionsin International Projects J.Marketing ManagementReview,2019(1):118-119.2孟海红.FIDIC施工合同条件与广东省标准施工合同比较研究 D.广州：广州大学，2 0 1 2.MengHaihong.CComparativeStudyofFIDICConditions of Contract for Construction and StandardConstruction Contract of Guangdong Province D.Guangzhou:Guangzhou University,2012.3田威.FIDIC的操作与使用：FIDIC合同条件在国际承包工程中的应用之二 J.国际经济合作，1 9 9 7（8）：42 44.Tian Wei.Practice Application of FIDIC:Application ofFIDIC Contract Conditions in Overseas EngineeringContracting（I I）J.Jo u r n a l o f I n t e r n a t io n a lEconomic Cooperation,1997(8):42-44.4张水波，何伯森.新版合同条件导读与解析M.北京：中国建筑工业出版社，2 0 1 9.Zhang Shuibo,He Bosen.Guide and Analysis of Newly-published Contract Condition M.Beijing:ChinaArchitecture&Building Press,2019.5周显峰，叶万和.“舶来品”如何实现“本土化”：FIDIC合同与我国建设监管法律环境的冲突与适用 J施工企业管理，2 0 0 9（1 0）：9 3-9 4.Zhou Xianfeng,Ye Wanhe.How to Realize Localizationof Foreign Goods:Confliction 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