美国版权法110(5).doc

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　　一、案情简介
　　本争端涉及美国1976年版权法110(5)。该款规定了作品使用的商业豁免和家庭豁免。争端集中于这两项豁免是否符合TRIPs第13条。
　　1999年1月26日，欧共体及其成员国(以下称为欧共体)要求与美国就美国1976年版权法110(5)进行磋商。1999年3月2日，欧共体与美国进行的磋商没有达成相互满意的解决办法。1999年4月15日，欧共体要求设立专家组，欧共体指控美国1976年版权法110(5)违反了TRIPs第13条。1999年5月26日，争端解决机构设立了专家组，澳大利亚、巴西、加拿大、日本和瑞士保留第三方的权利。
　　1999年8月6日，专家组组成，成员包括Carmen Luz Guarda，Ian F.Sheppard和Arumugamangalam V.Ganesan。专家组要求世界知识产权组织提供伯尔尼公约1971年巴黎文本的有关事实情形。争端方对提供的信息作出了评论，专家组报告于2000年6月15日发布。专家组裁决美国1976年版权法110(5)(A)满足TRIPs第13条的规定，与伯尔尼公约第11条之二(1)(ⅲ)和11(1)(ⅱ)的规定相一致，裁决美国1976年版权法110(5)(B)没有满足TRIPS第13条的规定，与伯尔尼公约第11条之二(1)(ⅲ)和11(1)(ⅱ)的规定不一致。
　　争端方对专家组的报告没有提出上诉。2000年7月27日，争端解决机构通过了专家组的报告。
　　二、基本事实
　　本争端涉及美国1976年版权法110(5)，经1988年音乐许可公平法修订。110(5)的规定在表演和播放方面对第106节提供的版权人的专有权作了限制。
　　第106节的现有条文的相关部分规定：
　　第106节版权作品中的专有权
　　“除第107节至120节规定外；版权所有人拥有下述专有权并可授予他人实施：
　　(4)对于文学、音乐、戏剧和舞蹈作品，哑剧、动画和其他影音作品，公开表演；
　　(5)对于文学、音乐、戏剧和舞蹈作品，哑剧，图画、图表或雕塑用品，包括动画的个体形象或其他影音作品，公开播放；”
　　110(5)的现有条文的相关规定为：
　　“对专有权的限制：表演和播放的例外
　　尽管有第106节的规定，下列行为不为侵犯版权：
　　(5)(A)除(B)项另有规定外，通过私人家庭中通常使用的单一接收装置，将含有作品的表演或播放的传递向公众播放，除非直接对收看或收听该传递收费，或由此接收的传播进一步向公众播放；
　　(B)公共场所(establishment)播放联邦通讯委员会许可的广播或电视台发出的，或如果是影音作品，通过电缆或卫星发出的，非戏剧音乐作品的表演或播放的传送或转播，旨在供一般公众接收，但需满足下列条件－－
　　(i)饮食场所之外的公共场所，播放的公共场所低于2 000平方英尺(不包括顾客停车的空间和没有其他目的的空间)，或者超过2 000平方英尺(不包括顾客停车的空间和没有其他目的的空间)：
　　(I)如果只通过声音方式演奏，通过总共不超过6个扬声器播放，其中4个是固定在任何一层或连接门厅，或
　　(Ⅱ)如果是通过影音方式，表演或播放的任何视觉部分，通过不超过4个影音设施方法传播，其中任何一层不超过1个，这种影音设施不超过55英寸，表演或播放的任何声音部分由总共不超过6个扬声器传递，其中任何一层或连接门厅不超过4个扬声器；
　　(ⅱ)在饮食场所的情况下，播放的公共场所低于3 750平方英尺(不包括顾客停车的空间和没有其他目的的空间)，或者超过3 750平方英尺(不包括顾客停车的空间和没有其他目的的空间)：
　　(I)如果只通过声音方式演奏，通过总共不超过6个扬声器传递，其中4个是固定在任何一层或连接门厅，或
　　(Ⅱ)如果是通过影音方式，表演或播放的任何视觉部分，通过不超过4个影音设施方法传播，其中任何一层不超过1个，这种影音设施不超过55英寸，表演或播放的任何声音部分由总共不超过6个扬声器传递，其中任何一层或连接门厅不超过4个扬声器；
　　(ⅲ)对收听或收视传播或转播没有直接收费；
　　(ⅳ)传播或转播不超出接收的场所再进一步传播；
　　(v)传播或转播为作品的版权人许可这样公开表演或播放；……
　　上述110(5)(A)规定了家庭型例外。110(5)(B)规定了商业型例外。110(5)不适用于录制音乐的使用，如CD或录音带，或音乐现场表演。
　　音乐作品的版权人通常将其作品的非戏剧的公开表演的许可授权给集体管理机构(CMOs)。美国的三个主要集体管理机构为AS－CAP、BMI和SESAC。集体管理机构代表权利人向音乐的使用者授权音乐作品的公开表演，收费并向权利人分配收益。他们通常与其他国家的集体管理机构签订互惠的协议，许可所代表的权利人的作品。

　　三、争端方寻求的裁定和建议
　　欧共体声称，美国版权法110(5)(A)和(B)规定的例外，违反了美国据TRIPS的义务。尤其是，美国的这些措施与TRIPS第9条第1款及伯尔尼公约的11(i)(ii)和llbis(1)(iii)－－第11条之二(1)(iii)不符，并且不能据伯尔尼公约或TRIPS的任何规定获得正当性。欧共体认为，这些措施造成了版权人的合法利益的损害，因而使欧共体的权利丧失或使之受损。
　　欧共体要求专家组裁定美国违反了TRIPS第9条第1款及伯尔尼公约的11(i)(ⅱ)和11bis(1)(ⅲ)，并建议美国将其国内立法与其据TRIPS的义务相一致。
　　美国则主张110(5)(A)和(B)完全与其据TRIPS的义务相一致。该协议并人了伯尔尼公约的实体规定，允许成员对版权人的专有权进行一定的限制。TRIPS第13条规定了限制或例外的适当性的标准。110(5)中包括的例外符合第13条的标准。
　　美国要求专家组裁定110(5)(A)和(B)与TRIPS第13条及伯尔尼公约的实体规定相一致，要求专家组驳回欧共体的请求。
四、本案涉及的有关条款
　　与贸易有关的知识产权协议第9条与《伯尔尼公约》的关系
　　1．各成员应遵守《伯尔尼公约》(1971)第1条至第21条及其附录的规定。但是，各成员据本协议不享有该公约第6条之二授予或派生的权利。
　　2．版权的保护仅延伸至表达方式，而不延伸至思想、程序、操作方法或数学概念本身。
　　与贸易有关的知识产权协议第13条 限制和例外
　　各成员对专有权作出的任何限制或例外，仅限于某些特殊情况，且与作品的正常利用不相冲突，并不得不合理地损害权利持有人的合法利益。
　　伯尔尼公约第11条
　　1．戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的作者享有下列专有权利：(ⅰ)授权公开表演和演奏其作品，包括用各种手段和方式公开表演和演奏；(ⅱ)授权用各种手段公开播送其作品的表演和演奏。
　　2．戏剧作品或音乐戏剧作品的作者，在享有对其原作的权利的整个期间应享有对其作品的译作的同等权利。
　　伯尔尼公约第11条之二
　　1．文学艺术作品的作者享有下列专有权利：(ⅰ)授权广播其作品或以任何其他无线传送符号、声音或图像的方法向公众传播其作品：(ⅱ)授权由原广播机构以外的另一机构通过有线传播或转播的方式向公众传播广播的作品；(ⅲ)授权通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图像的类似工具向公众传播的作品。
　　五、专家组的分析与裁定
　　(一)基础性问题
　　在审查本争端的实质性问题之前，专家组首先讨论如何对待代表ASCAP的一家律师事务所给美国贸易代表的信件，该信件向专家组提交了副本。专家组向争端方提供了该信件，请争端方进行评议。
　　美国表示不同意该信件表达的观点，强调该信件对专家组没有证据性价值，因为它并没有提供争端方没有提供的信息之外的事实性数据。但美国一般性支持私人使其观点为争端解决专家组知悉的权利。
　　欧共体对该信件不进行实质性评述，认为该信件除争端方提供的情况外，没有增加任何新的因素。欧共体指出，专家组的权限限于考虑个人或机构提供的事实性信息和技术性建议，不包括接受类似人士的法律主张或法律解释。
　　根据《争端解决谅解》第13条，专家组有权寻求信息。专家组忆及美国虾案中上诉机构对专家组对待未经请求的信息的处理的推理，“寻求信息的权限不能适当等同于禁止接受未经专家组请求的信息。是否接受和考虑或拒绝向专家组提交的信息，无论是否经专家组要求，属于专家组的裁量权”。
　　本争端中，专家组不直接拒绝该信件中含有的信息。专家组忆及上诉机构承认专家组有接受未经请求的信息的裁量权。然而，专家组同意争端方表达的观点，该信件实质上重复了争端方已经提交的情况。专家组还强调，该信件没有向专家组提交，而只是提交了副本。因而，虽然没有拒绝信件副本，但专家组在推理中或裁定中不依赖该信件。
　　(二)举证责任
　　忆及上诉机构在美国羊毛衫案所规定的原则，专家组注意到，无论是申诉还是抗辩，举证责任在提出肯定某一具体申诉或抗辩的一方。如果该方提供的证据足以提出其主张真实的推定，举证责任即转向另一方，除非该方提出足够的证据反驳这一推定，该方即输掉这一程序。
　　与过去的WTO争端解决做法相一致，专家组认为，欧共体承担初步确立美国侵犯TRIPs的版权部分(包括被并人的伯尔尼公约的规定)规定的权利的责任。一旦欧共体做到了这一点，美国即应确立任何例外或限制的适用性，确立引用这些例外的条件得以满足。
　　同样的规则也适用于所主张的具体事实。专家组注意到，主张事实的一方，无论是申诉方还是被诉方，都有责任提供相关的证据。主张事实的一方应证明事实的存在，如果另一方对该事实的存在提出异议，则需提供相反的证据来证明。
　　虽然所有各方都有提出证据并在向专家组提供的证据中有合作的责任，但这一问题应与谁承担最终的确立要求或抗辩的举证责任的问题相区别。
　　因而，专家组得出结论，本案中，由欧共体提出美国版权法110(5)(A)和(B)与TRIPS的规定(包括伯尔尼公约的部分)不符的初步案件(即初步确立不符)。如果欧共体没有确立这一违反，则不用说美国无需引用任何正当理由或例外。然而，专家组也认为证明例外或限制适用、满足相关的条件的责任在美国一方，美国承担证明引用该例外的正当性的最终责任。根据双方的陈述，专家组认为，专家组对举证责任分配的这一解释，争端方没有异议。
　　(三)争端的实质问题
　　1．对有关专有权和限制的一般考虑
　　(1)欧共体请求所表明的专有权
　　TRIPs第二部分第一节“版权与相关权利”包括第9条至第13条，涉及版权保护的实质标准。TRIPs第9条第l款规定，WTO成员有义务遵循伯尔尼公约(1971年版本)第1条至第21条(第6条之二规定的权利及由此引申的权利例外)。
　　欧共体提出，美国版权法110(5)(A)和(B)主要与TRIPS并人的伯尔尼公约中的第11条之二中的(1)(ⅲ)不符，但也与11(1)(ⅱ)不符。
　　专家组注意到，通过并入(incorporation)，伯尔尼公约的实质规则已成为了TRIPS的一部分，应理解为作为TRIPS的规定适用于WTO的所有成员。
　　对于第11条之二，根据伯尔尼公约第2条，在llbis(1)意义上的“艺术”作品包括非戏剧作品和其他音乐作品。该款中的每一项都授予独立的专有权，以这些款项规定的方式利用作品，需要取得权利人的授权。例如，向公众传播广播产生了另外的听众，权利人有权对这种新的公开表演进行控制，并可以期望从中得到报酬。
　　第11条之二(1)(ⅱ)规定的权利，授权广播其作品或以任何其他无线传送符号、声音或图像的方法向公众传播其作品。它既适用于半导体广播，也适用于电视广播。(ⅱ)项涉及这一传送的随后使用，作者的专有权包括原广播机构以外的另一机构通过有线广播或转播的方式向公众传播广播的作品。(ⅲ)项规定了授权通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图像的类似工具向公众传播广播的作品的专有权。该传播涉及广播中包括的作品新的公开表演，需要权利人的许可。对本争端来说，欧共体据第11条之二第1款提出的要求限于(ⅲ)项。
　　与本争端相关的还有伯尔尼公约11(1)(ⅱ)。第1l条授权的专有权包括公开表演，私人表演不需要授权。公开表演包括用各种手段和方式的表演，如通过录制的方式表演(如，CD、录音带、录像带)。也包括向公众播送作品的表演。欧共体据第11条第1款提出的要求限于11(1)(ⅱ)。
　　对于第11条和第11条之二之间的关系，专家组注意到，11(1)(ⅱ)授予的权利涉及一般性的公开播送作品的表演。llbis(1)(ⅲ)则是一具体规则，在通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图像的类似工具向公众传播广播的作品方面授予专有权。
　　欧共体主要据llbis(1)(ⅲ)对美国版权法110(5)提出要求，但欧共体的要求在通过有线公开播送的范围内也涉及11(1)(ⅱ)。
　　专家组同意争端方的理解：通过扩音器向公众传播赫兹波传送的作品的表演，为第11条第1款授权的专有权所包括。另外，专家组注意到，双方认为本争端主要涉及llbis(1)(ⅲ)的第三项专有权。但专家组也注意到，争端方之间对美国版权法110(5)(A)和(B)涉及llbis(1)(ⅲ)和11(1)(ⅱ)(尽管程度不同)没有异议。
　　这两项规定，只有在广播或传送的公开因素存在时，才涉及到。专家组注意到，对110(5)包括的场所播放收音机和电视音乐，涉及这两项意义上的向公众播送这一点，争端方没有异议。对此，专家组表示同意。
　　专家组面临的核心问题是，据TRIPS引用的哪些例外与本争端相关，引用的条件是否满足。
　　(2)限制和例外
　　本争端的主要问题是TRIPS第13条的解释和对本案事实的适用问题。美国的抗辩以此为依据。美国提出，该条澄清和阐释了据伯尔尼公约的某些规定适用并入TRIPs的“最小例外”原则。但争端的确定提出了其他问题，如第13条和第11条及第11条之二发展的最小例外原则之间的关系。因而，虽然美国的抗辩基于第13条，对争端方间的问题的确定所涉及的问题，超出了第13条对本案事实的简单适用。
　　专家组引用了第13条的规定后，概括了争端方的主张。TRIPS并入了伯尔尼公约的实体规定，允许对版权人的专有权利进行最小限制。第13条提供了判断该例外或限制的适当性的标准。欧共体则提出，第13条仅适用于TRIPS新规定的专有权。
　　专家组指出，首先审查最小例外原则据TRIPS的法律地位和范围，接着审查第13条对伯尔尼公约(尤其是第11条之二第l款和第11条第1款)规定的权利的适用，再审查第11条之二对本案的相关性。
　　在审查这些问题时，产生的问题是，引用伯尔尼公约规定的例外的条件，尤其是据最小例外原则和第11条之二的条件，以及引用TRIPS第13条的条件之间如何相互作用。专家组注意到，在这方面，维也纳条约法公约第30条对以后条约的适用的规定并不相关，因为TRIPS的所有规定(包括伯尔尼公约第1条至第21条)在同一时间、同一地点生效。
　　1)最小例外原则
　　美国认为，TRIPs第13条澄清和阐释了据TRIPs适用的最小例外原则的范围。在考虑第13条对伯尔尼公约llbis(1)(iii)和11(1)(ii)的适用性前，专家组应首先审查最小例外原则是否据TRIPS适用。这一审查涉及两个分析步骤。第一步，专家组分析在何种程度上最小例外构成伯尔尼公约的一部分；第二步，如果专家组发现该原则据伯尔尼公约的某些条款适用，该原则是否与伯尔尼公约第1条至第21条一起，通过TRIPS第9条第l款，并入TRIPS。
　　－－一般解释规则
　　如同WTO专家组和上诉机构经常提及的，条约解释的根本规则是维也纳条约法公约第31条“一般解释原则”和第32条“补充解释方法”。专家组注意到，根据该公约第31条第1款，应在专家组的权限内根据上下文、目标和宗旨所给予的通常含义善意解释。应据条约条文的上下文，以及目标和宗旨，确定条文的通常含义。
　　在这方面，专家组注意到了该公约第31条第2款的相关规定，上下文除包括条约条文(包括前言和附件)外，还包括所有缔约方在缔结条约时达成的与条约相关的协议。国际法委员会对该条的最后草案作出了这样的解释：这一规定基于这样的原则，单边文件不能视为上下文的组成部分，除非其不仅与条约的订立相关，其与条约的相关性还为其他缔约方接受。“另一方面，第2款承认两类文件构成上下文的组成部分这一事实，并不意味着它们必然被视为条约的不可分割的组成部分。它们是否是条约的实际组成部分，取决于在每一情况中所有各方的意图。”协议或文件应与条约相关，这是最实质性的。它必须涉及条约的实质，澄清条约中的某些概念或限制其适用范围，同时还必须在条约的订立时达成。满足这些条件的任何协议或文件都构成条约的“上下文”的组成部分，因而不应视为准备性材料，相反，应视为解释的一般原则中的一个要素。
　　同样，会议中作出的没有争议的解释，如起草委员会主席的解释，可以构成“上下文”的一部分的“协议”。然而，起草委员会成员以个人身份作出的解释性或说明性的陈述，只应视为准备性材料的一部分。在这方面，专家组忆及，根据维也纳条约法公约第32条，条约的准备性材料与缔约时的情形一起，为确认该公约第31条适用中得出的含义，作为解释的补充性方法，是相关的。
　　－－最小例外原则在伯尔尼公约的法律地位
　　专家组注意到，除了允许对伯尔尼公约条文中含有的专有权利的权限和例外的明示规定外，该公约的一系列修订会议报告，都提到了允许成员国提供某些权利的限制和例外的“默示例外”。所谓的“最小保留”或“最小例外”原则，在公开表演权和其他某些专有权方面，都被提及。据该原则，伯尔尼联盟成员可对伯尔尼公约第11条之二和第11条规定的权利提供最小的例外。
　　对伯尔尼联盟成员提供的对某些专有权提供例外的这种可能性，最经常的是作为“最小例外”原则提及。然而，在这种可能性不构成维也纳条约法公约第二节“保留”意义上，该词存在某种误导。也应该注意到，没有其他成员的同意，WTO成员被禁止据TRIPS第72条做出保留，也不得在此基础上就这一或那一事项做出保留。为简明起见，专家组在此之后使用“最小例外”原则。
　　对于作品的公开表演问题，在1948年之前，伯尔尼公约只规定了国民待遇义务。第11条第1款和第2款来自于1948年的布鲁塞尔文本，其用语在1967年的斯德哥尔摩文本和1971年的巴黎文本中没有实质变化，对公约条文并没有增加适用于该权利的具体例外条款。但是，当布鲁塞尔文本第一次包括公开表演的一般权利时，布鲁塞尔会议报告中含有提及最小例外原则的陈述。
　　llbis(1)(i)和llbis(2)的现有规定在1928年罗马会议时第一次并入伯尔尼公约，但以后进行了修订。llbis(1)中的第2项和第3项在1948年的布鲁塞尔会议上增补。在讨论llbis(1)的第2项和第3项时，布鲁塞尔会议报告指出，最小例外原则也适用于第11条之二的专有权。
　　更具体地说，在1948年的布鲁塞尔会议上，建议在伯尔尼公约中加入一条一般性的规定，据此规定，允许成员方保留国内法中已存在的各种最小例外。然而，这一建议，由于对该一般原则可能鼓励在国内法中扩大现有的最小例外或采取另外的最小例外的关注，没有被会议采纳。但会议并不怀疑国内法中存在和维持这样的最小例外。在讨论第11条的情况中，大家同意与其在条文本身中涉及这一问题，不如在报告中加入在国内法中提供最小例外的可能性的说明。
　　在评估最小例外原则的法律地位时，注意到下面一点是重要的：报告指出，总报告人被委托明确提及对国内立法提供通常称为最小保留的可能性。专家组相信，选择这些词语反映了伯尔尼联盟成员在布鲁塞尔会议上存在维也纳条约法公约31(2)(a)意义上的协议，在国内法中保留提供最小例外的可能性。专家组基于三个原因得出这一结论。第一，1lbis(1)(ⅲ)和11(1)(ⅱ)与明示提及最小例外原则的报告的通过同时出现。第二，在限制伯尔尼公约llbis(1)(ⅲ)和11(1)(ⅱ)规定的专有权的范围方面，这一原则与伯尔尼公约的修订的实质紧密相关。第三，所有方之间的协议存在，因为一方面，总报告人被授权明确提及这一最小例外；另一方面，明确提及这一例外的布鲁塞尔会议报告，由伯尔尼联盟成员正式通过。专家组因而得出结论，就提供最小例外的可能性，在修订公约、增加另外的专有权时，在所有各方之间达成了维也纳条约法公约31(2)(a)含义上的协议，这些限制对增加的专有权(包括llbis(1)(iii)和11(1)(ⅱ)含有的专有权)适用，这一协议作为解释这些条款的上下文是相关的。
　　第11条之二和第11条的用语，在1967年的斯德哥尔摩外交会议和1971年的巴黎外交会议上，没有实质变化，这两次会议的总报告都被伯尔尼联盟成员正式通过。斯德哥尔摩外交会议的报告确认了专家组得出的存在就最小例外达成的协议的结论。第一委员会的报告提到了这样的协议的存在。
　　另外，专家组忆及维也纳条约法公约31(3)规定，为解释之目的，缔约方间的嗣后协议、惯例或在缔约方间适用的国际法的任何相关规则，与条文一起，都应给予考虑。专家组注意到，争端方和第三方提请专家组注意国内法中基于最小例外原则的限制的许多例子。在专家组看来，伯尔尼联盟成员的国内版权法反映的国家做法，以及WTO成员在TRIPS对其适用前和适用后的做法，确认了专家组就最小例外原则作出的结论。
　　－－最小例外原则的范围
　　除了最小例外原则据伯尔尼公约的法律地位外，争端方也对该原则的范围有不同意见。美国认为，最小例外原则的界定因素是，限制或例外在性质上必须是最小的因而是可以允许的。提供最小例外的可能性不限制于布鲁塞尔和斯德哥尔摩会议记录中提供的例子。相反，欧共体则认为，该两次会议记录中给出的例子是穷尽的。最小例外原则应限制在完全非商业性的限制或例外。欧共体还强调，斯德哥尔摩会议的记录将最小例外原则描述为允许国家维持现有的例外的方法。从会议记录中的陈述引申出最小例外原则，能够穷尽1967年以前国内立法中已存在的限制或例外。美国则拒绝这种“祖父”理论和会议记录中的例子是穷尽的解释。
　　1948年布鲁塞尔会议的总报告提到“宗教仪式、军队旗帜和儿童、成人教育”作为可以提供最小例外情形的例子。1967年斯德哥尔摩会议第一委员会报告提到普及化这一例子。根据适当的上下文理解，很显然，这些例子是示例性的。专家组也注意到，两次会议报告中所给的例子，都是在伯尔尼公约第11条第1款的框架下，但报告澄清最小例外原则也可以对第11条之二、第11条之三、第13条和第14条授予的专有权提供。现有的最小例外随国家的不同而不同。向专家组提供的各国现有最小例外做法的信息，是对事实的说明。另外，专业文学界也支持这些例子并不旨在穷尽的观点。
　　专家组注意到，上述提及的部分例子，很典型地涉及不追求利润的最小使用。对于另外一些例子，完全的非商业性却不明显。根据向专家组提供的信息，专家组认为，专家组不能确定最小例外原则只能证明完全非商业性使用作品的正当性，在任何情况下都不能证明对版权人有经济影响的使用的例外。另一方面，非商业性使用作品(如儿童和成人教育)也可以达到对版权人有重大经济影响的程度。因而，专家组认为，如果国内法中含有的例外确实是最小的，使用的非商业性不是决定性的。
　　对于最小例外原则在时间方面的范围，专家组不同意欧共体提出的该范围在1967年“冻结”的观点。斯德哥尔摩记录中使用“维持”一词不足以证明这样的解释：各国据最小例外原则只能对1967年前国内立法中有效的例外提供正当性。
　　－－最小例外原则据TRIPS的法律地位
　　在得出最小例外原则至少构成了伯尔尼公约第11条和第11条之二的上下文的一部分后，专家组再解决上述的第二步分析。第二步涉及最小例外原则是否据TRIPS第9条第1款与伯尔尼公约第1条到第21条一起并入TRIPS的问题。
　　专家组注意到，TRIPS第9条第1款的明示用语，既没有确立也没有排除这种并人。
　　专家组已经表明最小例外原则已经构成维也纳条约法公约31(2)(a)含义上的上下文的一部分，至少是第11条之二和第11条的上下文的一部分。TRIPS的用语并没有表明，第11条和第11条之二已经通过TRIPS第9条第1款并入了TRIPS、却没有一同带入对相应的专有权提供最小例外的可能性。如果并人的仅仅是伯尔尼公约第1条至第21条的条文，而不是与这些条款相关的整个伯尔尼制度，TRIPS第9条第1款会这样明确规定。
　　因而专家组得出结论，在TRIPS第9条第1款缺乏明示排除的情况下，并人TRIPS的伯尔尼公约第11条和第11条之二，包括了这些规定的整个制度，这包括对相应的专有权提供最小例外的可能性。
　　专家组从GATT乌拉圭回合对TRIPS的谈判的文件中提及最小例外原则中确认了专家组的上述解释。一份TRIPS谈判小组文件复制了一份WIPO国际局准备的文件，该文件是谈判小组决定请求国际局提供事实性文件后提供的，以促进对知识产权保护的国际普遍接受和适用的标准、规范的存在、范围和形式的理解。“权利的范围”一节包含了有关最小例外原则的下述规定：除公约条文中明确提及的限制外，对某些例外还存在一种可能性，对此不同的修订会议存在明示的协议，即对公开表演权的最小例外的可能性(这一概念近似于公平使用或公平交易)。
　　另一份TRIPS谈判小组文件作为现存的国际标准的一部分，提到了最小例外原则。在参加谈判的任何国家的乌拉圭回合文件记录中，专家组没有发现对TRIPS据以制定的作为伯尔尼公约一部分的最小例外原则提出异议或疑问。
　　在版权领域，伯尔尼公约和TRIPS构成了多边保护的整个框架。大多数的WTO成员也是伯尔尼公约的缔约方。专家组忆及，采纳协调不同条约文本、避免冲突的含义，是解释的一般原则。相应地，除非明确规定，对TRIPS的解释不与对伯尔尼公约的解释不同。这一原则与国际公法中的避免冲突的推定是一致的，WTO专家组和上诉机构在多个案件中适用了这一推定。专家组相信，专家组对最小例外据TRIPS的法律地位的解释与这些原则是一致的。
　　－－嗣后的发展
　　美国主张，世界知识产权组织召开的外交会议在1996年12月20日通过了世界知识产权组织版权公约(WCT)。该公约第10条反映了TRIPS第13条规定的标准。该条第1款规定了对WCT授予作者的权利的可以允许的限制和例外的标准，而第2款将这一标准扩大到伯尔尼公约规定的适用。在美国看来，从有关WCT第10条的一致陈述(agreed statement)中明显看出，WCT的签署方(包括欧共体及其成员国和美国)普遍承认最小例外原则。为支持其观点，美国还指出，WCT第10条是基于1996年外交会议基本建议第12条制定的。基本建议中的评注解释，TRIPS已经阐述了该条对TRIPS第13条中的限制和例外的标准，并进一步指出“没有一项例外可以超出三步标准(three-steps test)确立的界限，即使是属于最小保留类别的例外”。
　　欧共体主张，迄今只有少数缔约方批准了WCT，还没有达到该条约生效所必需的2/3的要求。
　　专家组注意到，上述提到的嗣后发展不构成对条约解释的嗣后协议，或维也纳条约法公约31(3)意义上的嗣后做法。因而该嗣后的发展，根据维也纳条约法公约所含的一般解释规则，其相关性非常有限。然而，在专家组看来，WCT的用语，尤其是“一致协议”的用语，在涉及伯尔尼公约的范围内，却支持这样的理解：伯尔尼公约被允许对1971年巴黎文本第11条和第11条之二提供的权利和其他某些权利提供最小例外。看起来，其目标不是不允许WCT缔约方提供这种最小例外，而是使其适用受到WCT第10条第2款含有的“三步标准”的约束。
　　在上文中已讨论了协调解释伯尔尼公约和TRIPS、避免冲突的必要。同一原则也适用于TRIPS与WCT间的关系。WCT旨在与多边版权保护的整个框架相协调，并入或使用了伯尔尼公约和TRIPS的很多用语。WCT是在TRIPS生效一年后的1996年，由世界知识产权组织组织的外交会议一致通过的，有127个国家参加。这些国家中的大多数也参加了TRIPS的谈判，是WTO成员。鉴于这些理由，当在整个版权框架内进行避免冲突的解释时，除明示规定不同的义务之外，从WCT中寻求上下文的指导也是相关的。
　　2)TRIPs第13条的范围
　　TRIPs第13条是美国主张的核心。美国提出，该条澄清和阐释了最小例外原则的范围，该原则据TRIPS是适用的。在审查了最小例外原则据TRIPS的法律地位后，专家组将要审查第13条对并入TRIPS的伯尔尼公约llbis(1)和11(1)的适用性。
　　第13条使用的用语源于伯尔尼公约1971年文本第9条第2款的用语，虽然第9条第2款只适用于复制权。
　　复制的一般权利直至1967年才据伯尔尼公约得以承认。准备这一修订中的主要困难是寻找允许对该权利的例外的适当方式。在采取伯尔尼公约第9条第2款的现有条文时，斯德哥尔摩外交会议第一委员会对其解释给予了指导。“委员会也采纳了起草委员会的建议：第二个条件应置于第一个条件之前，因为这对规则的解释会提供更合逻辑的次序。如果认为复制与作品正常利用冲突，复制就根本不会被许可。如果认为复制不与作品的正常利用冲突，下一步应考虑是否没有不合理地损害作者的合法利益。只有不是这种情况时，才有可能在特殊的情况下引入强制性许可，或提供不需付费的使用。实际的例子可以是不同目的的复印。如果复印量很大，则不应允许，因为它与作品的正常利用相冲突。如果是工业的大量使用，只要据国内立法支付同等的报酬，则不可能不合理地损害作者的合法利益。如果少量复印，尤其是个人或科研使用，则可均无需付费使用。”
　　除了“允许”(permit)和“限定”(confine)词语的使用的差别外，伯尔尼公约第9条第2款和TRIPS第13条的主要区别在于，前者只适用于复制权。第13条的用语并不含有对适用的版权类别的明示限制。在满足下述三个条件时，可提供专有权的限制或例外：限制或例外被限定在特殊的情形；与作品的正常利用不冲突；不应不合理地损害权利人的合法利益。正如双方同意的，这三个条件是累积适用的：只有满足了三个条件中的每一个条件，限制或例外才与第13条一致。
　　欧共体主张，TRIPs第13条仅适用于TRIPS增加的权利，因而不适用于伯尔尼公约的规定，包括第11条第1款和第11条之二第1款。在欧共体看来，伯尔尼公约(1971年文本)第20条可用于对TRIPS第13条的解释，规定了并入TRIPS的伯尔尼公约权利的例外的依据，因为该第20条只允许“伯尔尼联盟国家之间签订特殊的协议，只要该协议授予作者的权利比伯尔尼公约授予的权利广”。换句话说，欧共体主张，伯尔尼公约的缔约方不可能在另一条约中约定削减伯尔尼公约的保护水平。
　　另外，欧共体还指出，伯尔尼公约第20条与TRIPS第2条第2款非常相似。“本协议第一部分至第四部分的所有规定，均不得有损于成员之间依据巴黎公约、伯尔尼公约、罗马条约及集成电路知识产权条约已经承担的现有义务。”
　　作为替代性主张，欧共体提出，即使TRIPS第13条在据伯尔尼公约的专有权的例外的框架中发挥作用，也应遵循一基本原则，据该原则TRIPS的目标是削弱或消除现有的例外，而不是授予新的或扩大现有的例外。欧共体提到了第13条用语(成员应限定限制或例外)和第17条、第26条第2款及第30条用语(成员可提供有限的例外)的差别。但专家组忆及，据欧共体提出的主要主张，欧共体认为第13条提供了新权利的例外，而不是削弱任何现有限制的范围。
　　美国提出，第13条的条文是直接的，适用于专有权的限制或例外，不是仅适用于某些限制，也不是仅对某些专有权的限制。TRIPS第13条对伯尔尼公约第11条第1款和第11条之二第1款的适用，并不偏离据伯尔尼公约的义务，违反TRIPS第2条第2款或伯尔尼公约第20条，因为在涉及这些条款时，TRIPS第13条规定了适用于据伯尔尼公约的最小例外的标准。
　　在专家组看来，第13条的明示用语或上下文，或者TRIPS的任何其他规定，都不支持第13条的适用范围限于据TRIPS新增加的专有权利的解释。
　　TRIPS第13条对伯尔尼公约第11条第1款和第11条之二第1款规定的权利的适用，不必导致不同于据伯尔尼公约适用的标准，专家组已经确立提供最小例外的可能性构成了这些条款的上下文的一部分。考虑到这些上下文的指导，专家组将适用第13条的三个条件，审查对争议专有权的许可的最小例外的范围。
　　欧共体提出，美国将第13条视为提供与伯尔尼公约许可的例外不一致的例外的依据，美国对第13条的解释与伯尔尼公约第20条和第2条第2款不符。对于这一主张，专家组注意到，美国不是这样主张，而是主张第13条澄清和阐释了适用于据伯尔尼公约的最小例外的标准。由于欧共体与这些条款相关的主张，只有在涉及与伯尔尼公约不一致的裁定时才是相关的，专家组认为没有必要进一步审查。
　　3)并入TRIPs的伯尔尼公约第11条之二第2款
　　并入TRIPs的伯尔尼公约第1l条之二第2款涉及该条第1款授予的专有权，包括第3款意义上的向公众传播广播。专家组引用了有关规定。专家组指出，这一规定是在1928年的罗马文本加入的，当时广播权刚开始制定。在1948年布鲁塞尔会议上，其范围扩大到第1l条之二第l款承认的其他权利，包括据第11条之二第l款第3项的权利。第11条之二第2款不适用于第1l条第1款规定的权利。指向行使权利的“条件”，通常理解为允许国家将作者的专有权代之为强制许可制度，或确定其他的条件，只要不损害作者的获得合理报酬的权利。
　　欧共体主张，伯尔尼公约第11条之二第1款规定的权利的任何例外，必须对权利人提供合理的补偿，而美国版权法110(5)却不是这样。美国则主张，第11条之二第2款与美国版权法110(5)没有关系，该款仅是授权一国对第11条之二中的专有权代以强调性许可或类似措施。第2款与最小例外原则没有关系，当它据第11条之二适用时，与据该原则允许的例外的范围没有关系。
　　专家组相信，伯尔尼公约第11条之二第2款和TRIPS第13条涉及的情形不同。一方面，第2款授权成员确定据以行使第1款中的三项规定授予的权利的条件。这些条件的实施可能完全替代专有权的自由行使，只要给予合理的补偿和不损害作者的精神权利。另一方面，对第11条之二第1款规定的专有权的限制或例外，满足TRIPS包含的三个条件即可以了。如果这三个条件得以满足，政府可进行不同的选择，免费使用和无需权利人的许可。这与第11条之二的任何一款都不冲突。
　　对于没有满足三个条件的情况，政府不能证明例外的正当性。但在这样的情形中，第11条之二第2款也允许成员以强制性许司代替专有权，或确定其他条件，只要不损害作者获得合理报酬的权利。
　　专家组相信，专家组解释了第11条之二第2款最小例外原则的含义和效力。但在专家组看来，据欧共体提出的主张，则不是这种情形。
　　美国版权法110(5)包含了未经权利人许可无需付费使用受保护的作品的例外。这些例外是否满足美国据TRIPS的义务，需要适用第13条进行审查。并入TRIPS的伯尔尼公约第11条之二第2款与本案没有关系，在现有的110(5)包括的使用方面，美国没有提供权利，其行使不受立法中确定的条件的限制。
　　4)限制与例外的总结
　　根据上述分析，伯尔尼公约第11条及第11条之2的上下文，在维也纳条约法公约31(2)(a)的意义上，包括了对争议的专有权提供较小例外的可能性。这一较小例外原则，通过伯尔尼公约第9条第1款的规定，与该公约的其他规定，并人了TRIPS。因而，该原则作为构成并入TRIPS的