整理关于合同中定金订金违约金.doc

关于合同中的定金、订金、违约金一、定金（一）定金的概念“定金”指合同当事人为保证合同履行，由一方当事人预先向对方缴纳一定数额的钱款。（二）定金的特征根据民法的有关理论,定金具有下列法律特征:： 1、定金是一种金钱担保方式。 其担保性体现在法律对定金罚则的规定上（ 即给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。） 2、定金是通过给付行为设定的。 定金合同是实践合同，定金合同自交付定金之日起生效。 3、定金必须以明确的意思表示约定。 当事人要么明确约定其给付的金钱为定金，要么约定了定金罚则的实际内容，否则不构成定金。（最高人民法院关于贯彻执行若干问题的解释第118条规定,当事人交付留置金、担保金、 保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的 ，人民法院不予支持。）（三）定金的分类1、订约定金 订约定金，又称为立约定金,是指为担保合同的订立而支付的一定数额的金钱。定约定金是一方拒绝订立主合同为适用条件。最高人民法院关于贯彻执行若干问题的解释第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应双倍返还定金。 2、成约定金 成约定金，谓为合同成立要件的定金，与要物合同之物的交付，作用相同。（因其未见有“定金罚则”，故实际非债的担保。）司法解释第116条规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未付定金，但主合同已经履行或履行主要部分的，不影响主合同成立或生效。 3、解约定金 解约定金，是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价的定金。解约定金是以一方解除合同为适用条件。设立解约定金必须在合同中作出明确规定 ，否则对合同规定的定金只能解释为违约定金（一方当事人有利可图时,就会以返还双倍定金或放弃定金以解除合同，这有损诚实信用的原则）。 3.1解约定金的实质在于给予合同当事人于放弃或者加倍返还定金等条件下以单方面解除合同的权利。 3.2合同中约定了解约定金的，当事人以承担定金损失为代价要求解除合同的，对该合同不能强制实际履行。 3.3当事人如果申请人民法院强制实际履行合同的，人民法院应当予以驳回。 3.4定金处罚不排除损害赔偿，在守约的当事人损失大于定金上收益情况下，承担了定金处罚的当事人仍然应当承担损害赔偿责任。 4、违约定金 违约定金实际就是履约定金，即以担保合同的履行而支付的一定数额的金钱。 担保法第 89 条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债务的担保。债务人履行债务后，定金应抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应双倍返还定金。 5、证约定金 证约定金，是指以交付事实作为当事人之间存在合同关系的证明的定金。证约定金不是合同成立的必备要件，合同是否成立与定金的交付没有关系。担保法及其最高法院司法解释没有对证约定金作出专门规定，但是司法实践认可交付定金的书面证明(如收据)为主合同业已经成立的证据。事实上，证约定金是一般定金都具有的共性，大多数情况下，定金的证约性质不因当事人专门约定而产生和独立存在，而是由违约定金、解约定金和成约定金所派生。（三）关于定金的法律法规如下：1、合同法第一百一十五条 当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第一百一十六条 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。2、担保法第六章 定金第八十九条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第九十条 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。第九十一条 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。3、最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释关于定金部分的解释第一百一十五条当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。 第一百一十六条当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。 第一百一十七条定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用中华人民共和国合同法的规定。 第一百一十八条当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。 第一百一十九条实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。 第一百二十条因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。 第一百二十一条当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。 第一百二十二条因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。什么是定金罚则1、定金罚则具体内容 给付定金方不履行合同义务的，无权请求返还定金；接受定金方不履行合同义务的，双倍返还定金。当事人一方不完全履行合同的，应按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。 2、定金的适用需要符合以下几个条件： 2.1定金合同是实践合同，需要定金的实际交付。 定金如未实际交付的，在当事人一方不履行合同债务或者不订立主合同时，不能适用定金罚则。 2.2主合同必须有效。这是由定金合同的从属性所决定的。如果主合同无效或者被撤销的，即便当事人已有交付和收受定金的事实，也不能适用定金罚则。但是，当事人可以约定定金合同的效力独立于主合同，即主合同无效定金合同却不一定无效。 2.3当事人不履行债务且无法定免责情形。 3、担保解释对适用定金罚则的几种特殊情况作出的规定： 3.1视为不履行被担保的债务的情况。 因当事人一方迟延履行或者有其他违约行为,致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。 3.2 不完全履行合同时的定金罚则。 当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。 3.3因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。 因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。定金与订金的区： 1、定金具有担保性质，而订金只是单方行为，不具担保性质。 2、交付和收受订金的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或者双倍返还预付款的后果，订金仅可作损害赔偿金。 3、定金的数额在法律规定上有一定限制（不超过主合同标的额的20%）；而订金的数额依当事人之间自由约定。 4、交付定金的协议是从合同，依约定应交付定金而未付的，不构成对主合同的违反；而交付订金的协议是主合同的一部分，依约定应交付订金而未交付的，即构成对主合同的违反。定金与违约金的区别定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式，又称保证金。 违约金是合同当事人在合同订立时预先约定的或法律规定的，当一方违约时向对方支付的一定数量的金钱。 区别：前者为担保方式，后者为违约责任。定金与保证金的区别1、保证金是指合同当事人一方或双方为保证合同的履行，而留存于对方或提存于第三人的金钱。 2、在现实经济生活中流行的保证金主要有两种形式：一种是合同当事人为保证其债权的实现而要求另一方提供的保证金。另一种形式的保证金，是双方在合同成立时候，为保证各自义务的履行而向共同认可的第三人（通常为公证机关）提存的保证金。 3、保证金也具有类似定金一样的担保合同实现的作用，但其没有双倍返还的功能。而且当事人可以自行约定定金的作用功能（如：合同订立的保证、合同生效的条件、合同成立的证明、或者合同解除的代价）。而这些功能是保证金不具备的。 4、保证金留存或提存的时间和数额是没有限制的。双方当事人可以自行约定在合同履行前、合同履行过程中皆可；保证金的数额可以相当于债务额，并不像定金那样，其总额不得超过主合同总价款的20%，而且必须是在合同约定时或者合同签订前给付。 定金与预付款的区别预付款是产品或劳务的接受方为表明自己履行合同的诚意或者为对方履行合同提供一定资金，在对方履行合同前率先向对方支付的部分价金或劳务报酬。.实践中，订金、预付金、诚实信用金等都是预付款的种种别名。 两者的区别 1、预付款的目的在于以率先支付一定款项作为合同履行的诚意，或者将这一数量的款项作为合同履行所需资金的一部分。所以，预付款实际上是合同应该履行款项的一部分，定金则不然。 2、定金的给付时间既可以在主合同正式订立（即合同预约阶段），也可以在合同订立后。而预付款一般在合同正式订立之后才能要求给付。 3、定金的作用在于担保主合同的履行，在买卖合同订立前，一般就约束双方当事人按时签订正式合同；而在合同订立后的定金主要在于促使双方当事人进入合同的实质履行阶段。但就预付款而言，合同无效或者出现违约事由时，退还相同数额即可，其不具有惩罚的性质。 如果给付的意思不明确或依法不能认定具备定金条款或定金合同的，应该推定为预付款。 定金与其他担保的区别1、目的不同 保证、抵押、质押、留置担保的目的，都只在于确保债权人一方的利益，对债务人不提供任何保障。而定金担保对合同双方当事人均提供履行保障。 2、法律效果的区别 2.2.1保证产生的权利为债权，不具有优先受偿性； 2.2.2定金产生的权利也是债权，同样不具有优先受偿性； 2.2.3抵押、留置、质押取得的是担保物权，对担保物及其变现所得的价款具有优先受偿的权利。 3、性质不同 定金罚则具有惩罚性，其他几种担保都不具有惩罚性。二、关于违约金（一）违约金的比例违约金没有规定的比例,双方都接受就行.违约金的比例规定要看具体的内容,如开发商延期交房,其违约赔偿为万分之二;买方违约,定金不能收回,卖方违约加倍返还定金等.一般涉及到开发商违约的内容,赔偿的比例就较低.司法解释中的“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30为标准适当减少”，应该是对合同法违约金过高的一个注解，而不是对违约金比例的规定。根据我国的合同法，由于违约金和赔偿金都具有补偿性质，是不能并用的。(二)违约金的计算我国合同法第一百一十四条第二款规定了在一定条件下合同当事人可以请求法院或者仲裁机构对双方在合同中约定的违约金进行增加或者适当减少。在司法实务中，法官或者仲裁员对于调整违约金的标准问题存在着不同的看法，有相当一部分人认为，违约金调整应当以弥补当事人的损失为标准。律师认为，这种观点不符合我国合同法的立法精神，不利于合同纠纷的解决。持上述观点的人的一个主要理由是，我国合同法规定的违约金的基本性质属于补偿性违约金。这个理由是对我国合同法违约金规则的误读。尽管我国合同法规定的违约金主要是补偿性违约金，但是也确认了惩罚性违约金。这主要体现在：第一，合同法第一百一十四条第二款中实际上确认了惩罚性违约金。因为，按照学界的一般理解，高于损失的违约金即体现了违约金的惩罚性。并且，合同法仅要求法院或者仲裁机构应当事人的请求对过分高于损失的违约金进行调整，对不是过分高于损失的违约金，法院和仲裁机构都应当予以支持。第二，合同法第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”由于支付违约金还应履行债务，表明违约金是专为对迟延履行行为予以惩罚而设定的，这就有惩罚作用。由于法律已经对迟延履行的违约金的性质作出了规定，因此，只要当事人在合同中没有改变法律的规定，则不管当事人是否约定了迟延履行违约金的性质，一旦发生迟延，违约金就具有惩罚性。第三，当事人也可以在合同中约定单纯的惩罚性违约金。例如，当事人在合同中约定，一旦一方违约，无论实际损失多大，违约方应当向对方支付违约金。按照合同自由原则，这种约定也是有效的。即使非违约方不能就实际损失举证，违约方仍然应当承担违约金责任，只不过其可以根据实际损害请求调整违约金数额。第四，在当事人约定违约金以后，一方违约，但违约可能并没有给另一方造成损失，在此情况下，尽管非违约方可以要求法院和仲裁机构予以调整，但不能认为违约金具有惩罚性而要求宣告无效。尤其是当事人约定了惩罚性违约金条款，但违约方并没有要求调整数额，而自愿承担违约金责任，依照私法自治原则也是合法的。我们还必须正视的是，尽管我国合同法是将违约金作为违约责任形式之一规定的，但违约金在功能上却实际具有担保作用。如果认为违约金在性质上完全是补偿性的，则由于补偿性的违约金在作用上完全等同于约定的损害赔偿，这不仅抹杀了违约金所固有的特点，而且必然会使违约金完全取代损害赔偿在实践中的作用，其结果会人为地造成违约金与损害赔偿形式的混淆。还要看到，如果违约金单纯具有补偿性，则违约方就有可能在违约造成的损失不超出预定的违约金数额的情况下，完全不顾对方当事人的利益，为追求某种非法利益而违约，从而使违约金丧失了保障合同履行的作用。既然是惩罚性违约金，那么，其数额就可以高于损失。事实上，在合同法的立法过程中，关于惩罚性违约金的规定也存在着争议，主要有三种观点：一是否认惩罚性违约金；二是完全由当事人约定；三是当事人可以自由约定但也可以请求法院或者仲裁机构基于公平原则予以调整。最后立法采纳了第三种观点。因此，在当事人约定的违约金数额低于损失时，使之达到损失的数额；在当事人约定的违约金数额过分高于损失时，非违约方也可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少。从合同法的立法精神来看，适当减少如果是减少到与损失差不多的程度，那么，这样的违约金也就不是惩罚性违约金了，所以，合同法第一百一十四条中的“适当减少”决不是说可以减少到与损失差不多的额度。我们还应当注意到实践中有这么一种情况：过高的违约金往往是在经济地位上处于强势的一方提出的，合同成立生效后，开始坚持高数额违约金的强势方违约了，然后其又向法院提出要减少违约金数额。在这种情况下，法官如果将双方约定的违约金减少到损失的水平，一方面丧失了法律的正义，另一方面客观上起到了鼓励经济上的优势方违约的效果。那么，到底多少才是适当呢？在律师看来，基于违约金的双重性质和双重功能，定金罚则是可以考虑参照的标准，即过高的违约金数额可减少到损失的2倍的额度。因为定金也具有担保作用，定金罚则具有惩罚性。德国民法典第343条的规定也给我们提供了可资借鉴的学理依据，它规定：“在对违约金是否适当作判决时，应考虑债权人的一切合法利益，而不只是考虑财产上的利益。”现在的问题是：在非违约方没有损失，尤其是在违约方迟延履行的情况下，如何“适当减少”违约金的数额？依律师之见，此种情形下，显然不能将违约金减少至零，可以考虑根据违约金条款是否为格式条款、违约金条款是否为违约方所提出或者坚持、违约方是否属故意违约等因素，将违约金数额调整至原约定违约金的20至50。如此，实践中可能出现没有损失时的违约金数额要高于有损失时的违约金数额的情形，但既然现行法律规定对违约金进行调整，那就是无法克服的矛盾。最根本的出路在于，充分体现合同的自由原则，尊重当事人的意思自治，不对当事人约定的违约金进行调整。