著作权法上实用艺术作品审美价值判断的批判与超越.pdf
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1、著作权法上实用艺术作品审美价值判断的批判与超越付继存杨翱恺摘要:我国实用艺术作品保护在理论和实践中普遍存在对权利客体“艺术高度”的要求,即在有无“艺术性”的定性判断之外,以客体是否具有相对较高的审美价值的定量来判断决定实用艺术作品的保护与否.但这一被广泛接受的标准对实用艺术作品的保护实际弊大于利.此要件将主观因素放大,不利于维护法秩序的安定性.同时,审美价值判断在理论与实践中均不能实现预想的与外观设计专利权的协调.在我国作品类型开放模式下,放弃审美价值判断,通过对工业制作的实用艺术作品实行择一保护来实现体系协调,不失为一个较好选择.关键词:实用艺术作品;审美价值;独创性;艺术性作者简介:付继存
2、,中国政法大学民商经济法学院副教授;杨翱恺,中国政法大学法学院硕士研究生.参见郑成思:版权法,中国人民大学出版社 年版,第 页.参见朱楠:时尚设计的抄袭认定、保护困境和路径选择,载 浙江理工大学学报(社会科学版)年第期.著作权保护基于一条重要原则:著作权法不涉足实用性与功能性,以免造成对工业产权的僭越.艺术作为著作权法绕不开的重要概念,虽然难以界定,但只有区分了艺术与非艺术,知识产权的体系才可被清晰划分为:满足精神需求的文学产权和用于制造生产的工业产权.然而,“艺术是什么”似乎更是一个哲学色彩浓重又难以解答的问题.客观标准的缺失,导致运用法律规范定义作品时出现了诸多分歧.“实用艺术作品”,如果
3、我们忽视这一术语的著作权内涵,这便是知识产权体系的“搅局者”.它兼具实用功能和艺术设计,并将二者巧妙融合.比如,充满设计感的台灯、美丽别致的泳衣、构思精巧的积木.面对这一知识产权体系中的“积木拼图”,世界各国的理论与实践充满了巨大的争议和矛盾.在我国,这样的矛盾尤为突出.实用艺术作品不是我国 著作权法中的独立权利客体,在各项行政法规中亦无清晰定位.实用艺术作品之保护在我国的实务界和学术界均存在较大争议,一些观点甚至截然相反.近年来,我国司法实践逐步形成了相对稳定的认定和保护思路:对其中的艺术成分进行分离并评价,将其作为特殊的美术作品来讨论是否构成著作权法意义上的作品.这样的保护路径也意味着实用
4、艺术作品需要具有“审美意义”.而且,由于现实中实用艺术作品和外观设计存在重合,为协调体系以防外观设计专利制度落空,“审美意义”被解释为具有“一定程度的艺术性”.表面上看,“审美意义”标准的广泛实践限缩了实用艺术作品的过分扩张,实现了体系协调.但随着我国 著作权法修改,作品类型开放模式被确立,实用艺术作品不必再“依附”于美术作品.在法律没有明确规定的情况下,对实用艺术作品继续要求“审美意义”的天然正当性存疑.在实践中,这一标准已经显露出主观性过强、体系协调的目的落空等问题.如果继续对实用艺术作品要求“审美意义”,将会对我国的实用艺术作品保护产生不良影响.本文将梳理审美价值判断的概念与成因,批判性
5、地分析该标准存在的重大缺陷,并提出应对策略.西部法学评论 年第期在艺术研究领域,对于艺术是什么有许多论争观点.曾经,A r t和希腊文T e c h n e对应,强调技巧工艺,甚至是诡计技艺等任何值得称道的具有物质或精神成果的艺术产品.中世纪出现了“机械艺术”的称呼,指与“自由艺术”对应的技术,比如农贸、狩猎、编织等,画师、建筑师等在当时都被认为是从事机械艺术.一般认为,中世纪前没有形成“美”的概念.文艺复兴期间,一些艺术家设法将艺术的概念和工艺区分开,比如迪萨诺艺术仅包含绘画雕塑建筑等视觉艺术,这标志着西方现代艺术体系的建立.世纪后,艺术概念的发展又经历了从B e a u t yA r t(
6、美学艺术)到F i n eA r t(美术)的转变(事实上,从各国立法文本来看,著作权立法中强调的就是F i n eA r t).F i n eA r t一般指高级的非实用工艺,与应用艺术相对立(详见牛津简明艺术和艺术家词典).现代艺术当然扩展了艺术的范围,不再局限于美术,但也遭到了颇多质疑,部分学者认为现代艺术已经变成了骗局.以上内容参见邢莉、常宁生:美术概念的形成 论西方“艺术”概念的发展和演变,载 文艺研究 年第期;黄河清:“当代艺术”是骗术,载 美术研究 年第期.根据学者总结,矛盾的关键点首先在于其定义之困难,不同于绘画雕塑等有明确的现实映照,实用艺术作品的客体范围相对难以确定.其次在
7、于权利保护方式之纠结,由于实用艺术作品的保护直接反映著作权保护的边界,保护标准、保护方式、保护时间等的不同都可能造成该国知识产权体系的紊乱.参见张宪:中美实用艺术品著作权保护比较研究 兼论我国实用艺术品著作权保护的路径,载 法学评论 年第期.参见冯晓青、付继存:实用艺术作品在著作权法上之独立性,载 法学研究 年第期.参见胡康生主编:中华人民共和国著作权法释义,法律出版社 年版,第 页.我国 著作权法实施条例第条第八款规定:“美术作品,是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品.”参见王迁:知识产权法教程(第七版),中国人民大学出版社 年版,第 页
8、.在我国新 著作权法中,作品定义条款表现为“概括列举”的形式,将 年 著作权法中的“法律、行政法规规定的其他作品”,“松绑”为“符合作品特征的其他智力成果”.这意味着我国从作品类型法定模式转向为作品类型开放模式.一、我国实用艺术作品审美价值判断的概念梳理与成因分析要对审美价值判断进行针对性的批判,框定本文讨论之问题域,必先界定其内涵,明晰其表现形式.“审美意义”究竟代表什么,司法实践中对其如何认定?其为何能够在我国逐渐成为司法实践的选择,并获得理论界的支持?(一)实用艺术作品与审美意义根据我国 著作权法第三次修改送审稿的定义,实用艺术作品是“玩具、家具、饰品等具有实用功能并有审美意义的平面或者
9、立体的造型艺术作品”.世界知识产权组织的 著作权与邻接权法律术语汇编将其定义为“作为实用物品的艺术作品,不论是手工艺还是按工业规模制作的样品”.还有观点认为,实用艺术作品是指“具有实用性并表现出创作者审美情趣的作品,兼具实用性和艺术性特征”.虽然实用艺术作品的概念存在一定的学术争议,但是不同观点间的共识是:实用艺术作品必须具有“艺术性”.“艺术性”是艺术作品的基本属性.在著作权法理论体系中,“艺术性”一词其实隐含了两种不同的判断.第一层是艺术性“有无”的定性判断.“艺术性”的有无是艺术作品思想表达二分的划定标准之一,对艺术类作品进行艺术性判断是著作权保护中无法避免的步骤.比如,打印的带有文字的
10、稿纸没有任何的艺术设计,并不可以被视作一幅画,从而作为作品受到保护.对于大部分工业产品来说,其造型、形状并不构成艺术表达,自然无法构成著作权法意义上的作品.“艺术性”的第二层含义,则是关乎艺术高度的定量判断.这是指除构成作品的定性意义上的艺术性要求外,基于立法规定和现实考量,再“额外”要求一定程度的艺术价值.比如,我国法律明确要求美术作品具有“审美意义”.虽然美不存在绝对的高低,但是艺术价值有大小之分.相较于普通人照猫画虎的素描作品,艺术名家的恢宏山水画往往被认为具有更大的艺术价值.对于实用艺术作品而言,相较于简单设计的瓶罐,以美丽的人体曲线为造型的别致瓶罐可能被认为在艺术价值上更胜一筹,也就
11、更容易被认为具有“审美意义”.“审美意义”是我国著作权法对美术作品艺术性的要求,其实质是艺术性的定量判断.在司法实践中,对艺术性的判断还使用“较强的审美感受”“(额外)艺术性要件”等表达.这些表达体现了对审美价值的判断.为了用词的统一和含义的明确,本文将体现艺术高度定量判断的各种标准,统称为审美价值判断.艺术作品要获得保护,必须要进行艺术性定性评价.但是,关于是否必须进行审美价值判著作权法上实用艺术作品审美价值判断的批判与超越 参见国家版权局报请国务院审议的 著作权法修改草案送审稿(年月日)第条第项,h t t p:/w wwg o v c n/x i n w e n/c o n t e n
12、t_ h t m,年月 日访问.世界知识产权组织编:著作权和邻接权法律术语汇编,刘波林译,北京大学出版社 年版,第页.冯晓青、付继存:实用艺术作品在著作权法上之独立性,载 法学研究 年第期.且不说众多纷繁复杂的定义或者概念的误用,单是从实质之分歧来看,就存在至少三种观点:第一种认为只有在实用艺术品的艺术成分与实用成分可分离的情况下才构成实用艺术作品.这样的观点主要以美国版权法为参照,管育鹰教授在其文 实用艺术品法律保护路径探析 兼论著作权法的修改中有详细阐释.第二种认为只有艺术成分与实用成分不可分离才构成实用艺术作品,但采者较少,比如谢渊 论实用艺术作品双重保护的正当性 兼评著作权法第三次修改
13、草案第一稿涉实用艺术作品相关内容.第三种认为不需要考虑二者的分离,兼具实用成分和艺术成分即可,如孟祥娟 实用艺术作品宜为著作权独立的保护对象.参见王迁:知识产权法教程(第七版),中国人民大学出版社 年版,第 页.断,理论与立法和司法实践存在一定冲突.在我国 著作权法修改之前,实用艺术作品往往作为美术作品被保护,也就需要具有“审美意义”,或者进行其他形式的审美价值判断.随着实用艺术作品可以作为独立的著作权客体存在,这一问题便有了更充分的讨论空间.(二)审美价值判断的实践形式实用艺术作品的艺术性判断,在司法实践上存在适用路径的不同.有学者曾对我国实践中存在的认定方式进行了总结,认为我国法院早期采纳
14、的路径是一种经验型判断,通过法官的生活经验或者特定艺术专家的意见,直接界定“是否给人艺术的感觉”;后逐渐发展到了第二条路径,即根据分离原则 间接界定“艺术表达”,将评价“什么是艺术”变为“什么不是艺术”.此外还通过与我国立法中“美术作品须有审美意义”的规定相嫁接来实现本土化.这两条路径反映了法院针对实用艺术作品可版权性问题的不同实践.随着实用艺术作品作为著作权客体被保护成为学界共识,可版权性问题不再关键.对实用艺术作品保护标准的判断,转移到了对艺术性要件的理解上.本文认为,保护标准不同于表现形式的根本区别,主要在于如何理解艺术性要件和独创性要件的关系.结合实用艺术作品的司法实践,本文将其概括为
15、以下三类:第一类,“艺术性”作为“独创性”的参考标准而存在,从属于“独创性”.比如“乐高公司诉广东小白龙玩具实业有限公司等侵犯著作权纠纷案”中,法院在标准解释里提及“不同种类作品对独创性的要求不尽相同,对于美术作品而言,其独创性要求体现作者在美学领域的独特创造力和观念”.对于此类案件,往往较难直接判断是否属于艺术性的定量判断.比如在该案的终审判决中,法官的论证落回到了“基本的创造性高度”的角度,直接认为涉案作品不存在“创造性劳动”.这回到了基于艺术性有无的定性判断的问题,也就不属于本文所批判的审美价值判断范畴.第二类,将“艺术性”作为单独的构成要件,与独创性并列.比如在“英特莱格公司与可高(天
16、津)玩具有限公司著作权纠纷案”中,法院在论证说理部分指出“实用艺术作品一般应当具有实用性、艺术性、独创性及可复制性的特征”.该案要求“该物品具有一定的艺术创作程度,这种创作程度至少应使一般公众足以将其看作艺术品.”显然,若将艺术性作为单独要件,与构成作品的基本要件相并列,艺术性判断必定有定量的要求.第三类,“艺术性”涵盖“独创性”.比如在“英特宜家系统有限公司诉台州市中天塑业有限公司著作权纠纷案”中,法院认为“审美意义上分析作品的艺术高度,一般从作品思想、表达方式是否具备独创性等方面考察.”因为客体“不具备美术作品应当具备的艺术高度”,法西部法学评论 年第期 虽然我国现行法明确指示美术作品等需
17、要具有审美意义,但是学者基于审美非歧视性原则提出,此类作品无须进行审美判断,我国 著作权法应删除对美术作品、建筑作品“审美意义”的规定.参见熊文聪:作品“独创性”概念的法经济分析,载 交大法学 年第期.再比如,“审美意义究竟所指何物,学界大都语焉不详.”参见梁志文:版权法上的审美判断,载 法学家 年第期.分离原则起源于美国的实用艺术作品保护实践,主要作用是界定实用艺术作品的保护范围.我国学者的研究里也都是将分离原则作为区分实用艺术作品的标准,比如有学者提出物理上不可分离观念上可分离的客体才可以作为实用艺术作品.参见谢晴川:论实用艺术作品的“美”和“艺术性”要件 以适用路径的反思与重构为中心,载
18、 法律科学(西北政法大学学报)年第期.参见北京市第一中级人民法院()一中民初字第 号民事判决书.参见北京市高级人民法院()高民终字第 号民事判决书.参见上海市第二中级人民法院()沪二中民五(知)初字第 号民事判决书.院否定了涉诉客体应当得到著作权保护.“艺术高度”的表述往往意味着更高水平的艺术性,通常也是一种定量判断.(三)进行审美价值判断的原因为避免著作权体系的不当扩张,对于实用艺术作品的范围进行限制,既是制度原理的推论,又是国际著作权法实践的普遍选择.审美价值判断正是立足于这一基本立场,旨在抬高实用艺术作品的著作权保护门槛.具体而言,我国实践中选择审美价值判断的原因有以下四点:第一,对著作
19、权客体的整体理解.实用艺术作品和美术作品高度相关,对于实用艺术作品的艺术成分认定,应当参考对于美术作品的定义方式.而我国立法对于美术作品的定义中提及了美术作品须有“审美意义”,所以不管是将实用艺术作品直接作为特殊的美术作品,还是类比适用,实用艺术作品都应当具备和美术作品相似的艺术高度要件.第二,协调与外观设计专利权制度的关系.我国外观设计专利权依申请取得,有较高的申请成本,却只能获得 年的保护.与之相对应,我国著作权采取自动取得模式,保护期原则上是截止作者死亡后第 年.在实用艺术作品领域,二者所保护的范围可能产生一定重合,如果不对日常设计多一些审美价值的限定,那么设计者将不再有动力去寻求外观设
20、计专利权的保护,导致此制度落空.第三,公共领域被压缩的担忧.“实用且具有美感的物件”大量存在于生活中,每时每刻都在被大小厂商不断制造,任何的日常实用品都可以被认为具有基本的美感.如果美感不够但有“价值”的作品也得到保护,那么将会有太多物品被纳入实用艺术作品的保护范围内.事实上,这样的担忧在我国尤为明显.相较于国际公约提出的 年保护期,我国的实用艺术作品可以适用作者死亡后 年的保护期.支持者就此提出,我国应当有更高的艺术性要求.第四,比较法的借鉴.我国著作权立法借鉴了欧洲国家体例,外国学者也明确将我国实用艺术作品保护和德国归为同种模式.德国针对独创性高度,设定了等级原则(d o c t r i
21、n eo fl e v e l s).其中,社会平均设计水平的作品是第一层级,“高于”和“远高于”平均水平为第二、三层级,而只有第三层级作品才能作为实用艺术作品被保护.层级的划分,恰与我国定性与定量的艺术性要求相呼应.较高层级的要求,正对应了我国的“审美价值”或“艺术高度”标准.二、我国实用艺术作品审美价值判断批判著作权客体认定标准不应主观性过强.然而,实用艺术作品的特点决定了对其的审美价值判断将放大“主观性”弊病,甚至完全无法克服.通过审美价值判断实现体系协调的理论认知存在一定误区,实践中,审美价值判断并不能很好地解决体系协调问题.著作权法上实用艺术作品审美价值判断的批判与超越 参见王迁:知
22、识产权法教程(第七版),中国人民大学出版社 年版,第 页.上文提到的“英特莱格公司与可高(天津)玩具有限公司著作权纠纷案”就是选择了这一论证逻辑.参见王迁:知识产权法教程(第七版),中国人民大学出版社 年版,第 页.比如“瑞士英特莱格公司诉乐高(天津)玩具有限公司案”中,法院就指出“(实用艺术作品的)艺术性则要求该物品具有一定的艺术创作程度,这种创作程度至少应使一般公众足以将其看作艺术品.”S i l k ev o nL e w i n s k i(e d),C o p y r i g h t t h r o u g h o u t t h ew o r l d,T h o m s o nW
23、e s t,C h a p t e r H u a,J J()C o p y r i g h tp r o t e c t i o no fw o r k s o fa p p l i e da r t:r e t h i n k i n gc o n c e p t u a l s e p a r a b i l i t ya n dt h ea e s t h e t i cr e q u i r e m e n t J o u r n a l o f I n t e l l e c t u a lP r o p e r t yL a w&P r a c t i c e,(),(一)实用艺
24、术作品审美价值判断的主观性正如美国霍姆斯大法官所言:“由那些只受过法律训练的人来判断美术作品的价值是危险的,一方面,有些极具天才的绘画一开始并不为人们所欣赏.另一方面,有些在法官看来缺乏美学价值和教育意义的作品却能够被一些民众接受,不能因为这些民众的口味低就认为这幅绘画不受版权保护”.“审美元素”“美感”等标准因主观性过强而一直被诟病.对于实用艺术作品认定来说,过强的主观性不被避免,审美价值判断会将此弊病无限放大.第一,对于实用艺术作品艺术高度的评判可以分离原则为前提,需要先识别其中的艺术要素.能否准确地框定艺术要素的范围先按下不表,对这样主观识别后的产物再进行主观判断,恰如在松散地基之上架构
25、高楼,必然会引起人们的担忧.比如,一个巧妙的儿童大象玩具,其艺术部分可以被描述为“走向的曲线”,也可以被描述为“似大象的造型”,从而实现了艺术部分和实用部分的分离.不难发现,分离后艺术成分的范围已然是一个主观判断,而艺术判断则需要对此主观判断进行再判断.分离加大了对于艺术性进行判断的难度,定性判断或许还可以借助整体评价进行感知,但如果要在分离基础上进行艺术高度的定量判断,几乎完全靠主观想象.第二,实用艺术作品市场波动大,形式变化多,迭代更新快.其对应的鉴赏理论深受流行文化影响,对其鉴赏需要与时俱进的审美能力.一般的绘画作品、雕塑作品往往有相应美学理论的沉淀,欣赏角度较为固定.可是,对于随着“潮
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