综合法学混合式法学范式的“内卷化”与“去内卷化”.pdf

55200055中图分类号】D909.1文章编号】10 0 4-4434（2 0 2 3)0 3-文献标识码 A2023年第3期学术论坛综合法学混合式法学范式的“内卷化”与“去内卷化”张洪涛摘要 为解决分解式法学范式带来的规范与事实分立等问题，综合法学形成了三种混合式法学范式方案：综合法学倾向的分解式法学范式“扩张性混合”方案、理论综合法学“物理性混合”方案、实践综合法学“技术性混合”方案。从库恩范式构成和范式变革理论来看，它们都是常规科学的研究，并未实现法学范式变革，实质上都还是一种分解式法学范式的“内卷化”，也就无力解决由此带来的规范与事实分立等问题。为此，必须进行法学范式变革以实现“去内卷化”。在研究方向上，要实现由（社会)科学化向哲学化的转变；在研究重心上，要着重关注分解式法学范式的共性，尤其是背后共同的世界观，而不是差异性；在研究内容上，要关注法学范例的研究，为法学范式变革提供来自实践经验层面的变革力量；在范式变革方向上，要从混合式迈向化合式。关键词 范式理论；规范与事实分立；综合法学；混合式法学范式；“内卷化”；“去内卷化”作者简介 张洪涛，广西大学法学院教授，博士生导师，广西南宁530004一、问题与视野从范式的角度看，如果说综合法学是一种“合”的法学范式，那么，传统的三大法学流派则是一种“分”的法学范式。当然，这里还有一个“合”的程度问题：是简单的物理性“混合”，还是产生“新物质”的化学性“化合”？“当物体混合后产生热、光、泡沫或其他这类情形时，就被认为是发生了化学结合。另一方面，如果混合物中的不同粒子能够用肉眼辨别，或以机械方式分开，则只是物理混合物。”因此，可将法学范式细分为分解式法学范式、混合式法学范式和化合式法学范式。受篇幅和研究主题的限制，本文着重探讨综合法学混合式法学范式，其他两种法学范式将另行探讨。为解决分解式法学范式存在的规范与事实分立及其带来的理论和实践问题，综合法学混合式基金项目 国家社会科学基金项目“分解式法学范式对中国特色社会主义法治体系的影响研究”（2 1BFX001)库恩.科学革命的结构：第4版 M.金吾伦，胡新和，译.2 版.北京：北京大学出版社，2 0 12：110.分解式法学范式，就是通过对研究对象的不断分解来追寻其本体的一种法学范式，如传统三大法学流派都采取这种方式：先将法律分解为价值、规范和事实，然后根据研究需要对价值、规范和事实各自细分，最后，如果还有必要，还可以再分解，直到分解到不能分解、找寻到法律本体为止。这些问题包括：法学理论上带来的流派之间的隔阅、规范与事实的分立、法学知识的碎片化和片面的深刻等问题；法律实践所带来的供给的知识和法律实践所需求的知识的脱节、“合法性”与“合法律性”之间的紧张、“法学与司法”之间的“各行其是 等问题。见哈贝马斯.在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论 M.童世骏，译.北京：生活读书新知三联书店，2 0 0 3；胡克.法律的沟通之维M.孙国东，译.北京：法律出版社，2 0 0 8；波斯纳.法学与司法：各行其是 M.苏力，邱遥垫，译.北京：中国政法大学出版社，2 0 17.56法学范式对其进行了长期的大量的理论和实践探索。学界一般将霍尔1947 年出版的综合法学作为综合法学正式诞生的时间，但据庞德的研究发现：“到19世纪末，人们逐渐意识到，19世纪三种法理学方法的任何一种都不是完全自足的。于是人们开始尝试将这三种方法进行某种形式的统合。”本文持庞德的看法，将综合法学的探索追溯到19世纪末，将有综合法学倾向的分解式法学范式也包括在内。另外，本文的“综合法学”，不仅包括学界一般所称的“综合法学”，即本文所称的“理论综合法学”,还包括“实践综合法学”。因此，本文将综合法学的探索大致划分为四种情形：一是具有综合法学倾向的传统三大法学流派的探索，是在传统分解式法学范式不变前提下开展的研究，因此属于具有综合法学倾向的分解式法学范式探索；二是以博登海默、伯尔曼等为代表，试图在传统“特殊法理学”基础上建立“一般法理学”，以解决法理学学科方面的不足为目的的理论综合法学探索；三是以卡多佐、哈贝马斯、波斯纳等为代表，特别关注在实践中解决因“规范与事实”的分立而带来的法律实践问题的实践综合法学探索；四是中国当代综合法学的探索。那么，这些自19世纪末开始至今的综合法学混合式法学范式探索及其效果如何？是否解决了分解式法学范式带来的规范与事实分立及其理论和实践问题？是否建立起了一种不同于分解式法学范式的新法学范式一一混合式法学范式，以突破法学范式的“内卷化”？如果没有的话，其中的原因是什么？有哪些经验和教训值得总结和吸取？根据这些经验和教训，今后法学范式“去内卷化”的方向是什么？这些就是本文要着重探讨的问题。本文研究的理论视野是内卷/内卷化理论与库恩的范式构成理论和范式变革理论。“内卷化”理论是由康德（ImmanuelKant）提出并由戈登威泽（AlexanderGoldenweiser）、格尔茨（Clifford Geertz）、杜赞奇（PrasenjitDuara）黄宗智等学者发展而来的，目前由学术用语发展成为十大网络流行语之一，广泛存在于社会的各个领域，但它们“都脱离不了增长与发展”的关系命题”，用黄宗智的话就是“没有发展的增长”或者“不带质变的量变”那么，什么是范式的“发展/质变”和“增长/量变”呢？笔者认为，可以借用库恩的范式理论加以界定。针对范式概念自提出以来造成的泛滥成灾的情形，库恩进行了解释和说明，认为一个成功且有用的范式，应该包括两个不可或缺的组成部分或者用法（即范式构成理论）。一个是综合的用法。“范式是团体承诺的集合”，换言之，“学科基质（disciplinarymatrix）”，主要包括：“符号概括”“形而上学范式或范式的形而上学部分”“价值”和“范例”。当然，库恩的范式主要是根据自然科学的经验和事实提出的科学哲学概念，作为社会科学的研究，显然没有达到自然科学研究的那种“符号概括”程度，因此只能限定在“范式的形而上学部分,即“一个范式就是一个公认的模型或模式(Pattem)”。“范式是一个成熟的科学共同体在某段时间内所接纳的研究方法、问题领域和解题标准的源头活水”，换句话说，就是一个学科团体共享的世界观、本体论、方法论和认识论等“范式的形而上学庞德.法理学：第1卷 M.邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4：119.本文将综合法学划分为理论综合法学和实践综合法学，只是为了表述的方便和本文研究的需要所作的一种大致划分，但实际上，理论与实践往往很难截然分开。卢晓雯.多维视角下的内卷化：研究现状及概念梳理J.华中科技大学学报（社会科学版），2 0 2 1（6）：130-136.黄宗智.长江三角洲小农家庭与乡村发展M.北京：中华书局，2 0 0 0：7 7.黄宗智.国家与社会的二元合一：中国历史回顾与前瞻 M.桂林：广西师范大学出版社，2 0 2 2：413.库恩.科学革命的结构：第4版 M.金吾伦，胡新和，译.2 版.北京：北京大学出版社，2 0 12：152.库恩认为，“用学科 一词是因为它指称一个专门学科的工作者所共有的财产；用基质 一词是因为各种各样的有序元素组成，每个元素都需要进一步界定”。见库恩.科学革命的结构：第4版【M.金吾伦，胡新和，译.2 版.北京：北京大学出版社，2 0 12：153.库恩.科学革命的结构：第4版M.金吾伦，胡新和，译.2 版.北京：北京大学出版社，2 0 12：19.库恩.科学革命的结构：第4版M.金吾伦，胡新和，译.2 版.北京：北京大学出版社，2 0 12：8 8.57部分。另一个是局部的用法。“范式是共有的范例。”比较而言，如果说范式存在于“学科基质”的形而上学层面，那么，范例则存在于“学科基质”的形而下的经验层面；如果说范式搭建起来的是“学科基质”的基本框架，范例提供的则是其精细结构，因此，库恩更强调范例在整个范式构成理论中的地位。在上述范式构成的所有要素中，世界观是其中最核心的要素。当世界观发生变化时，范式构成中的本体论、方法论、认识论和范例等要素都会发生相应的变化。因此，库恩认为，范式“革命是世界观的改变”，犹如“革命之前科学家世界中的鸭子到革命之后就成了兔子”，有质的飞跃和变化，即范式的“发展/质变”；否则，不能称为范式变革，只能称为常规科学研究，“常规科学决不能改正范式”，只能导致范式的精细化、技术化和复杂化即范式的“增长/量变”。总之，世界观既是范式构成的核心要素，又是衡量范式“内卷化”或者“去内卷化”的唯一标准。二、西方传统分解式法学范式“扩张性混合”方案及其“内卷化”在西方传统三大法学流派中，最早有综合法学倾向的分解式法学范式的探索，至少可以追溯到庞德。首先，从方法论角度，庞德批评了传统“特殊法理学”的不足，提出了建立“一般法理学”（又称“统合法理学”)的主张：特殊法理学在研究方法上存在规范分析方法、历史学方法、哲学方法和社会学方法等四种方法，但任何单一方法都无法有效地服务于法理学任何一种方法对于法律科学来说都绝对不是全能全涉的”，因此，庞德提出一种将分析、历史、哲学和社会学这四种方法统合起来的综合研究方法。另外，从本体论即“法律是什么”角度，庞德也批评了传统“特殊法理学”的不足，提出了建立“一般法理学”的两种主张。一是192 3年提出的法律社会工程论。由于“这四种解释有着一个共同的特点,即每一种解释都试图把握某种单一的重要因素,并且把这种单一因素确立成自已的法律之神，作为支撑法律律令的不容置疑的权威和法律发展中的终极动因”，为此，庞德提出了一种试图将各种法律史解释统合起来，以化解规范与事实分立难题的社会工程论。二是1942 年提出了一种试图将各种法律史解释统合起来，以化解规范与事实分立难题的社会控制论库恩.科学革命的结构：第4版 M.金吾伦，胡新和，译.2 版.北京：北京大学出版社，2 0 12：157.库恩认为：“比起学科基质中的其他种成分，各组范例之间的不同更能提供给共同体以科学的精细结构。库恩还认为：“范式是共有的范例，这是我现在认为本书中最有新意而最不为人所理解的那些方面中的核心内容。因此，比起专业基质中的其他成分，我们应当更注重范例的讨论没有这样的范例，他（学生一一引者注）前面所学过的定律和理论就没有什么经验内容。见库恩科学革命的结构：第4版 M.金吾伦，胡新和，译.2 版.北京：北京大学出版社，2 0 12：157.库恩.科学革命的结构：第4版 M.金吾伦，胡新和，译.2 版.北京：北京大学出版社，2 0 12：94.库恩.科学革命的结构：第4版【M.金吾伦，胡新和，译.2 版.北京：北京大学出版社，2 0 12：10 3.邓正来.社会学法理学中的“社会 神一一庞德法律史解释导读 M/庞德.法律史解释.邓正来，译.北京：中国法制出版社，2002:48.这四种解释包括：伦理和宗教解释、政治解释、人种学和生物学解释以及经济学解释。邓正来.社会学法理学中的“社会”神M/庞德.法律史解释.邓正来，译.北京：中国法制出版社，2 0 0 2：51-52.庞德认为“社会工程被认为是一个过程，一种活动，而不只是一种知识体系或者一种固定的建筑秩序法理学被认为是法律科学，但它却肯定不只是一门对法律律令进行条理化和系统化工作的学科我们应该考虑三件事情它们是司法、法律.秩序和法律。见庞德.法律史解释 M.邓正来，译.北京：中国法制出版社，2 0 0 2：2 2 5-2 2 7.庞德认为：“法学家们现在所称的法律秩序一一即通过有系统地、有秩序地使用政治组织社会的权力来调整关系和安排行为的制度一批据以作出司法或行政决定的权威性资料、根据或指示卡多佐法官中肯地所称的司法过程，而今天我们还必须加上行政过程一一即为了维护法律秩序依照权威性的指示以决定各种案件和争端的过程如果这三种意义可以统一起来的话，那就是用社会控制的观念来加以统一它是依照一批在司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制。”见庞德.通过法律的社会控制M.沈宗灵，译.北京：商务印书馆，198 4：2 0.58不同在规范分析法学中，最具综合法学倾向的是哈特“最低限度的自然法 理论。与奥斯丁、凯尔森等规范分析法学坚守法律与道德截然分开的立场不同，哈特在承认法律规则，尤其是承认规则是整个法律制度基础的同时，认为“法律在任何时候和任何地方的发展，事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响，也受到一些个别人所提出的开明的道德批判的影响”。为此，哈特界定了法律实证主义的含义：“法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。”可见，哈特认为法律和道德有联系，但并非有必然联系。另外，哈特还论述了“自然法最低限度的内容”：自然生存目的，大体上的平等，有限的利他主义、资源、理解力和意志力。正是由于“自然法最低限度的内容”，人类必须存在一些维持人类基本运转的规则。总之，哈特新规范分析法学有明显地向自然法学靠拢的综合法学倾向，不再坚持法律与道德严格分立的立场。在自然法学中，最具综合法学倾向的是富勒的“内在自然法或程序自然法”理论。富勒认为，法是“使人类行为服从于规则之治的事业”，必须有其“道德性”，并将其分为内在道德和外在道德。同时，富勒特别强调内在道德即程序自然法对法律的意义，正是这些“（内在一一引者注)道德使法律成为可能”，“法律的内在道德不是某种添附或强加到法律的力量之上的某种东西，而是那种力量本身的基本条件”。实际上，富勒强调的这些内在道德，即程序自然法，都属于规范分析法学的研究范畴。在这个意义上，富勒所研究的“自然法”，实际上包含着规范分析法学所研究的实在法的内容，而不是古典自然法学所持的那种严格意义上的“自然法”。换言之，富勒的自然法学说呈现出向规范分析法学靠拢的综合法学特征。综上所述，传统三大法学流派在坚守各自基本观点和研究范围的同时，有一种相互靠拢的综合法学倾向，“他们都是以自已所属的学派吞并其他的学派为目的进行融合”，固守传统分解式法学范式基本不变前提下的融合和扩张，“仅仅是伟人们留下的遗产的看管人”，从事的仅仅是试图通过对自已原有的一种分解式法学范式的扩张来取代其他分解式法学范式的工作，在解决分解式法学范式存在的规范与事实分立等问题上，提出的是一种“扩张性混合”方案，在法学范式变革上，是一种停留在原有分解式法学范式及其世界观即人文主义和科学主义内的“内卷化”方案。三、西方理论综合法学“物理性混合”方案及其“内卷化”与有综合法学倾向的分解式法学范式“以自已所属的学派吞并其他的学派为目的进行融合”理论综合法学对传统三大法学流派持一种中立的兼容并蓄的立场，明确提出建立理论综合法哈特.法律的概念 M.张文显，郑成良，杜景义，等译.北京：中国大百科全书出版社，1996：18 1.哈特.法律的概念M.张文显，郑成良，杜景义，等译.北京：中国大百科全书出版社，1996：18 2.哈特.法律的概念 M.张文显，郑成良，杜景义，等译.北京：中国大百科全书出版社，1996：18 9-195.哈特认为：“它们是如欲持续存在下去的社会组织所不可缺少的。这些规则确实构成了已进步到法律和道德区分为不同社会调整形式之阶段的一切社会的法律和道德的共同因素这些以有关人类、他们的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则，可被认为是自然法的最低限度的内容。见哈特.法律的概念 M.张文显，郑成良，杜景义，等译.北京：中国大百科全书出版社，1996：18 8-18 9.富勒.法律的道德性 M.郑戈，译.北京：商务印书馆，2 0 0 5：113.法律的外在道德是指实体自然法，有关法律的实体目的。法律的内在道德是指法律的解释和执行方式，一种特殊的、扩大意义上的程序问题，又称为程序自然法：法律的一般性、法律的清晰性、官方行为与公布规则之间的一致性、法律在时间上的连续性、法律的颁布、溯及既往型法律、法律冲突、要求不可能之事的法律。富勒.法律的道德性 M.郑戈，译.北京：商务印书馆，2 0 0 5：40.富勒.法律的道德性 M.郑戈，译.北京：商务印书馆，2 0 0 5：18 0.薄振峰.法律的综合维度一一朱利叶斯斯通法律哲学研究 M.北京：清华大学出版社，2 0 13：150.昂格尔.现代社会中的法律M.吴玉章，周汉华，译.北京：中国政法大学出版社，1994：1.59学以化解规范与事实分立的主张，并将传统三大流派各自强调的价值、规范和事实进行整合，建立综合的、统一的、普通的、一般的“整合法理学”。这种基于法学理论或法学学科发展的需要而提出的综合法学主张，笔者称之为“理论综合法学”，而其“综合”主要体现在四个方面。1.在综合的方式或与传统法学的关系上，理论综合法学都是在传统三大法学流派的基础上提出综合法学的主张。这又包括以下两种情形。一是在批判传统三大法学派的片面与偏执的基础上提出综合法学的主张。如理论综合法学的首倡者霍尔认为，传统三大法学流派都是一种特殊论法学，其错误是将法学中的价值因素、形式因素和事实因素各自分立并极端化，并提出了从特殊论法学走向综合法学的主张。又如伯尔曼认为，自然法学、实证主义法学和历史法学分别侧重于法的道德、规范和历史因素，有些人在政治中找到了最终根据，有些人在道德中找到了最终根据，还有些人在历史中找到了最终根据。为此，伯尔曼认为，这是一个“综合的时代”“我们需要一种能够综合这三个传统学派并超越它们的法学”。实际上，后来世界法学发展的历史，尤其是美国法学发展的历史，在一定程度上也验证了伯尔曼的这个预言。二是在肯定并吸收传统三大法学派长处基础上提出综合法学的主张。如斯通认为，尽管存在不同流派之间的纷争，法理学却是一种合作的人类事业，因此，分析法律体系或法律制度的历史的努力并不与研究法律中的正义问题矛盾，不与探索法律规则的逻辑结构矛盾，也不与研究法律在社会中发挥的作用矛盾。“法律存在于不同的视界中，从不同的视角和不同的需要出发，人们便会关注法律中的不同部分与方面，才会出现不同的法学派，人们研究的是同一规则的不同方面，他们之间仅仅是研究角度不同，他们所得出的结论也不应是相互冲突的。”斯通试图用一种实用主义的态度来消各法学流派之间的分立，将法理学看作是一座包括许多房间的大厦，试图在这个大厦中找到每个法学流派适当的位置，并通过伦理、逻辑和社会事实将它们融入一体中进行思考，因此，与霍尔对传统三大法学流派的批判态度不同，“在斯通的所有论述中找不到历史学派对自然法学派的轻视，非分析或非现实法学对分析法学或现实法学的低毁以及社会学法学对以前学派的吞食”。再如博登海默在回顾了“法哲学的历史沿革”以后，对历史上存在多种法学流派作出了这样形象的解释，并提出了建立理论综合法学的倡议：“随着我们知识范围的扩大，我们必须进行这样一种事业，即在利用人们过去所做的一切贡献的基础上，建立一门综合法理学。”2.在综合的原因上，理论综合法学都不同程度地认识到了传统法学化约论的不足，并将理论综合法学的综合归结于法律自身的复杂性和综合性。如霍尔在认识到了传统法学化约论的不足的基础上，提出了一种将形式、价值和事实统合起来的综合法学主张：“法律乃是形式、价值和事实的一伯曼.论实证法、自然法及历史法三个法理学派的一体化趋势 J.刘慈忠，译.环球法律评论，198 9（5)：11-15,35.伯尔曼.法律与宗教M.梁治平，译.北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3：10 1.伯尔曼.法律与革命一一西方法律传统的形成 M.贺卫方，高鸿钧，张志铭，等译.北京：中国大百科全书出版社，1993：序言3.苏力.也许正在发生一转型中国的法学 M.北京：法律出版社，2 0 0 4：4-9.薄振峰.法律的综合维度一一朱利叶斯斯通法律哲学研究 M.北京：清华大学出版社，2 0 13：151.薄振峰.法律的综合维度一一朱利叶斯斯通法律哲学研究 M.北京：清华大学出版社，2 0 13：151.博登海默认为：“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其是由于技术知识和经验的局限，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了。我们不用像逻辑实证主义者所主张的那样：从科学的观点看，历史上的大多数法律哲学都应当被打上“胡说的印记，相反，似乎可以更为恰当地说，这些学说最为重要的是它们组成了整个法理学大厦的可贵的建筑之石，尽管这些理论中的每一个理论就只具有部分和有限的真理。”见博登海默.法理学一一法哲学及其方法 M.邓正来，姬敬武，译.北京：华夏出版社，198 7：198-199.8博登海默.法理学一一法哲学及其方法 M.邓正来，姬敬武，译.北京：华夏出版社，198 7：199.霍尔认为：“严厉地批判了法理学中的“以单一因素去阐明复杂现象的谬误”，尤其是那种试图将法理学理论中的价值因素、事实因素和形式因素孤立起来的企图认为，今天所需要的是分析法学、对社会和文化事实的现实主义解释以及自然法学说中有价值的因素的统一”。见博登海默.法理学一法哲学及其方法 M.邓正来，姬敬武，译.北京：华夏出版社，198 7：199.60种特殊结合。”又如斯通在认识到了传统法学化约论的不足的基础上，也提出将三个部分综合起来的法学主张。而博登海默在总结各传统法学流派和霍尔等综合法学学者研究的基础上，也提出将三个部分综合起来的法学主张。伯尔曼则认为：“至少不能只把西方历史中的法律完全归结为产生它的社会物质条件或观念和价值体系；还必须把它部分地看作社会、政治、智识、道德和宗教发展中的一个独立因素，是其中的原因之一，而不仅仅是结果之一。”为此，伯尔曼提出了“一种法的社会理论”3.理论综合法学由于都认识到法律是一种复杂性的现象，因此，在法律本体论即法律是价值、规范还是事实上，认为法律并不是如传统法学认为的那样，只是三者中的一种，而是三者的综合，并提出了内容不同的综合性法律概念。如霍尔提出了“作为行动的法”的法律本体论，认为法律由法律规则和法律概念组成，但若不把司法者和行政者的日常行为纳人法律概念结构，就不可能理解作为社会制度的法。这样，霍尔将传统法学强调的规则、价值和事实等要素就综合在“作为行动的法”这一概念中。又如斯通认为法律是一个逐步累积的事业，因此提出了一个列举式描述性法概念：“法律的定义的作用不会超过一个大纲或索引,或内容的目录”。可见，在斯通的法律概念中，既有规范分析法学的因素，也有自然法学的因素,更有社会学法学的因素。博登海默则认为一个法律制度要实现其职能，必须实现正义与秩序的融合，否则就难以长期为政治体提供正义和秩序。正是在正反论证的基础上，博登海默得出“法律旨在创设一种正义的社会秩序”，“法律律一一秩序与正义的综合体”的结论。而伯尔曼在借鉴富勒法概念即“使人类行为服从规则治理的事业”的基础上，提出了一个广中国政法大学法理学研究所.法理学：主题与视域 M.北京：中国政法大学出版社，2 0 17：111.斯通认为“逻辑在法学或司法中是重要的，但它要依赖前提的正确，这是逻辑本身无力解决的这就要求法官考虑正义的因素和社会事实。正义不是绝对的，它要受到此时此地的条件的影响，落脚到当事人所处的环境这样，法律中的三大部分就密不可分地交织在一起，组成了一个综合的整体。”见薄振峰.法律的综合维度一一朱利叶斯斯通法律哲学研究 M.北京：清华大学出版社,2 0 13：149.博登海默认为：“虽然在某个特定的历史时期，某种社会力量或正义理想会对法律制度产生特别强烈的影响，但是根据唯一的社会因素（如权力、民族传统、经济、心理或种族）或根据唯一的法律理想（如自由、平等、安全或人类的幸福），都不可能对法律控制作出普遍的分析和解释。法律是一个结构复杂的网络，而法理学的任务就是要把组成这个网络的各个头绪编织在一起。”博登海默.法理学一一法哲学及其方法 M.邓正来，姬敬武，译.北京：华夏出版社，198 7：2 0 0.伯尔曼.法律与革命一一西方法律传统的形成 M.贺卫方，高鸿钧，张志铭，等译.北京：中国大百科全书出版社，1993：51.伯尔曼认为：“今天法的社会理论的首要任务一约在卡尔马克思150 年之后和约在马克斯韦伯10 0 年之后一一旨在摆脱关于法律及其因果关系的过分简单化的概念一种法的社会理论依照它对法律的定义和分析应该强调精神和物质、观念和经验之间的互动作用，应该把三个传统的法学派一一政治学派（法律实证主义）、道德学派（自然法理论）和历史学派（历史法学派）综合成一个一体化的法学。”见伯尔曼.法律与革命一一西方法律传统的形成 M.贺卫方，高鸿钧，张志铭，等译.北京：中国大百科全书出版社，1993：51.霍尔认为，规则起着解释官员规定、评价、发布和适用法律行为的功能，价值通过法效力理念进入法概念，理解法的效力则取决于把法看作规则的法还是活动的法：规则的法导致了凯尔森的规则效力观，活动的法引出了一个包含道德态度、原则和理想的效力观。博登海默.法理学一法哲学及其方法 M.邓正来，姬敬武，译.北京：华夏出版社，198 7：18 7-18 8.具体包括：法律被看作是许多现象的复杂整体，其中，整体要包括调整行为的规范；作为整体的法律所包括的规范是一个社会规范；作为整体法律概念的法律所包含的这些现象的整体是一个有秩序的整体，即法律秩序；作为整体的法律秩序，被广泛地看作是一种强制秩序；而作为强制秩序的强制则是一种制度化强制；而这一制度化强制秩序，应当是一种有效的制度化强制秩序。见薄振峰.法律的综合维度一一朱利叶斯斯通法律哲学研究 M.北京：清华大学出版社，2 0 13：16 7.博登海默认为，“一个法律制度若要恰当地完成其职能，就不仅要力求实现正义，而且还要致力于创造秩序在一个健全的法律制度中，秩序与正义这两个价值并非时常冲突，相反，它们却紧密相联、融洽一致”；反之，“一个法律制度若不能满足正义的要求，那么长期下去就无力为政治实体提供秩序与和平。而在另一方面，如果没有一个有序的司法行政制度来确保相同情况相同对待，那么也不能实现正义。见博登海默.法理学一法哲学及其方法 M.邓正来，姬敬武，译.北京：华夏出版社，198 7:30 2.博登海默.法理学一一法哲学及其方法 M.邓正来，姬敬武，译.北京：华夏出版社，198 7：30 2.61义的法概念：“法律不仅作为一个规则体，而是作为一个过程和一种事业，在这种过程和事业中，规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义，而且也包括公众的理性和良心，以及他们的习俗和惯例。”04.理论综合法学由于都认识到法律是一种复杂性的现象，因此在技术方法上，理论综合法学都主张综合的法学研究方法。如霍尔“从相似的方法论和认识论的前提出发也已发出强烈的呼吁，要求当今的学者努力创建一个统一的法理学”。而斯通将西方法哲学分为规范分析法学派、自然法学派和社会法学派，认为它们采用了不同的研究方法一逻辑分析方法、正义-伦理方法与社会学方一法,并将其看作各自最基本的甚至唯一的研究方法,形成了一种方法论上相互排斥的格局，为此，斯通提出了一种将三者综合的综合性研究方法。而博登海默针对法律在生产和实施要受到各种因素的综合影响，是一种非常复杂的现象，也提出了一种复杂性的整体论的研究方法。伯尔曼则针对法律现象二元对立的复杂性，提出了一种通过辩证分析和历史方法实现法学研究方法综合的途径，并认为“综合的时代”正是通过辩证的方式来达到对历史上二元对立的统一来实现的。综上所述，理论“综合法学的主张者们对三大法律流派的批评在很大程度上是老调重弹，而且他们所提倡的综合 只是笼统的和机械的加和”，“只不过是表明他们在批判三大法学派的片面基础上又折中了三大法学派的偏重没有在理论上有创新建树或独到见解”。在这个意义上，理论综合法学在解决分解式法学范式存在的规范与事实分立等问题上，提出的是一种简单的“物理性混合”方案，在法学范式变革上，也是一种停留在原有分解式法学范式及其世界观即人文主义和科学主义内的“内卷化”方案。四、西方实践综合法学“技术性混合”方案及其“内卷化”尽管理论综合法学只是一种“物理性混合”，但它提出并研究的传统法理学存在规范与事实分立等问题是法理学中存在的实实在在的核心问题，依然是后世法学研究，甚至是所有法学研究必须研究的核心问题。在这个意义上，理论综合法学还是有其理论和实践意义的。本文将这种尽管没有在理论上明确宣称综合法学学术主张，但实际上侧重于实践角度继续研究理论综合法学问题一规范伯尔曼.法律与革命一一西方法律传统的形成 M.贺卫方，高鸿钧，张志铭，等译.北京：中国大百科全书出版社，1993：13.博登海默.法理学一一法哲学及其方法 M.邓正来，姬敬武，译.北京：华夏出版社，198 7：199.斯通认为：“2 0 世纪中叶，严肃的学者们已不再为支持或反对分析逻辑研究方法、正义-伦理方法和社会学方法这三者中任何一种占绝对统治地位而辩论了。”薄振峰.法律的综合维度一一朱利叶斯斯通法律哲学研究 M.北京：清华大学出版社，2 0 13：16 1.博登海默认为“2 0 世纪生育了各种各样的关于法律性质和功能的理论向人们展示了一幅令人迷惑的、多变的和不协调的画面。但是，如果根据整体论的方法论，把它们解释为关于法的整个真理的局部关照，大部分的困惑即可消散。”见唐着光.博登海默之综合法学：封闭与开放 J.研究生法学，2 0 12（4）：130-138.对于二元论，伯尔曼认为：“这是主观与客观、本质与存在、人与行为、精神与世俗、宗教与法律截然分离的时代。传统西方思想的二元论特征确实渗入到几乎所有的分析活动中。见伯尔曼.法律与宗教 M.梁治平，译.北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3：10 2.对于“综合的时代”，伯尔曼认为：“正在开始的不仅是一种关于法律与宗教一一正义与恩典一一的辩证综合的新观念，而且是一种关于综合本身的新观念，是对传统的关于人类如何对待现实的二元论假定的否弃。”见伯尔曼.法律与宗教 M.梁治平，译。北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3：10 1.伯尔曼认为：“无论在哪里，综合一一二元论的克服一一都是开启新型思维的钥匙；这种新思维乃是我们正在进人的新时代的特色。非此即彼让位于亦此亦彼。不再是主体反对客体，而是主体与客体交互作用；不再是意识反对存在，而是意识与存在同在；不再是理智反对情感，或者理性反对激情，而是整体的人在思考和感受。见伯尔曼.法律与宗教 M.梁治平，译.北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3：10 5.8金欣.综合法学与中国：一场误会 J.社会科学论坛，2 0 17（11）：114-12 7.严存生.新编西方法律思想史M.2版.西安：陕西人民教育出版社，1996：344.62与事实分立的法学，也归于综合法学之列，并根据它侧重于实践角度的研究特征，称之为“实践综合法学”。实践综合法学之所以归于综合法学之列，是因为它与理论综合法学存在共同之处。1.在法律本体论上，与理论综合法学一样，实践综合法学仍将理论综合法学探讨的规范与事实分立或融合的问题作为自已研究的核心问题。根据实践综合法学对法律价值的不同态度，可以分为以下两种情形。一是强综合论，对法律价值持肯定的态度，认为法律处于事实与规范之间，是对自然法学的价值规范、规范分析法学的行为规范（即规则)和社会法学的事实因素的综合，主要代表人物有卡多佐、哈耶克、诺内特、塞尔兹尼克、哈贝马斯等。其中，最为典型的是哈贝马斯。“阐明一个概念其实是陈述一种理论”，将这句话用到哈贝马斯在事实与规范之间这本书上最为恰当。从整本书来看，哈贝马斯既是在“陈述一种理论”，也是在“阐明一个概念”，“在事实与规范之间”“作为事实性和有效性之间社会媒介的法律”，包括内在于法律的事实性和有效性之间与外在于法律的社会的事实性和法律的有效性之间两个方面。首先，哈贝马斯探讨了外在于法律的事实与规范之间的张力问题（包括第2、7、8 章），并提出了一种观察研究法律的双重视角的主张。其次，哈贝马斯还探讨了内在于法律的事实与规范之间的张力问题（包括第3一6 章），“以商谈论为理论工具，探讨了事实性和有效性之间的关系在权利、法治国原则、司法、立法领域内的表现形式和矛盾解决的途径”。最后，“哈贝马斯将前面的社会学理论与法律理论的考察结合起来，分析了被其称为福利国家实质法和资产阶级形式法这两种法律范式提出了程序主义的法律范式以消解法治国危机，从而实现对资产阶级形式法和社会福利国家这两种社会模式之间对立的超越”。可见，不论是作为理论还是作为概念，哈贝马斯在在事实与规范之间中与哈特在法律的概念中一样，都是围绕“法律是什么”的问题而展开，从不同角度、不同层面、不同方面阐述这样的问题：法律中既有事实的成分，也有规范的成分，因此可以说，法律既不是规范，也不是事实，也可以说法律既是事实，也是规范，总之，“在事实与规范之间”。二是弱综合论，对法律价值持基本否定的态度，认为法律处于事实与规则之间，是对规范分析法学的规则因素和社会法学的事实因素的综合。弱综合论的主要代表是波斯纳。首先，波斯纳探讨了法律规则问题。与霍姆斯等法律现实主义者一样，波斯纳大部分篇幅是在批判形式主义者的概念主义、科学主义、僵化、教条、脱离生活等缺陷，但与之不同的是，波斯纳并不完全否定形式主义的意义。其次，与对规则的看法不同，波斯纳对自然法及其价值(或道德或正义)问题则持基本排斥和批判的态度。之所以说“基本”，是因为波斯纳并不反对“自然法”或正义论中的“温和理论”：“宽泛地使用法律和合法的 这些词（这种用法的一个极端包括了邪恶的实在法，而在另一极端包括了自然法）不仅无害，而且有用。”但反对“强烈自然法”：“强烈自然法（现在这个名词是不恰当的)的前提沈宗灵，现代西方法理学 M.北京：北京大学出版社，1992：350.哈贝马斯.在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论 M.童世骏，译.北京：生活读书新知三联书店，2 0 0 3：1.哈贝马斯认为：“双重视角，它使我们可以同时从两个角度来看待法：从内在视角出发，郑重其事地重构其规范性内容；从外在视角出发，把它描述为社会实在的组成部分。”见哈贝马斯.在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论 M.童世骏，译.北京：生活读书新知三联书店，2 0 0 3：54.郑永流.商谈的再思：哈贝马斯在事实与规范之间导读 M.北京：法律出版社，2 0 10：13.郑永流.商谈的再思：哈贝马斯在事实与规范之间导读 M.北京：法律出版社，2 0 10：14.正波斯纳所言：“我并不简单地拒绝形式主义；这不仅因为世界上有诸如逻辑、数学和艺术这样价值巨大的形式系统，而且在法律决定制定上，逻辑也可以扮演一个重要角色。我拒绝的是那种大的法律形式主义，它认为法律概念之间的关系才是法律和法律思想的精髓。见波斯纳.法理学问题M.苏力，译.北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2：56 8.波斯纳.法理学问题 M.苏力，译.北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2：2 91-2 92.63条件就是社会成员对即使在细小问题上也分享一致的道德原则，从而有可能从这些原则中推演出一部法典，而不论这种一致是因为他们分享共同的宗教信仰还是由于他们在其他方面文化同质或者是受到某种强有力的意识形态的束缚。”实际上，“大多数美国人对许多事情还不够一致，还不足以规定任何一个类似于全面法律权利和责任体系的东西如果这个社会是道德多质的，那么道德原则所起的作用就是作为论点而不是作为标准，因此，最好是谈论自然法的考虑而不是谈论绝对普遍的自然法。”在这个意义上，波斯纳认为“自然法”只是具有修辞意义。最后，波斯纳还探讨了法律事实问题。在批判了法律的形式(规则)主义后，波斯纳认为：“法律本身最好是以行为主义术语来进人最好还是把法律描述为我们称为法官的这样一些有从业执照的业内人士的活动。”在批判了法律道德主义的“强烈自然法 后，波斯纳也认为法律只是一种特殊的社会活动。可见，在法律是什么的问题上，波斯纳持一种综合论的观点：既有规则的成分，也有价值的成分，更有事实的成分。但三者的地位和作用有显著的不同：规则正在不断地式微，但仍有重要作用，尤其是在常规案件中；价值一包括法律道德、法律理论、宪法理论的地位和作用最低，只有“修辞的作用”，波斯纳力图将其剔除出法律；而事实正在不断地上升、加强，甚至有可能