2014一级建造师《法规知识》丢分点分析：建设工程代理制度.docx

2014一级建造师法规知识丢分点分析：建设工程代理制度一、精准考点采集有关代理的知识点均要求掌握。以下内容需要重点注意。1代理包括委托代理(最常见，建设工程基本都是委托代理)、法定代理(比如监护人)和指定代理(法院或单位指定)。2自然人和法人均可成为代理人，但法律对代理人资格有特别规定的除外。例如，招标投标法规定，招标投标活动中的招标代理机构应当依法设立，并具有法律规定的条件。3代理人与被代理人的责任承担：(1)没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。(2)委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。(3)第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。(4)代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。(5)代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。4建设工程代理的一些特别规定：(1)不得委托代理的，比如转包和违法分包；(2)必须取得法定资格，比如对招标代理的资格要求；(3)民事法律行为，一般是委托书等情况，要按照要求一一照办，比较正式。(4)有下列情形之一的，委托代理终止：代理期间届满或者代理事务完成；被代理人取消委托或者代理人辞去委托；代理人死亡；代理人丧失民事行为能力；作为被代理人或者代理人的法人终止。其中，、是建设工程中常见的情形。5一个比较陌生的代理表见代理。表见代理是指虽无代理权，但表面上有足以使人相信有代理权而需由被代理人负授权之责的代理。构成要件：(1)存在事实及理由客观要件；(2)存在过失本人表达了足以让第三人相信的表示或实施行为，发生了外表授权的事实；(3)相对认为善意主管要件。二、高频答疑点1若代理人签完合同后死亡，该合同有效吗?答：代理人的代理权自动消失，但不影响合同的履行。2工程分包、企业负责人委派项目经理是不是代理关系?答：是委托代理。3有关表见代理的法律规定是什么?行为人如果不是订立合同而是其他行为，该代理行为也有效吗?答：合同法第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。该规定在于保护善意相对人的合法权益，如果相对人知道行为人没有代理权而与之实施民事法律行为，适用于民法通则第66条规定。4被代理人死亡也属于委托代理终止情形吗?答：不属于，属于法定代理或指定代理，注意区分。5“企业法定代表人在相对人知道其越权代理的情况下，代表企业签订担保合同，这份合同的效力待定。”这句话对吗?答：该越权合同是否有效，看相对人是否知道其越权，如果知道则待定(因为还有企业是否承认)，不知道则有效。6表见代理和越权代理的区别和联系是什么?答：简单说就是表见代理是相对人相信代理人有代理权，其后果是代理有效。越权代理是指超越权利的代理，如单位负责人超越股东大会代理相关事宜。代理是否有效，看相对人是否知道其越权，如果知道效力待定，不知道则有效。7法院指定小李担任某案的书记员是指定代理吗?答：不是，这是单位内部工作安排。作为书记员做记录是他的工作，他没有代理任何人的任何事务，不属于代理范畴。8请陈述法定代理或指定代理的终止。答：出现下列情形，法定代理或指定代理终止：(1)被代理人取得或者恢复民事行为能力；(2)被代理人或者代理人死亡；(3)代理人丧失民事行为能力；(4)指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。9被代理人死亡的，委托代理人实施的代理行为是否有效?答：最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第82条规定四种情况下有效：(1)代理人不知道被代理人死亡的；(2)代理人的继承人均予承认的；(3)被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；(4)在被代理人死亡前已经进行，而在被代理人死亡后为了被代理人的利益继续完成的。10转托他人代理的责任承担是什么?答：民法通则第68条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”三、考题解析常见丢分点1被代理人因为向代理人授权不明确而给第三人造成的损失，应（）。2011A由被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任B由被代理人独自向第三人承担民事责任C由第三人自己承担损失D由代理人独自向第三人承担民事责任【答案】A【解析】民法通则第65条规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”2某施工设备经销商规定其业务员按合同价5提取奖金。业务员王某在与施工企业洽谈时提出，合同定价遵守公司规定，但王某本人按每台50元补贴施工企业。施工企业表示同意，遂与王某签订了订货合同，并将获得的补贴款入账。王某行为的法律定性是（）。A合法行为B无权代理C不正当竞争D滥用代理权【答案】A【解析】本题很有迷惑性，表面是代理权限，其实正确答案是合法行为，因为补贴款入账。3关于表见代理的错误说法是（）。2009A表见代理的行为人没有代理权B表见代理是无效代理C表见代理在本质上属于无权代理D善意相对人有理由相信行为人有代理权【答案】B【解析】表见代理在本质上是无权代理。依据无权代理的表现形式，表见代理可以分为：未予授权的表见代理；超越权限的表见代理；代理权终止的表见代理。表见代理的构成要件：行为人没有代理权；没有代理权的代理人实施了代理的行为；善意相对人有理由相信行为人有代理权。表见代理的法律后果依据合同法判定。合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”4施工企业与保险代理人张某签署了盖有保险公司印章的工程保险合同，并足额缴付了保费，但张某表示需将保费交回公司后才能签发保单。后施工企业发生保险事故，要求赔偿时，保险公司称张某已离职，且其未将保险合同和保费交回公司。关于该案中责任承担的说法，正确的是（）。2011A张某应当向施工企业赔偿损失B施工企业补缴保费后，保险公司方可赔偿损失C保险公司找到张某追回保费后，方可给予施工企业赔偿D保险公司应当支付保险金，并可向张某追偿【答案】D【解析】此题看似是考核保险制度，其实是考核表见代理。5某施工单位法定代表人授予市场合约部经理赵某参加某工程招标活动，该行为属于（）。2007A法定代理B委托代理C指定代理D表见代理【答案】B【解析】注意区别三种代理的概念。四、摸底练习题单项选择题1某施工企业在异地设有分公司，分公司受其委托与材料供应商订立了采购合同。材料交货后货款未支付，供应商应以（）为被告人向人民法院起诉，要求支付材料款。A监理单位B分公司C建设单位D施工企业2乙未经甲授权，却以甲代理人的名义与丙签订了买卖合同。乙以甲代理人的名义与丙签订的买卖合同（）。A效力待定B无效C有效D经过乙催告甲后生效3乙未经甲授权，却持有甲的授权委托书，并以甲代理人的名义与丙签订买卖合同。乙以甲代理人的名义与丙签订的买卖合同（）。A效力待定B无效C有效D经过乙催告甲后生效4乙未经甲授权，却以甲代理人的名义与丙签订了买卖合同。甲知道乙的行为却不予否认。乙以甲代理人的名义与丙签订的买卖合同（）。八效力待定B无效C有效D经过乙催告甲后生效5甲公司依照法律规定与乙公司签订了一份合同，指定由乙公司负责某住宅小区工程的方案设计工作。甲乙之间的这种法律关系属于（）。A法定代理B指定代理C委托代理D表见代理6某单位甲委托乙代为采购水泥，但并未限定最高采购价格。乙持授权委托书向供应商丙采购，约定采购价格为30005吨，3日内送货。但丙将货物发到后，甲单位认为该价格明显过高，拒绝付款。则（）。A丙只能要求甲承担付款责任B丙只能要求乙承担付款责任C丙只能要求甲返还货物，不得向甲主张付款责任D丙可以要求甲也可以要求乙承担付款责任7某单位甲委托乙代为采购特种水泥，乙持授权委托书向供应商丙采购，但供应商恰好缺货，在向乙说明情况后，乙同意购买普通水泥代替。以下说法错误的是（）。A乙的行为属于表见代理B甲有权拒绝接受这批普通水泥C如甲拒绝，应由乙承担付款义务D如甲同意，应由甲承担付款义务8施工单位项目经理受高额回扣诱惑，从某供应商处购进一批劣质水泥。后来被建设单位发现，要求施工单位返工，施工单位因此遭受巨大损失。施工单位的损失应由（）承担。A项目经理B施工单位C项目经理与供应商D施工单位与供应商9张某原是甲建筑公司的采购员，辞职后与王某合办了一家建筑设备租赁公司。张某以甲公司的名义与其长期负责的大客户乙公司签订3000吨钢筋购销合同，乙公司对张某辞职并不知情。对该合同承担付款义务的是（）。A甲建筑公司B建筑设备租赁公司C张某D张某与建筑设备租赁公司多项选择题10某律师接受当事人委托参加民事诉讼，以下属于代理权消灭的原因有（）。A诉讼终结B当事人解除委托C代理人辞去委托D代理人死亡E委托代理人有过错11乙公司接受甲公司委托，与丙公司签订一份钢筋买卖合同。在履行合同过程中，由于甲对乙的授权不明确，给丙公司造成100万元的经济损失。以下丙公司要求赔偿损失的说法，正确的是（）。A丙公司可以向甲公司要求赔偿全部损失B丙公司只能要求甲公司赔偿全部损失C丙公司可以要求乙公司赔偿全部损失D丙公司只能要求甲、乙公司各赔偿50万元E丙公司可以要求甲公司赔偿70万元损失，乙公司赔偿30万元损失【答案】单项选择题1D2A3C4C5C6D7C8C9A多项选择题10ABCD11ACE【解析】2无权代理的法律后果是效力待定。如果被代理人对无权代理人实施的行为予以追认，则无权代理可转化为有权代理，产生与有权代理相同的法律效力，并不会发生代理人的赔偿责任。如果被代理人不予追认，对被代理人不发生效力，则无权代理人需承担因无权代理行为给被代理人和善意第三人造成的损失。3该题考点是表见代理。表见代理是善意相对人通过被代理人的行为相信无权代理人具有代理权的代理。基于此种信赖，该代理行为有效。表见代理的条件是：表见代理是无权代理；客观上存在让相对人相信行为人具备代理权的理由；相对人善意且无过失。表见代理的代理行为有效，其后果由被代理人承担。4根据民法通则，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。这是一种被称为默示方式的特殊授权。也就是说，即使本人没有授予他人代理权，但事后并未作否认的意思表示，应视为授予了代理权。由此，他人以其名义实施法律行为的后果应由本人承担。