签订履行施工合同的几个法律问题.docx

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浅析建筑施工企业签订履行施工合同的几个法律问题

浙江振进律师事务所

（本文获2008年金华市律师实务理论研讨会二等奖）

　　[内容摘要] 建筑施工企业在与业主签订及履行施工合同过程中常会涉及一些包括工程价款的确定在内的诸多权利保护与义务承担问题，也常会引发争议。本文试图从实务的角度，为建筑施工企业在签订及履行施工合同过程中值得关注的一些法律问题作些剖析。

　关键词：建筑施工企业 合同签订 合同履行

近年来，涉及建筑施工企业的诉讼案件在法院受理的案件中比例不断提高，总案件数也在不断增加。以金华市婺城区人民法院民二庭承办的案件为例，2005年该类案件占案件总数的24.15%，居第三位，2006年至2007年，该类案件均保持在总案件数的30%左右，位列买卖合同纠纷后的第二位。为了提升律师的服务水平，做好建筑施工企业的常年法律顾问或单项法律服务工作，笔者结合相关法律、司法解释规定与相关判例，拟对实务中经常涉及的如何签好与业主的施工合同以及施工合同履行过程中应注意的一些法律问题作些分析。
一、阴阳合同的效力认定。
很多建筑施工企业通过招投标方式承揽了工程项目并与发包方签订了经备案的建设工程承包合同，此外，双方又签订了新的补充协议或此前已签订过施工合同，两份合同约定的工程价款的结算条款不一致时，应以备案合同为准。确定上述原则的法条依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第21条，该条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
建设工程中的“阴阳合同”又称“黑白合同”，它是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同，通常把经过招投标并经备案的正式合同称为“阳合同”或“白合同”，把实际履行的补充协议或其他合同称为“阴合同”或“黑合同”。
注意事项：
1、本条规定的适用范围为经过招投标并中标签订的建设工程施工合同，如未招投标的直接发包即议标的合同，则适用合同一般变更原则，补充协议是有效的。
2、司法解释中的结算工程价款既包括工程的计价方式（如综合费率的约定）与总造价，也包括其他对支付工程价款产生影响的内容，主要有：①工期的时限约定与奖罚；②质量的奖罚；③工程质量奖杯的奖罚；④工程款的利息结算；⑤工程的安全措施、文明施工（包括标化工程）、环境保护措施中的奖罚等等。以上相关事项的约定，阴阳合同有不同规定的，均以阳合同为准。
3、案例：金华温州商城项目的施工，阳合同约定工程价款的结算按照94定额审价确定，补充协议（阴合同）约定按430元/平方米计价，前者比后者多了50余万元工程款。承、发包方为此诉诸金华市婺城区人民法院，法院判令按阳合同的约定结算。
4、阴阳合同的效力认定分析：阴阳合同的形成时间通常有三种：①阴合同签订在投标之前，承、发包方早就对合同履行的实质性内容进行了协商，并在投标前就签订了施工合同，中标后签订的合同只不过是为了应付政府部门的监管的。②阴合同是在中标之后阳合同已签订的情况下再行签订的，这种情况往往是承包方为了应对发包方提出的难题，为便于及时结算工程价款作出的妥协之举。③阴、阳合同在中标后的同一天形成，无法分清签订之先后。无论阴阳合同的形成时间有什么不同，只要当事人为达到逃避各级建筑主管部门监管、不缴或少缴税款、在建设工程招标投标中取得竞争优势等不正当目的，就同一建筑工程项目签订两份或两份以上工程价款、工程质量和工程期限等实质性内容不一致的合同，这种行为是一种违反《招标投标法》规定，严重干挠建筑市场秩序的不正当竞争行为。[i]故订立“白合同”之后，承、发包双方当事人签订的未经备案的变更“白合同”实质性条款的补充协议，不适用《合同法》有关合同变更的情形，属于“黑合同”，人民法院应当认定其无效。[ii]作出上述认定的法律依据为：《建筑法》第18条：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法的法律规定”；《招标投标法》第46条第一款：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
5、阴合同的表现形式及其警示：通常而言，由于经过招投标的合同受到了建设行政主管部门的监管，合同往往较为规范，既体现了发包方的工程质量要求，又兼顾了承包方的合理计价方式。但在合同的履行过程中，由于基本上属于发包方市场，发包方通常会迫使施工方变更阳合同中的部分实质性内容，如：工程造价的减少，工期的缩短，付款方式变为带资垫资以及降低工程质量要求等等。由于法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，故即使是合同体现了双方当事人的真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更合同的法律效力。[iii]我们认为，目前无论是我国的立法还是司法解释，均明确阴阳合同的效力以阳合同为准，阴合同是无效的，这个原则是不变的。这就要求施工企业在签订阳合同时对于工程的造价、工期、质量、安全生产、工程价款支付方式等等作出尽量对自己有利的明确约定。目前的建筑实践中，施工企业往往忽视备案合同的签订，认为那是做给政府部门看的，而重视补充合同的签订，这是要不得的，需要引起建筑商的重视。
值得注意的是，依法进行招标的项目，招标人在一定的期限内向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告，是法律规定的对招标投标进行的备案制度，这是体现国家对强制招标项目这些民事活动的干预和监督。设立这种备案制度，并不是说中标结果和中标合同必须经行政部门审查批准后才能生效，而是确定以经过备案的中标合同作为承包人与发包人双方结算工程款的依据。[iv]换句话说是，“备案尽管不是合同生效条件，但却是政府规范监管的手段，为维护交易规则和交易秩序，此解释稿也明确规定以经过备案的合同作为结算工程款的依据。[v]

二、“以送审价为准”的计价原则。
最高院司法解释第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”这条是关于建设工程的工程价款逾期不结算的后果的特殊规定，即在承、发包双方有约定的情况下，发包人逾期不答复的，工程造价的结算以承包方送交发包方的结算书的结论为准。有专业人士称这条规定为建筑商制胜的一大法宝。[vi]在理解这条规定时，要注意以下问题：
1、适用的前提条件：必须是承、发包人要有约定，且约定的主要内容为：发包人在收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。在理解该约定内容时，应注意：①约定方式主要通过建设施工合同、补充协议、会议纪要等书面形式体现，口头方式的证明力不强。②对约定期限即发包人收到竣工结算文件的答复期限的约定要明确，如写明审价期限为30天、60天等。③发包人“不予答复”一般理解为未进行书面答复，即未对承包方提供的送审价及送审资料提出实质性的书面异议。
在司法实践中有人提出，施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款规定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程竣工结算价款的，从第29天起按承包人同期的银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。认为该条规定含有发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天不答复则视为认可结算报告的意思，因为本条规定发包人从第29天起承担拖欠工程款的利息，而承担拖欠利息的前提就是工程款已经确定。[vii]为了求得权威的说法，重庆市高院向最高院提交了渝高法（2005）154号《关于如何理解和适用最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十条的请示》，并将上述观点作为该院审委会的第一种意见。对该请示，最高院于2006年4月25日作出[2005]民一他字第23号《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》，该复函的观点是：“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”可见，依照上述最高院《答复》的精神，格式合同通用条款第33条第3款只是规定了发包人从第29天起承担拖欠工程款利息的责任，并不意味着发包人认可承包人提交的竣工结算文件，两者不能相提并论。[viii]
2、该条规定出台的主要依据：
①建设部1996年颁布的《建筑装饰工程施工合同》示范文本（GF—96—0206）第63条规定：“工程验收竣工后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料 天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。”
②2001年11月5日建设部令第107号《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条第1款第（1）项规定：“承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。”第（2）项规定：“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。”该办法第16条第2款还规定：“发、承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。”
③2004年10月20日，财政部、建设部联合下发《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369）第16条规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”
从以上规定中可以看出，建设行政主管部门针对发包人故意拖延审价时间，造成建设领域拖欠工程款严重的现象，在规章中明确了“承发包双方在工程造价结算中，发包人逾期不答复的以送审价为准”的态度。只是这种态度或规章规定，在审判实践中不能直接为法院所适用。最高院相关人士在评析《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条的规定时称，“建设部该条规定的出发点无疑是好的，这样可以敦促发包人及时审核竣工结算文件，及时支付工程价款。但该条规定也很难说没有偏颇之处，不能一味强调保护承包方的权益，从而忽视了发包方应有的权益”。并且称，该《办法》“只是部颁规章，不宜作为人民法院审理有关建设工程施工合同纠纷案件的依据” 。[ix]
3、案例：金华中院受理的浙江开元安装有限公司与金华申华水泥有限公司安装合同纠纷案，安装合同约定，施工方将结算文件及有关资料送给发包方后，发包方应在收到结算文件及有关资料后二个月内完成审价，否则视作认可施工文件的送审结论。工程完工后安装施工方将结算文件送交发包方，发包方未能审价完毕，也未能提出任何意见。在诉讼中，施工方以送审价为依据诉至金华中院，发包方申请要求通过司法鉴定确定工程造价，法院驳回发包方的申请，认定以送审价为准确定工程造价。
4、实践中应注意的事项：
①承包人的结算文件及送审资料必须有发包人的签收。送审资料的签收是重点也是难点。送审资料最好由发包人盖章签收，如未能加盖公章的，必须由具有签收资格的人，如施工合同中规定的工程师、驻工地代表、签订合同时的代理人等等。实践中，时常遇见直接将资料送达给发包人，发包人拒绝签收的情形。在此情况下，承包人可将送审资料先进行公证，并将邮寄过程进行公证送达，以保留有效证据。
②发包人的签收单上要有能够反映工程总造价的内容。如发包人的送审价是2000万元，那么在发包人的签收单上就要写明是2000万元，或直接让发包人在送审结论中签收。实践中有时会遇到这种情况，承包人持有发包人的签收凭证，但签收凭证中仅写明收到某公司结算文件一份，但未写明送审总造价，这也将为承包方主张工程款带来困难与麻烦。
③发包人的审价期限或答复期满后，承包方应及时向发包人发出工程造价以送审价为准的函件，态度应明朗，不能含糊。实践中，有些承包人在双方约定的审价期限届满后，见发包人未完成审价的情况下，会再次发函给发包人要求在一定的期限内再给予答复，而没有明确要求对方以送审价为准支付工程价款，容易在诉讼时引起不必要的麻烦。这种含糊不清的函件发了还不如不发。
三、设计变更产生的工程量计价方法。
承发包双方对设计范围内的工程计价标准或方法一般都会作出明确的约定，比如采用固定价格（一次性包死价或单价包干）或可调价格等等，但对于设计变更导致的工程量，该如何计价通常是不会约定的，在这种情况下，司法解释第16条第二款作了规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”理解这一条规定应注意以下事项：
1、适用的计价方法：是签订施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准。按照2001年建设部第107号令的规定，我国目前有两种计价方法：第一种是工料单价法，也称定额计价法，如浙江省的土建施工有《浙江省建筑安装工程费用定额（1994）》（简称94定额）、《浙江省建设工程施工取费定额（2003）》（简称2003定额）；第二种是综合单价法，也称工程量清单计价法，它主要包括有两种报价方式：第一为单价闭口，工程量按实调整（即单价固定），其二为工程量和单价均闭口（全闭口或一口价，即总价包死）。
2、签订合同时注意分析论证，就目前的建筑市场而言，合同中约定的计价标准往往是低于当地建设行政主管部门发布的计价标准。在这样的情况下，施工合同中以不约定因设计变更导致工程量变化的按照原合同的计价方法来结算工程价款为好。即尽量用司法解释第16条第二款来调整确定这种情况下的工程价款。
四、按实计价原则的确认。
在工程施工过程中，承发包双方对某些工程内容有无施工、施工后价格应如何计算等问题常会产生争议。对此，司法解释第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，这条规定即体现了按实计价原则。在理解这一原则时，应注意：
1、承包人应特别注意使用勤签证的手段来加强造价管理。上海著名的建设业专家朱树英告诫建筑商说：“低中标、勤签证、高结算通常是承包方对工程造价结算的国际惯例，承包方指望通过招投标获得一个优惠的高价合同是不现实的，而通过勤签证，精于索赔的造价履约管理，以获得相对高的结算造价则是完全可能的、现实的。”他说：“从某种意见上说以造价为中心，就是以签证为中心，签证管理就是造价管理。”[x]这里有这么一个案例：一个10万平方米的小高层住宅，施工图表明，室内的标高与室外的标高是一样的。建筑商根据自己的经验，在未征得发包人同意的情况下，将室外的标高加厚3公分。在竣工结算时，发包人认为该变更未经其同意，不同意增加工程量价款（该项增加款达90万元左右），双方为此诉诸法院。法院认为，这个案例步及两个重要问题：（1）承包人主张室内标高增加3公分有无获发包人同意的签证；（2）室内标高应高于室外标高是否属于国家强制性的施工规范。法院判决认为，由于建筑商未能提供发包人同意将室内标高加厚3公分的证据，应承担不利的法律后果。同时，室内标高应高于室外标高也不属于国家强制性施工规范，故该90万元左右的工程价款未能获得支持。[xi]
2、在某些签证未能获得发包人书面确认的情况下，应注意收集其他有效证据证明工程量的存在。如金华市中级人民法院受理的金华某农贸城施工合同纠纷案中，施工合同约定了施工中以采用自拌混凝土为原则，采用商品混凝土为例外的内容，同时约定了商品混凝土与自拌混凝土的差价。在合同实际履行中，承包方为赶工期全部改为使用商品混凝土，但发包方驻工地代表不愿签证。在此情况下，承包方采用了摄像、拍照并请监理工程师予以确认，使得在此后的诉讼中获得了法庭支持的差价补偿款。
3、在施工合同未明确约定或约定不明的情况下，承包方应根据完成的工程内容结合国家相关规定据理力争应予结算的工程款。如最高院受理的上诉人某甲房地产开发公司（以下简称甲公司）与被上诉人某乙建筑工程总公司（以下简称乙公司）施工合同纠纷一案。甲公司与乙公司在施工合同中约定了合同造价按每平方米745元单价包干方式确定。在合同履行过程中，乙公司完成了高度为2.6米约1000平方米的地下室施工内容，但双方未约定地下室面积能否计算到总面积中去，乙公司也未能获得甲公司同意将地下室面积算入总建筑面积中的签证。该笔地下室工程价款能否计算成为双方庭审中的焦点问题之一，后一、二审法院基于当事人均认可该工程地下室高度达到2.6米，且由乙公司完成施工的实际情况，根据国家相关规定，高度超过2.2米的地下室应当计算建筑面积，故据实认定将地下室面积进入到讼争房屋的总面积中，维护了承包方乙公司的合法权益。[xii]
五、合同解除权的行使
在施工合同履行过程中，有时会遇到发包人因投资方向变化或本来就资金不足，事实上需要承包人垫巨资才能完工的情况。在此情况下不少承包人因无力垫付更多的资金进行施工，常常会提出解除。在此情况下，承包人能否顺利解除施工合同呢？司法解释第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的”，行使合同解除权应注意以下几点：
1、法律依据：（1）《合同法》第94条第4项规定：“ 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的 ”。
（2）《合同法》第259条规定：“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同”。
解除权是合同一方当事人享有的可以解除合同的权利，是一种典型的形成权，它的发生，一是依当事人的约定，称为约定解除权；一是依法律的规定，称为法定解除权，我国《合同法》第94条的规定即属于法定解除权。[xiii]依照最高院法官的解释，该司法解释第九条主要是解释《合同法》第94条规定的法定解除权。[xiv]由于建设工程的特殊性，解除合同无论对哪一方来讲都会造成经济损失，故“解除并不是合同履行的常态，应严格限制合同解除权的行使”。[xv]
2、行使合同解除权的前提条件：
①必须有司法解释规定的几种情形发生；
②发包人的上述行为致使承包人无法施工。如何判断无法施工是一个难题，因为根据法理，发包人的一般违约行为通常不一定导致承包人有权解除合同，只有发包人的违约行为导致承包人无法继续履行合同，关系到合同目的无法实现的时候，才可以解除合同。在建筑实践中，这种情况一般指烂尾楼工程和因发包人原因导致建设工程较长时间停工或者近期无法开工的情况下。
③经承包人催告，发包人仍未能在合理期限内履行义务的。承包人必须先履行催告义务才可以行使合同解除权，不能直接提出解除施工合同。合理的期限参照通用施工合同文本及国际惯例，一般设定为28天左右较为合适。
3、在合同履行过程中，遇到必须由发包人亲自履行的协助义务而发包人未能协助时，除应当及时催告发包人履行外，还应该发出工期顺延的签证和因工期顺延造成的损失的索赔的签证，必要时也可以发出停工的签证。
4、在签订施工合同时，最好能明确约定哪几种情况下承包人有权解除施工合同，以免双方发生争议。此外对合同的结算方式也必须作出明确的约定。
六、及时行使工程款优先受偿权。
《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖”，这一法条显然是对建筑施工企业的一项十分必要的保护性规定，它有利于保护承包人为建设工作所投入的劳力、材料及其他垫付费用支出。但是依照最高人民法院（2002）16号司法解释即《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》第四条的规定：“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”因此，为了尽早尽快向发包人结算回自己该得的工程价款，需要对上述法条及司法解释有一个明确和完整的理解。
1、首先法律与司法解释赋予了建设工程承包人在发包人未能按照约定支付价款，且在承包人催告无果的情况下，可以就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，这种权利是法定的。学界通说认为，建设工程承包人享有的该权利为优先受偿权（又称优先权），是指由法律规定的特种债权人就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的权利。[xvi]它优先于约定的抵押权行使，如银行与发包人约定的基于贷款而发生的抵押权，承包人完全可以也应该充分行使该法定权利。
2、依照上述司法解释的规定，承包人行使该法定优先受偿权是有时间限制的，即必须在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起6个月内行使。这里分为两种情况，一是讼争工程已竣工并办理竣工验收手续的，须在竣工之日起6个月内行使优先权（竣工日期与竣工验收不是同一概念，应注意区别）；二是讼争工程未实际竣工即属烂尾楼工程，则承包人必须在施工合同约定的竣工之日起6个月内行使优先权。这6个月在法律上属于除斥期间，承包人如未能在这期限履行行使则将丧失该权利的行使。故承包人务必应记住这一期限的规定，不要因为结算过程的拖累而丧失时机。
3、优先权利行使过程中应注意的其他问题：
①承包人在行使优先权前应先进行催告，即必须先催告发包人在合理期限内支付工程价款，只有在催告未果的情况下才可以行使权利。
②某些工程如根据其性质属不宜折价或拍卖的，则不能行使优先权，这种“不宜折价、拍卖”的建设工程应当解释为法律禁止流通物，包括公有物，如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口，及公共图书馆、公共博物馆等。[xvii]
③建设工程为商品房时，依照（2002）法释16号第二条的规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”即承包人法定的优先权行使不能对抗已付清或已支付大部分购房款的消费者。这条规定主要基于民生权优于经营权的理念而制订，即消费者购买商品房是一种生存的权利，它关系到社会的稳定，而承包人的权利主要还是一种经营权利。在这种情况下，如果允许承包人行使法定抵押权，无异于用消费者的定金清偿开发商的债务，等于开发商将自己的债务转嫁给广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法律政策，因此应不允许承包人行使法定抵押权。故梁慧星先生说这种情况下“实质是承包人利益与消费者利益比较，消费者属于生存利益，应当优先，承包人属于经营利益，应退居其次。”[xviii]也有的观点认为，这条规定主要是基于以下理由：相对于承包人而言，消费者是弱者。因为，相对于作为个体的消费者而言，承包人作为一种经营组织，有更多的措施和手段判断、分析和控制交易风险，更有能力保护自己的权益。[xix]
④依照（2002）16号司法解释第三条的规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”即通俗地理解，司法解释仅对承包人直接工程价款予以优先保护，而对承包人因发包人违约造成的其他损失，如违约金、利息等损失，则列为承包人的一般债权，未能获得优先保护的范围。根据《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条的规定，工程价款由直接费、间接费、利润与税金四部分组成，这四分部分完整构成工程价款的整体，不应当从中分解出哪部分不可优先受偿。[xx]
⑤争议发生时，如建设工程尚未竣工的，建筑施工企业能否行使法定优先权，在理论界与实务界一直存有争议。王利明先生认为：“行使法定抵押权的标的物必须是竣工验收合格的工程，因为只有在竣工验收合格的情况下，发包人才应当按照约定支付工程价款。如果工程验收不合格，发包人不仅有权拒绝支付工程价款，而且有权请求承包人承担违约责任。在此情况下，承包人当然无权享有并行使法定抵押权。”[xxi]来自上海的专业资深律师朱树英先生则认为，关于价款的确定，根据建筑行业交易习惯，以及建设工程施工合同示范文本的相关条款，一般包括工程预付款（也称备料款）、工程进度款、履约过程中因支付各种费用、顺延工期、赔偿损失获得发包人确认的签证款、工程完成后的结算款以及期满应归还的履约保证金和保修金等五种工程价款。这五种不同形态的工程价款可能发生在工程完成后的结算过程中，也经常发生在中途停建的烂尾工程中，认为工程必须竣工方可适用“286”条的观点是值得商榷的，因为在实践中应支付工程价款的约定不仅仅表现在竣工后。[xxii]来自陕西的陈贞学律师亦认为，关于竣工后行使权利的问题，我认为在理论上可能有它的意义，但实际上这种限制是不符合建设工程的实际情况的。[xxiii]梁慧星先生的观点则较为折衷，他认为，“原则上应该在竣工以后才能行使法定抵押权，因为只有在工程竣工后，工程的全部质量情况才能判明，整个债权的数额才能确定。……当然有些发包人中途没钱继续建设了，把工程撂在那里了，或者发生发包人逃跑了的情况，当然要允许行使法定抵押权。”[xxiv]作为执业律师，理论界的分歧当然值得关注，但我们更关注的是司法实务部门的观点。为此，现最高院副院长（原最高院民一庭庭长）黄松有明确指出：“要不要等到竣工验收以后才可以行使这个权利，我认为这种限制条件不大现实，有些工程的发包人都跑了，没有重新再建的可能了，我们还指望竣工验收才允许承包人行使权利，这是永远不可能的了。”[xxv]事实上，该问题的争论在最高院公布（2002）法释6号司法解释后，至少在实务中就应该得以定纷止争了，因为根据该司法解释第四条的规定，它至少应包含两层含义：一是承包人行使优先受偿权的起算点以竣工或者约定的竣工之日起计算，即指已建成并办理竣工验收的工程自有确定的竣工日期，而未竣工的工程（指在建工程或烂尾楼工程）则依约定的竣工日期起算；二是承包人对已竣工的工程和未竣工的工程都可以行使优先受偿权。一方面，合同第286条并未规定承包人的优先受偿权，只能对已竣工的工程享有没有排队对未竣工的工程享有优先权，另一方面，从司法实践和建筑业界反映的情况看，拖欠工程价款的情况更多地表现在未完工的工程和在建工程，而已竣工的工程拖欠工程款的情况相对较少。[xxvi]最高院的杨永清法官亦认为，根据《批复》的规定，承包人行使优先受偿权的起算点为：自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。已完工程自实际竣工之日起计算，对未完工程，俗称“烂尾”工程，则从建设工程合同约定的竣工之日起算。即亦认可未完工程的承包人是可以行使优先受偿权的。[xxvii]因此，作为建筑施工企业，如遇到施工合同因故无法继续履行时，可以也应该理真气壮地行使法定的优先受偿权。

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[i]程新文：《招投标建设工程“阴阳合同”结算问题的处理原则》一文，载于黄松有主编：《民事审判指导与参考》，2004年第1集总第20集，法律出版社，2005年3月第1版，第49页
[ii]冯小光：《〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉的理解与适用》一文，载于黄松有主编：《民事审判指导与参考》，2004年第4集总第20集，法律出版社，2005年3月第1版，第39页
[iii]参见：“最高人民法院副院长黄松有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问”，载于黄松有主编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年11月第1版，第15页
[iv]程新文：《招投标建设工程“阴阳合同”结算问题的处理原则》一文，载于黄松有主编：《民事审判指导与参考》，2004年第4集总第20集，法律出版社，2005年3月第1版，第42页
[v]黄松有主编：《民事审判指导与参考》， 2004年第3集总第19集，法律出版社，2004年11月第1版，第135页
[vi]该说法参见林镥海著：《〈建设工程施工合同司法解释〉操作指南—— 建筑商之孙子兵法》，法律出版社，2005年1月第1版
[vii]吴晓芳：《〈关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函〉的解读》一文，载于黄松有主编：《民事审判指导与参考》2006年第4集总第28集，法律出版社，2007年3月第1版，第44页
[viii]吴晓芳：《〈关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函〉的解读》一文，载于黄松有主编：《民事审判指导与参考》，2006年第4集总第28集，法律出版社，2007年3月第1版
[ix]吴晓芳：《〈关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函〉的解读》一文，载于黄松有主编：《民事审判指导与参考》2006年第4集总第28集，法律出版社，2007年3月第1版，第44页
[x]朱树英著：《建设工程法律实务》，法律出版社，2001年5月第1版，第163页
[xi]该案例参见林镥海著：《〈建设工程施工合同司法解释〉操作指南——建筑商之孙子兵法》，法律出版社，2005年1月第1版，第58页
[xii]该案例参见黄松有主编：《民事审判指导与参考》，2007年第4集总第32集，法律出版社，2008年2月第1版，第246—255页
[xiii]陈坚：《合同解除权行使的方式和期限》一文，载于黄松有主编：《民事审判指导与参考》，2005年第1集总第21集，法律出版社，2005年6月第1版，第131页
[xiv]冯小光、王毓莹：《建设工程施工合同纠纷案件司法解释起草中的热点问题》一文，载于黄松有主编：《民事审判指导与参考》，2004年第3集总第19集，法律出版社，2004年11月第1版，第133页
[xv] 冯小光、王毓莹：《建设工程施工合同纠纷案件司法解释起草中的热点问题》一文，载于黄松有主编：《民事审判指导与参考》，2004年第3集总第19集，法律出版社，2004年11月第1版，第133页
[xvi]来奇主编：《建设工程合同》，中国民主法制出版社出版，2003年8月第1版，第328页
[xvii]梁慧星：《合同法第286条的权利性质及适用》，载《人民法院报》2000年12月1日
[xviii] 梁慧星：《合同法第286条的权利性质及适用》，载《人民法院报》2000年12月1日
[xix] 该观点参见《办案一本全——建设工程案件》，中国法制出版社，2005年6月第1版，第3—12、3—13页
[xx]该观点参见《办案一本全——建设工程案件》，中国法制出版社，2005年6月第1版，第3—14页
[xxi] 参见《建筑时报》2001年8月6日，属2001年7月17日人民法院报与建筑时报、全国律协共同举办的“合同法第286条专题研讨会”的书面发言
[xxii]参见《建筑时报》2001年8月6日，属2001年7月17日人民法院报与建筑时报、全国律协共同举办的“合同法第286条专题研讨会”的书面发言
[xxiii]参见《建筑时报》2001年8月6日，属2001年7月17日人民法院报与建筑时报、全国律协共同举办的“合同法第286条专题研讨会”的书面发言
[xxiv]参见《建筑时报》2001年8月6日，属2001年7月17日人民法院报与建筑时报、全国律协共同举办的“合同法第286条专题研讨会”的书面发言
[xxv]参见《建筑时报》2001年8月6日，属2001年7月17日人民法院报与建筑时报、全国律协共同举办的“合同法第286条专题研讨会”的书面发言
[xxvi]汪治平：《〈最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉的理解与适用》一文，载于祝铭山主编：《建设工程合同纠纷》，中国法制出版社，2003年8月第1版，第382页
[xxvii]杨永清：《〈最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉的理解与适用——兼谈与该权利有关的几个重要问题》，载于曹建明主编：《民事审判指导与参考》2002年第3卷总第11卷，法律出版社，2002年11月第1版，第88页
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