工程施工和监理制度.doc

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第七章 建筑工程施工法律制度
第一节 建设工程施工法律制度概述
一、 我国建设工程施工法律制度
（1） 建筑企业资质管理制度
（2） 建筑施工许可制度
（3） 工程质量管理监督制度
（4） 现场施工管理制度
（5） 安全生产管理制度
（6） 竣工验收备案制度
（7） 质量保修制度
（8） 合同管理制度
（9） 档案管理制度
二、 我国建设施工立法概况
第二节 建设工程企业和人员资质管理
第三节 施工许可制度
一、 建筑许可的概念
指建设行政主管部门或其他有关行政部门准许、变更和终止公民、法人和其他组织从事建筑活动的具体行政行为
表现形式：施工许可证、批准证件（开工报告）、资质证书、执业资格证书
三种制度：施工许可证制度、单位资质制度、个人资格制度
建筑许可的特点
建筑许可的主体是建设行政主管部门或其他有关行政主管部门
建筑许可的目的是为了对建筑工程的开工和从事建筑活动单位和个人资格实施行政管理
建筑许可是依据建设单位或从事建筑活动的单位和个人的申请而作出的行政行为
建筑许可是准许申请人从事某种建筑活动的动态的行政管理行为
建筑许可的事项与条件法定，不得随意设置
二、建筑工程施工许可制度
1、建筑工程报建登记

2、建筑工程许可证
已经办理了建筑工程用地批准手续
在城市规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证
施工现场已经具备基本施工条件，需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要要求
已经确定施工企业
已经具有满足施工需要的施工图纸和技术资料，施工图设计文件已经按照规定通过了审查
有保证工程质量和安全的具体措施
按照规定应该委托监理的工程已委托监理建设资金已经落实
建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50％。建设工期超过一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30％。
3、申请施工许可证的程序
建设单位向发证机关领取《建筑工程施工许可证申请表》
建设单位持加盖单位及法定代表人印签的《建筑工程施工许可证》申请表，向发证机关提出申请发证机关在收到建设单位报送的《申请表》和所附证明文件后，对于符合条件的，应当自收到申请之日起十五日内颁发施工许可证；对于不符合条件的，应当自收到申请之日起十五日内书面通知建设单位，并说明理由  
4、领取建筑工程许可证的法律后果
建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过3个月 在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告。恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证
按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况，因故不能按期开工超过六个月的，应当重新办理开工报告的批准手续

五、从业者资格制度
1、从业单位资质制度
从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。（《建筑法》第13条）
2、从业人员资格制度
从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。（《建筑法》第14条）
第四节 建筑工程发包与承包
一、建筑工程发包与承包的概念
发包，是指建设单位将需要完成的建筑工程（勘察、设计、施工等）工作的全部或者一部分通过招标或其他方式，交给另一方具有从事相应建筑活动法定资格的单位完成，并按双方的约定支付报酬的行为
承包，是相对于发包而言，是指具有从事相应建筑活动法定资格的单位，通过招投标或其他方式，承揽建筑工程任务，并按约定取得相应报酬的行为
 二、建筑工程发包与承包的原则
n依法订立合同的原则
n招投标为主、直接发包为辅的原则
n禁止不正当竞争原则
n工程造价款依法约定的原则
n《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，建设部，2001年
三、建筑工程发包
1、建筑工程发包的方式
建筑工程一般应实行招标发包，不适于招标发包的保密工程、特殊专业工程等可以直接发包
  2、建筑工程发包的具体要求
公开招标的要求
建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式，发布招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件
标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行。开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较，在具备相应资质条件的投标者中，择优选定中标者
建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。 建筑工程实行直接发包的，发包单位应当特建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。
2、建筑工程发包的具体要求
组织实施公开招投标的规定
建筑工程招标的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施，并接受有关行政主管部门的监督
政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位
n     工程总承包制度
提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

案例
计淘开发公司欲开发一片房地产项目，整个项目发包，按规定必须经过招投标程序，公司内部认为招投标程序过于繁琐，为了节约成本，公司决定采取将工程分割为几个部分，使得每一部分的价值都没有达到招投标的标准，这样分别发包，就不用采取招投标方式。
在项目开发过程中，公司的行为被招投标办发现，招投标办对公司进行了处罚，公司认为公司的行为是合理节约成本行为，对处罚表示不可理解。
问：计淘公司的做法对

2、建筑工程发包的具体要求
对发包单位的禁止性规定
按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。
四、建设工程承包
1、建设工程承包单位的资质管理
承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程
禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程
2、建筑工程联合承包制度
大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。
（1）共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。
（2）两个以上不同资质等级低的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。
3、建筑工程分包制度
建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
工程分包
是指工程承包方按与发包方商定的方案将承包范围内的非主要部分及专业性较强的工程另行发包给具有相应资质的建筑安装单位承包的行为
《建设工程施工合同》示范文本36条“工程分包”，要点
工程分包必须在招投标时事先约定，并在条款中明确
分包合同应分送发包方，如与承发包合同有矛盾，以后者为准 承包方应该保证分包合同的履行，派员监督 分包方的违约和疏忽视为承包方的违约和疏忽，承包方要承担连带责任
分包合同由总分包之间进行结算
3、建筑工程分包制度
分包工程的管理
分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。
项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。
分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。
建筑工程分包需要注意的是：
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
4、禁止建筑工程转包制度
工程转包：建筑工程承包单位不行使承包者的管理职能，将所承包的工程完全转手给他人承包的行为 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人

甲建筑公司欲取得某市一大型工程施工项目，在资质不够标准的情况下，与具有相应资质的乙公司商定，挂靠在乙的名下，向乙交纳一定的管理费，借用乙的资质证书参加竞标。由于甲公司的出价最低，获得该了该工程的施工权。
建设方在招投标活动中，已经知悉了甲的挂靠行为，但并未表示异义。工程完工后，因质量问题造成事故，导致巨大损失，建设方赔偿损失后，将乙公司诉至法院。
问：此工程质量事故的责任应该如何承担？
分析：
不具有相应资质条件的企业借用具有资质条件的企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同无效。因此造成的质量缺陷和其他损失，由挂靠公司与被挂靠公司承担连带责任。建设单位明知或应当知道对方具备相应资质条件的，由三方按过错大小承担责任。被挂靠的公司应将收取的管理费及其他费用全部或部分退还给挂靠公司
n某市西天公司与该市某建筑公司签订了一份办公楼的建筑合同，西天公司为发包人，建筑公司为承包人，建筑面积为3566． 8平方米，同年10月开工，次年9月竣工，工程总造价为102万元，一次包死。合同中还对工程验收、付款、有关资料的提供等事宜做了规定。合同订立以后，发包人西天公司按照约定，按时提供了设计图纸，建筑公司开始施工以后，建筑公司的经理将西天公司的建筑任务交给了自己家乡的农民施工队施工，以建筑公司雇用农民建筑队的名义订立了合同，实际上建筑公司对农民施工队的工作一概不问，合同的内容也与西天公司的建筑合同内容完全一致，仅仅是工程款少了一些，作为建筑公司的介绍费由建筑公司扣留。
n 农民施工队开始进驻工地施工以后，西天公司的监督人员发现施工人员有变化，而且施工的质量明显下降，于是找到建筑公司了解情况，建筑公司称是刚雇来的民工，业务素质较差，过一段时间就好了。西天公司多方了解知道了其中的事实以后，要求民工队立即撤出工地，并要求建筑公司实际履行自己的合同义务。建筑公司仍然声称民工队是雇用来的，因此仍然是自己在履行合同，拒绝了西天公司的要求，并指责西天公司干涉施工进度。西天公司无奈，向法院起诉，要求判决建筑公司实际履行合同，并承担将来迟延交工的责任。
n  问：法院应如何判决？请说明理由。
分析：
n  由于建筑公司与农民施工队的施工合同和该公司与西天公司的建筑合同内容除工程款以外完全一致，且建筑公司对农民施工队的工作一概不问，农民施工队完全按照自己的决定进行施工，因此可以判定该合同是一个非法转包合同。根据《合同法》第172条，《建筑法》第28条及其他有关法律的规定，建筑公司未经西天公司的同意，擅自以“雇佣”之名，行“转包”之实，雇佣合同显属无效，建筑公司应当按约实际履行合同。而由于该工程尚未到实际交工时间，故西天公司要求建筑公司承担将来迟延交工责任之诉请，法院未予支持

第五节 建筑工程监理
一、建筑工程监理的概念
n  建筑工程监理是指具有相应资质的监理单位受工程项目业主的委托，依据国家有关法律、法规，经建设主管部门批准的工程项目建设文件、建设工程委托监理合同及其他建设工程合同，对工程建设实施的专业化监督管理。  
案例分析
某省一家银行新修一栋办公搂，与本省一大型建筑企业签订了建设施工合同。同时为了保证该建设工程的质量，该银行与另一工程监理单位签订工程监理合同，委托该组织对工程质量进行监理。建设工程施工以后，监理单位为了保证工程质量，要求进行施工现场进行监理，却遭到施工企业的拒绝，认为该监理企业与自己没有合同关系，自己也就不承担配合其工作的义务，由此双方产生争端。
问题：监理活动中各方主体法律关系？ 

三、建筑工程监理的依据
法律和行政法规
有关技术标准
设计文件和建筑工程承包合同
四、建筑工程监理的范围
n2001年建设部发布《建设工程监理范围和规模标准规定》
n 必须实行监理的建设工程项目
国家重点建设工程
大中型公用事业工程
成片开发建设的住宅小区工程
利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程
国家规定必须实行监理的其他工程

1五、建筑工程监理人员的权利、义务
1、建筑工程监理人员主要的权利
n 工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正
n  工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正
2、建筑工程监理人员主要的义务
n 工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务
n  工程监理单位应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理任务
n  工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系
工程监理单位不得转让工程监理业务
《工程建设监理合同》示范文本
n  工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。
n  工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任

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