中国近代官员职务违失惩戒制度转型疏论 (1).pdf

社 会 科 学 研 究 2023.5.中国近代官员职务违失惩戒制度转型疏论张卫东 王学智摘要 治国先治官，在近代中国官员职务违失惩戒制度体系构建中，民国时贤从官员职务违失惩戒权归属、职务违失惩戒与私人犯罪刑罚之区分、职务违失惩戒裁量中公罪与私罪之划分、违失惩戒范围上的公领域与私领域等方面提出了诸多制度设计与建构。虽然因受各种主客观因素的限制，这些制度设计与建构存在着这样或那样的缺陷，但仍具有一定的历史借鉴意义，对于当前政府治理体系与治理能力的进一步提升与完善不乏参考价值。关键词 惩戒制度；违法失职；政府官员；近代中国中图分类号K252 文献标识码A 文章编号1000-4769(2023)05-0183-09对官员在职务上违法或失职行为予以惩戒，是官员依法执行职务的有力保障。官员违法失职惩戒制度体系构建，是国家治理体系与能力近代转型的重要组成部分。以往学界对近代中国不同历史时期不同职官类型之惩戒的研究，已经取得了一定的成果。然而，以往研究较为集中于对惩戒事由、惩戒种类、惩戒程序等方面的研究。对于有关官员惩戒权的司法性质抑或监察性质、官员职务违法失职惩戒与私人犯罪刑罚之区分、官员惩戒裁量中公罪与私罪之划分、官员惩戒范围上的公领域与私领域等问题，学界的关注与研究尚嫌不足。有鉴于此，本文试图对此进行一个较为系统的历史考察与分析，希冀进一步深化对近代中国官员职务违法失职惩戒制度近代转型的认识。一、职务违失惩戒制度体系的创设清廷颁布了一系列处分则例、处分章程、处分条例等，对职官违法失职惩戒予以具体规定。其中处分则例主要有钦定吏部处分则例 钦定六部处分则例 钦定王公处分则例 命盗案处分则例 钱漕盐关处分则例 隐瞒脱漏户籍处分则例 承审事件处分则例 等，处分章程主要有 处分章程钦定吏部章程 外省大计章程等，处分条例有京察滥举处分条例 侵亏案条例等。此外，晚清时期计划实行法官惩戒办法，颁布监狱官吏惩戒规则，并拟定宣统三年（1911）颁布文官、法作者简介 张卫东，湖北省社会科学院研究员，湖北 武汉 430077；王学智，南昌师范学院马克思主义学院讲师，江西 南昌 330032。基金项目 国家社会科学基金重大项目“近代中国监督制度资料整理与研究”（18ZDA199）有关近代官员惩戒方面的研究，代表性的成果有，聂鑫：民国时期公务员惩戒委员会体制研究，法学研究2016年第3期；毕连芳、任吉东：北洋政府时期司法官惩戒立法初探，理论月刊2007年第3期；陈广华：北洋政府时期文官惩戒制度探析，黑龙江史志2008年第23期；刘影虹：论胡汉民与国民政府公务员惩戒制度，武汉大学学报（人文科学版）2009年第5期；李凤鸣：南京国民政府法官惩戒程序研究，中南大学学报（社会科学版）2014年第2期；陈冲：南京国民政府时期公务员惩戒制度述评以1928年至1937年为例，法制与社会2017年第8期；肖高华：“国权”与“民权”：近代我国行政违法案件“行政司法”与“民事司法”之争，湖南师范大学社会科学学报2020年第2期，等。183官惩戒章程，但没有付诸实施。晚清时期职官惩戒事由为贪墨、苛敛、渎职、结交、违背礼制、赌博、吸毒等。清廷认识到国之安危系之官僚清廉与否，因而在各种惩戒中对于贪污的惩戒最为严厉。职官惩戒处分主要有记过、罚俸、降等、革职等类型。惩戒方式分为定期性惩戒与经常性惩戒。定期性惩戒与官吏考核结合在一起，经常性惩戒的程序为参奏、交吏部议处、上奏候裁。晚清时期惩戒程序采取先参后审、先惩戒处分后刑罚制裁的原则。对于都察院提交的各种弹劾案，先由吏部根据钦定六部处分则例 钦定吏部处分则例等，照例核议，分为罚俸、降留、降调、革留、革职等各款，并确定公罪与私罪，其被议处之事属于公罪者照例议抵，违犯私罪交部议处者一概不准抵销，余罪交刑部制裁。北洋时期，中央层面先后颁布了文官惩戒法草案 文官惩戒委员会编制法草案 文官惩戒委员会编制令 官吏违令惩罚令 官吏犯赃治罪条例 文官惩戒条例 等一般性惩戒法规，还颁布了司法官惩戒法 司法官惩戒审查规则 司法官惩戒处分执行令 司法官惩戒法适用条例 审计官惩戒法 知事惩戒条例 缉私官弁奖励惩戒条例 地方官协助盐务奖励惩戒条例等专门性职官惩戒法规。地方层面也颁布了惩戒法规，如河南县知事办理司法事务惩奖通则 山东省承发吏惩戒规则 四川监所病毙人犯惩奖通则 湖北省知事兼理司法惩奖补充通则 奉天各厅县办理登记惩奖规则等。这些职官惩戒法律法规对惩戒类型、惩戒程序、惩戒对象、惩戒事由、惩戒机关、惩戒委员人选及其权限等问题进行了规定。其中惩戒种类为褫职、降等、减俸、申诫四类；惩戒程序为审查、决议、交付执行；惩戒对象为简任、荐任、委任三类职官，特任官不包括在内；惩戒事由为违背职务、废弛职务、有失官职上之威严或信用；惩戒机关分为文官高等惩戒委员会、文官普通惩戒委员会两类，文官高等惩戒委员会全国仅设一所，委员长从平政院院长、大理院院长中产生。这样，北洋时期初步创设了一套较为完善的官员惩戒法律制度体系。广州、武汉国民政府颁布了惩治官吏法 国民政府惩吏院组织法等，对职官惩戒事由、惩戒种类、惩戒程序、惩戒机构等问题进行了明确规定。惩戒事由为违背誓词、违背或废弛职务，与晚清及北洋政府时期相比，淡化了私领域的惩戒，增加了忠诚惩戒的内容；惩戒种类为褫职、降等、减俸、停职、记过、申诫共六类；惩戒程序为监察院向惩吏院提出惩戒事件，惩吏院命令被惩戒人提出申辩书或到院面加询问，最后由惩吏院做出惩戒议决；职官违法失职惩戒机关为惩吏院（后改为审政院），邓泽如、林翔、李章达、潘震亚、卢文澜等人担任惩吏委员。这样，广州、武汉国民政府初步创设了一套与北洋政府不同的职官惩戒制度体系。南京国民政府时期颁布了公务员惩戒法 公务员惩戒委员会组织法 公务员惩戒委员会办事细则 国民政府政务官惩戒委员会组织条例 中央公务员惩戒委员会办事规则 地方公务员惩戒委员会办事规则 中央公务员惩戒委员会分层负责办事细则 中央公务员惩戒委员会惩戒案件分组审查规则等，对职官行政惩戒事由、惩戒种类、惩戒程序、惩戒机构等进行了规定。其中惩戒事由为违法、废弛职务或其他失职行为；惩戒种类为免职、降级、减俸、记过、申诫。惩戒程序为惩戒机关于接受移送惩戒事件后指定委员调查，将原送文件抄交被付惩戒人并令其提出申辩书，由惩戒委员会议决。国民政府时期惩戒机关不一，根据被付惩戒人官等分别归属于中央党部监察委员会、国民政府政务官惩戒委员会、中央公务员惩戒委员会、地方公务员惩戒委员会、军事委员会军事长官惩戒委员会等。国民政府时期，实行弹劾权与惩戒权分离的制度，改变了广州、武汉国民政府时期将惩戒机关隶属监察院的做法。在职官惩戒法律制度体系创设进程中，时贤就职官惩戒权之归属、职官惩戒与职官刑罚之关系、职官惩戒公罪与私罪之区分、职官惩戒范围限于公领域抑或涉及私领域、职官惩戒与职官保障之关系等方面提出了诸多制度设计与建构。二、职务违失惩戒权归属问题清廷将职官处分权归属吏部，而将涉及刑罚事项者的职官处分权归属刑部，说明在中国传统社会中 惩治官吏法，广州市市政公报1926年第222号，第14页。惩吏院委员就职情形，广州民国日报1926年1月22日，第3版。184惩戒处分权归属于行政机关，行政与司法不分。在清末官制改革中，主张设立行政裁判院的呼声高涨。行政裁判院为对官吏违法进行裁判的机关，但对其是否兼有惩戒权的问题还比较模糊，没有较为明确的方案。清廷也只是规定在惩戒法未颁布以前，暂时按照原有对官吏的各种处分则例办理。鉴于官吏违法失职惩戒权归属未定，因而社会舆论对此较为关注。有人主张设立行政裁判院“专理官民不公之诉讼及官员惩戒处分”，即行政裁判院兼有惩戒权；有人主张改都察院为官吏惩戒裁判所，承担对其有特别关系公法上责任之裁判；有人主张仿照欧美议院监督的做法，由谘议局行使对官吏的惩戒权。清廷否决了谘议局行使职官惩戒权的提议，规定官员惩戒权不得向谘议局建议，谘议局也不得干预。民国初年，北洋政府设立了文官高等惩戒委员会、文官普通惩戒委员会，隶属于总统。与后来国民政府时期的中央公务员惩戒、地方公务员惩戒委员会隶属于司法院在性质上有所差别。前者属于行政监督范畴，后者属于司法监督范畴。对于北洋时期惩戒权到底属于司法权抑或行政权问题，学界有着不同看法，笔者倾向于属于行政监督性质之说。广州、武汉国民政府首先成立了专门的惩吏院，与监察院分立，但后又改隶监察院，意味着将官吏惩戒权划归监察监督范畴。南京国民政府时期，对于惩戒权属于监察权抑或司法权问题，时贤争论激烈。首先，惩戒权应归属监察院，田炯锦、翁率平、童冠贤、李本英、陈之迈、黄伦、李宗黄等学者持此议。他们认为，惩戒权归属监察院有利于提升监察效率。国民政府时期实行惩戒权与弹劾权分离的制度，惩戒权不属于监察院而属于各惩戒机关。监察委员田炯锦在宪草初稿与监察权一文中，要求改变此种制度。其主要理由是，监察院提出的弹劾案惩戒机关可以任意延压不办，导致监察机关的地位十分尴尬，徒然遭受人民指责。他说：“惩戒机关苟不隶属监察院，则以后高级官吏之重大舞弊案，必少人加以纠弹，而监察制度，将渐失人民信仰。”暨南大学教授翁率平在如何可使监察一权不同于虚设一文中，将监察效率低下的原因归咎于监察院对官员无惩戒权，因而主张将惩戒权划归监察机关统一行使。他说：“吾人以为欲使监察权为有效，应将惩戒权同时划归职掌，使监察权可以独立行使。”时任中央大学教授童冠贤在监察制度之现在与将来一文中，同样将监察精神丧失、监察效能低下的原因归咎于惩戒权不归属监察院，因而建议在宪法草案中明确规定将惩戒权划归监察机关。李本英在论政治贪污与健全监察制度一文中指出，监察权之功效在于惩戒，监察院理应兼有对弹劾案的惩戒权；反之，如果监察院不具有对官员的惩戒权，无异于无枪械、猎狗的猎人入山打猎，最终不会有任何效果。监察院成立后，监察效能始终不足，田炯锦等人归咎于监察院只有弹劾权而无惩戒权，以为只要监察院拥有惩戒权就能彻底改变此种状况，因而积极呼吁将惩戒权划归监察院。其次，惩戒权与弹劾权应相辅相成、联为一体。清华大学政治系教授陈之迈在公务员惩戒机关一文中指出，弹劾权与惩戒权二者是相辅为用的，对贪官污吏的惩治，既需要监察委员来提出弹劾，又需要惩戒机关议决处分，才能达到目的，弹劾权与惩戒权如车之两轮，缺一不可。他说：“监察权之独立，应备弹劾、惩戒二种权能，苟缺其一，即有碍监察权之独立，此公务员惩戒权应属监察院之理由”。“潜庵”在我国监察权今后应有之改进一文中指出，监察权之执行在弹劾，而其效用在惩戒，二者互为因果，不宜使其分裂。在他看来，要想实现弹劾权与惩戒权的通力合作，应将惩戒权划归监察院来统一行使，而不应任其分离。黄伦在论监察院职权之行使及其运用一文中，主张惩戒权 端方：奏请改定官制以为立宪预备折，端忠敏公奏稿，沈云龙主编：近代中国史料丛刊第10辑，台北：文海出版社，1973年，第734737页。论今后之都察院存废问题，申报1911年8月20日，第4版。鄂谘议局纠举法官之先声，申报1911年4月29日，第11版。参见宪政编查馆电四川护督王解释谘议局纠举法官以确系纳贿违法为限文，吉林司法官报1911年第6期。田炯锦：宪草初稿与监察权，时代公论1934年第3卷第9期，第9页。翁率平：如何可使监察一权不同于虚设，正论1935年第39期，第4页。童冠贤：监察制度之现在与将来，广播周报1936年第109期，第1718页。李本英：论政治贪污与健全监察制度，建设研究1943年第8卷第5期，第3540页。陈之迈：公务员惩戒机关，社会科学1936年第1卷第2期，第390页。潜庵：我国监察权今后应有之改进，中国公论1937年第1卷第1期，第2425页。185与弹劾权应联合一体。他对惩戒权不归属监察院的制度设计表示反对，认为这是监察权缺乏威严与效能的根本原因。他说：“司法院为司人民犯法之机关，非司官吏犯法之机关。故政务官及公务员之违法失职之惩戒，宜归监察院行使，使弹劾权与惩戒权联合一体，如是监察兼有审判权惩戒权，监察院提出弹劾案，自行组织机关审判，一如英美各国凡弹劾权通过众议院之后，便由上议院组织裁判所来裁判之用意相若。”陈之迈等人以弹劾权与惩戒权应相辅相成为由，要求将惩戒权划归监察院。惩戒权与弹劾权两者应相辅相成是无疑的，但这种相辅相成并不意味着应由同一机关行使两权，况且弹劾权与惩戒权的合一毕竟有违现代法治原则。最后，惩戒机关林立有违平等原则。鉴于国民政府时期各惩戒机关之隶属关系各不相同，监察委员李宗黄在总理遗教中之监察制度一文中对此提出异议。他指出，惩戒之机关林立，以同一之罪名，其惩戒必各有轻重，既失法律之统一性，也违平等之意。他说：“就过去经验言之，因系统分立，手续重复，观点不同，各自为政，交付惩戒之件，有不惩戒者，有虽惩戒而极轻者，有被弹劾人已卸任年余而始判免职者，如系贪污，其人已满载而归，则国家人民已大受其害，而弹劾之效力几等于零，此皆因制度而发生之弊病也。”国民政府时期惩戒机关过于分散，这是不争的事实，但监察委员李宗黄等人以此为由，认为惩戒权必须归属监察院，也确实牵强附会。范师任、陈洪、胡汉业等人，就如何实现惩戒权与弹劾权的统一提出了具体方案。范师任在防止贪污与更新政治一文中，主张将隶属于国民政府的政务官惩戒委员会、隶属于司法院的中央公务员惩戒委员会、隶属于军事委员会的军事长官惩戒委员会以及隶属于各地方政府的地方公务员惩戒委员会等一律取消，共同在监察院内设立官吏惩戒委员会，统一行使原有各惩戒委员会的职权。陈洪在法治与行政监督一文中，主张将中央政务官惩戒委员会、公务员惩戒委员会等惩戒机关与行政法院合并，成为一个扩大的行政法院，同时将行政法院改隶于监察院。胡汉业在健全监察制度一文中，主张把全国范围内所有公务员惩戒委员会一律裁撤，将惩戒权移交监察院，使其成为一个强有力的监察机构。这些方案虽然在名称上有某些差异，但整体来说都主张将惩戒权划归监察院，试图采取“弹惩合一”的方式来提升监察效力。王履康、江禄煜、卫挺生等人主张惩戒权归属司法院，反对惩戒权与弹劾权合一。他们认为，其一，惩戒权归属监察院并不是提升监察能力的有效方法。在太原约法草案中，国民政府意欲把惩戒官吏之权归诸监察院，以提升监察效力，“贯秋”发表监察权及监察制度一文表示反对，认为这是很不合理的，达不到监察力提升之目的。他说：“要监察之有效，总须各机关的合作。各机关能合作，则不妨让它们自行惩戒。各机关若不合作，则监察院即设了惩戒委员会仍是没用。”监察院方面人士把监察效能低下归咎于监察院没有惩戒权。王履康发表中国之监察制度一文，对此提出异议，认为以往监察力不足是由于监察院本身固有之弹劾权没有充分发挥，与惩戒权无关。国民政府时期，有些监察院提出的弹劾案交惩戒机关之后就没有下文了，可见监察效力显然不足。但是，另一方面，有些弹劾案没有被惩戒机关惩戒的原因，主要是由于被弹劾人势力强大，惩戒机关根本无法对其进行惩戒，而将惩戒权划归监察院也不会发生本质上的变化，实行弹劾权与惩戒权合一并非解决问题的最佳方策。其二，惩戒权与弹劾权分立有利于防止监察权滥用。江禄煜在惩戒权应属于监察院乎一文中指出，若监察院兼有惩戒权，其最大的危险与原告自行审判无异，显然无法防止监察权滥用，有损公平原则。他说：“二权独揽，则右手弹劾，左手惩戒，即自己纠弹自己审判，于是被弹劾者纵然无罪，皆必有予惩戒之危险！此岂合乎公平之原则乎？此非容人以口实乎？监察院之尊严将有极恶劣之影响也。则我人对惩戒权之行施，审慎之不暇，焉可以之并入弹劾机关而增加其恐怖性乎？”王履康指出，黄伦：论监察院职权之行使及其运用，新中华1946年第4卷第10期，第19页。李宗黄：总理遗教中之监察制度，中央周报1935年第386期，第509页。范师任：防止贪污与更新政治，汗血月刊1936年第7卷第4期，第114页。陈洪：法治与行政监督，中华法学杂志1947年第5卷第8期，第3237页。胡汉业：健全监察制度，时代周刊（重庆）1946年第14期，第67页。贯秋：监察权及监察制度，南华评论1931年第1卷第22期，第33页。王履康：中国之监察制度，东方杂志1936年第33卷第17期，第167180页。江禄煜：惩戒权应属于监察院乎，秀州钟1936年第15期，第2930页。186惩戒权归属监察院不但达不到提升监察效力的目的，反而会因监察院的权力太大，滥用监察权，不如将惩戒权归属司法院。江禄煜、王履康等人担心如果将弹劾权与惩戒权均归属监察院，监察院有权左手弹劾，右手惩戒，无论被弹劾者是否有违法行为，只要被弹劾就必有受惩戒的危险，显然缺乏司法救济机制，不利于对被弹劾人的权利保障。国民政府时期之所以没有将官吏惩戒权归属监察院，最主要的考虑就在于此。其三，惩戒权属于司法性质而非监察性质。江禄煜指出，监察院的职权限于检举官员违法事实，其所检举之官员是否有违法行为，乃法律解释问题，属于司法性质而非监察性质，监察院绝对不能兼有司法性质的惩戒权。他说：“监察院只能举发不肖，而此人之必受惩戒与否，不能干涉也此理若明，监察院之要求兼有惩戒权以抵制司法权之侵犯，当令识者失笑。”中央政治学校计政学院教授卫挺生提出同样的主张，认为监察院之职权在于举发公务人员之违法事实，至于其所举发者，是否有违法之行为，乃法律解释问题，而法律解释属于司法性质，因而依法处分之惩戒权属于司法权而非监察权。惩戒权到底应该属于何种权利范围，世界各国有着不同的制度选择，归属行政监督、司法监督、立法监督者都有之。从现代法治主义原则上来说，将惩戒权划入司法监督范畴较为合理。惩戒权归属监察院抑或司法院，成为国民政府始终争论不休的问题。若归属监察院，弹劾权与惩戒权合一，从理论上来说对于提升监察效能或许具有某些作用，但无法防止监察权滥用之弊。而实行弹劾权与惩戒权分立的制度，显然有利于维护公平原则，合理保护被弹劾人的正当权利。当然，弹劾权与惩戒权分立也有一些不足之处。譬如，监察院仅有弹劾权而无惩戒权，从弹劾的提出到惩戒其手续程序过于复杂，致使弹劾案拖延不决，确实在某种程度上影响到监察效能的发挥。国民政府出于提升监察效能的考虑，原本准备接受监察院方面的意见，将惩戒权划归监察院。但最终在对各种因素予以综合考虑，尤其是考虑到弹劾权与惩戒权合一，监察权过度膨胀可能造成不利影响之后，仍然坚持惩戒权与弹劾权分离的原则，没有将惩戒权归属监察院。三、职务违失惩戒与犯罪刑罚之划分问题世界各国对于官员的弹劾案的制裁，存在着惩戒主义与刑罚主义两种不同模式。前者如美国弹劾案仅止于惩戒上的处分，后者如欧洲大陆制国家弹劾案不仅仅限于惩戒而且兼及刑罚上之处分。在近代中国惩戒制度体系建构过程中，逐渐倾向于取法美国，将官员违法失职惩戒与犯罪刑罚区分开来。晚清时期，对官员弹劾案有惩戒与刑罚两种不同的制裁。惩戒处分主要有罚俸、降级、革职等，处分权归属吏部。如果于处分之外还有余罪，则送交刑部审理，其程序是于惩戒处分后再行刑事处罚。当然，此时虽然有着惩戒与刑罚的区别，但两者之间的权限仍然是模糊的，没有能够把官员职务上的违法失职与私人犯罪严格区分开来。如在大清现行律所载官吏犯法各条中，有纯粹属于刑事范围者，也有应属于惩戒范围者，意味着没有将刑律与处分则例严格区划开来。清末“新政”拟颁布文官、法官惩戒各章程，以示“惩戒审判，应与刑事审判划清界限之意”。甚至有人主张改都察院为官吏惩戒裁判所，将公法上的责任裁判与私法上的责任裁判区别开来，而官吏惩戒裁判所负责对官员于公法上责任的裁判与惩戒，至于官员于私法上的责任制裁则归属普通裁判范围。总之，清末时期时贤已经初步提出了官员职务违法失职与私人犯罪予以不同制裁的主张，开启了官员职务违法失职惩戒的近代转型的端倪。北洋时期颁布了文官惩戒条例等，将官员违法失职惩戒与犯罪刑罚有所划分，前者由平政院审理交文官惩戒委员会负责惩戒，后者由大理院负责。且对官员惩戒制裁与刑罚制裁的程序问题也进行了规定。如官员应付惩戒之事件，在刑事法院系属中对于同一事件不得开惩戒委员会，于惩戒委员会议决前，对于应付惩戒之人开始刑事诉讼时须停止会议，再行续开。但是，在具体实践中，官员违法失职惩戒与犯罪刑罚权限依然模糊不清，导致平政院、文官惩戒委员会与大理院之间的矛盾冲突不断。迺颂、楼明远、章炳麟等人就如何进一步区分官员违法失职惩戒与犯罪刑罚进行了深入探讨。迺颂、楼明远分 王履康：中国之监察制度，第167180页。江禄煜：惩戒权应属于监察院乎，第30页。划分行政审判司法审判权限，申报1911年5月6日第13734号，第10版。论今后之都察院存废问题，申报1911年8月20日第13841号，第4版。187别发表了惩戒处分与刑罚之区别 惩戒与刑罚之差异，对于官吏违背官纪、官规与违背法律所应受的制裁进行了深入剖析，对两者在制裁方法、适用范围、裁决机关、制裁目的、制裁时效等方面的本质区别进行了深入分析，促使整个社会对惩戒与刑罚的区分问题有所认识。章炳麟在与章行严论改革国会书一文中，也谈到了严格区分官吏惩戒与刑罚问题。他说：“弹劾查办以后，于刑律不应科罪，而但受行政处分者，亦当视其轻重议之。免职降资，一也；除名不叙，二也；于他州安置，三也；于边庭效力自赎，四也。此则当定之官吏惩戒法，不当定之刑律，其处置又有异矣。”在当时的历史条件下，这些有关官员惩戒与刑罚分离的思想与主张，对于推动官员惩戒制度近代转型不乏积极意义。南京国民政府时期，林家端、杨云竹、黄景柏、胡汉民、金鸣盛等人对职官违法失职惩戒与犯罪刑罚区分的必要性，官员职务犯罪是否由监察院受理，官吏刑事案是先送惩戒机关抑或直接移送普通司法机关等问题，均进行了深入探讨。林家端、杨云竹等人积极呼吁将官员惩戒与刑罚分开。林家端在中国监察制度论一文中指出，国家设置弹劾制度原是专以纠举官吏为事的，法院的检察官也可以检举官吏的犯罪，提起刑事诉讼，然二者性质不同，“将官吏惩戒与刑罚分开，在法理上是无可疵议的”。署名“中”的论者发表论监察院应赋有惩戒权，主张政务官或公务员惩戒委员会均应隶属于监察院，各惩戒委员会对弹劾案有秉公审判的权力，但涉于刑事部分者则应移送司法机关办理。江西九江地方法院首席检察官杨云竹在官吏贪污问题一文中，呼吁对于官吏贪污问题惩办应注意将惩戒与刑罚严格分开，属于惩戒部分的予以惩戒，属于刑罚部分的予以刑罚，不能顾此失彼。他说：“对于提付惩戒之公务员，苟有涉及刑事嫌疑，即须送法院依法进行，决不可以免职处分了事。他方对于受贿的官吏，更须做到追缴不当利益的地步，不可仅以处刑了事，诚能如此切实的办理，则政界必可以澄清许多。”对于官员职务上的犯罪监察院是否有权受理的问题，时人有着不同的看法。赞成方认为，监察院系由传统科道制度演变而来，若将官吏犯罪之审判权隶属于司法院之下，则监察院之职权与传统御史职权相差甚远，违背了传统监督体系的精髓；若官吏于职务上犯罪由司法机关受理，是司法权干涉行政权，结果必然使行政机关失去独立地位；法官地位低微、势力薄弱，恐屈服于被弹劾者的势力，在审理上有失公平原则；司法官缺乏政治眼光，不审行政上之利害，在审判中未必能适合政治上的情势。黄景柏等人对此进行了反驳，认为虽然官员惩戒事件的审判权可以划归于监察院之下的审判部，但对于官吏职务上犯罪事件的科刑权，则应划归司法机关受理，也就是说要将官员惩戒与刑罚严格区分开来。他认为，司法权完整、审判权统一是法治主义的必然要求，若将官吏犯罪事件划归监察院审理，是又于普通法院以外另增一个审判机关，将使审判权难于统一，破坏法治主义原则。官吏职务上犯罪，虽系以其特别身份为前提，然而法律上因身份关系而构成之罪名在刑法上不乏其例，且法律上对于官吏职务上之犯罪，除因其身份而加重其刑外，别无其他特殊之处。官员平时在职务上固有其特殊之地位，然一旦涉及犯罪即应与人民受同一之制裁，法律上果应处罪不能因其为官吏而免其刑，法律上果应无罪亦不能因其为平民而科之以刑，庶几符合法律面前人人平等之原则。因此，官吏职务上犯罪应属于普通刑法上的问题。就官吏刑事案是先送惩戒机关抑或直接移送普通司法机关而言，国民政府时期倾向于先由惩戒机关审理，若有余罪再送普通司法机关审理。胡汉民、金鸣盛等人对此提出了异议，他们主张官员刑事案件直接送普通司法机关，其理由主要有以下几个方面。其一，先由惩戒机关审理会导致官吏惩戒委员会的处分动摇。胡汉民发表澄清吏治与厉行监察制度一文，主张官员职务犯罪直接向最高法院或大审院提出。在他看来，如果某一个官吏被监察院弹劾，经官吏惩戒委员会审判属实，便予以惩戒处分，而余 楼明远：惩戒与刑罚之差异，申报1921年9月24日第17454号，第1版。章炳麟：与章行严论改革国会书，华国月刊第1卷第5期，1924年1月15日，第4页。林家端：中国监察制度论，中山文化教育馆季刊1934年创刊号，第58页。中：论监察院应赋有惩戒权，政治评论1934年第86期，第229231页。杨云竹：官吏贪污问题，自救1933年第1卷第11期，第13页。黄景柏：官吏职务上犯罪事件应否划归监察院受理之研究，法律评论第7卷第49期，第513页。188罪移送刑事部分审判，如果审判结果为无罪，这样反过来会动摇官吏惩戒委员会的处分。他说：“关于监察院对职务犯罪的弹劾案，应该直接向最高法院或大审院提出，如果最高法院或大审院证明被弹劾的官吏没有犯罪，弹劾案才能根本撤销，这样似乎比较公平，在职权上，也免得发生疑问。”其二，先由惩戒机关审理降低了官吏惩戒委员会的地位。胡汉民认为，惩戒委员会审判后余罪交法院审理，如果法院将官吏弹劾案判决无罪，无异于撤销了惩戒委员会对于官吏所施的处分，法院似乎成为官吏惩戒委员会的上级机关，显然降低了官吏惩戒委员会的地位。其三，直接送普通司法机关能避免弹劾程序与检举程序之重复。金鸣盛发表监察权改进问题一文，主张公务员之犯罪行为应向法院弹劾，普通违法行为则向惩戒机关弹劾，如一案而牵涉两事则先送法院审理，待其判决后再送惩戒机关审理，如法院不予起诉或判决无罪时，亦仍得向惩戒机关提出弹劾，以便不但划清惩戒与刑罚之间的界限，而且无后先倒置之弊与辗转移送之烦。他说：“为避免弹劾程序与检举程序之重复起见，对于公务员犯罪之弹劾案，径送由法院受理，不再经侦查起诉之程序，尤属直接痛快。”时贤对官员违法失职惩戒与犯罪刑罚之间的探讨，为国民政府在此方面的制度创设提供了舆论准备。在国民政府颁布及修改的各种惩戒法律法规中，对违法失职惩戒与犯罪刑罚之间的衔接进行了某些规定，即惩戒机关对于惩戒事件认为有刑事嫌疑者应移送该管法院审理，同一行为已在刑事侦查或审判中者不得开始惩戒程序，同一行为在惩戒程序中开始刑事诉讼程序时，于刑事确定裁判前停止其惩戒程序，同一行为已为不起诉处分或免诉或无罪之宣告时仍得为惩戒处分，同一行为虽受刑事之宣告而未褫夺公权者仍得为惩戒处分。当然，国民政府时期对于惩戒与刑罚衔接问题的规定还是非常粗糙的，缺乏较为详细而具体的规定，导致在移送中出现各种拖延现象。四、职务违失惩戒裁量中的公罪与私罪及范围上的公领域与私领域职官惩戒裁量中有公罪和私罪之分产生于汉代。其中公罪是指官员在执行职务时有违法失职行为，但没有追求私利，属于主观过失行为，如办事错谬、怠忽职责等。私罪是指官员为谋取私人利益而发生违法或失职行为，或与职务无关的官员伦理道德行为，属于主观故意，包括滥用职权、贪污受贿、作风腐败等。这种官员惩戒裁量中的公罪与私罪之分，一直延续到清末民初时期。晚清时期，官吏惩戒的裁量中区分公罪与私罪，并采取公罪从轻私罪从重，公罪可抵私罪不可抵的原则。清廷将各处分则例注明公罪、私罪，公罪中降调革职而非事关重大者可酌量从宽处理，意在鼓励官员勤于职守、勇于任事。清廷采取公罪从轻原则，凡是官员因公罪受罚俸、降级等处分均可抵销。若公罪从严，则一般普通官吏在执行职务时会尽量设法取巧规避。譬如，假若对官员在征收中造成的公罪处分过严，则一般官吏会多挪用新税掩盖旧税，即成亏空；假若对官吏在缉捕中造成的公罪处分过严，则一般官吏会多忌讳盗贼甚至纵恶养奸，造成大患。朝野对公罪采取宽容的态度，正如时人所言：“公罪不可无，私罪不可有，若无公罪，则自保太过，无任事之意。”钦定六部处分则例中对官员处分减免有所规定，如为公罪，“虽奉职无状，大率犹可起用”。清廷对官员惩戒处分的私罪则采取从重处罚的原则，罚俸皆实罚，降级皆实降，完全不准抵销。清廷对公罪与私罪予以区分，“起用废员事，吏部现议定，私罪被参者剔除，公罪被参者考试一场，询问一次，再请旨定夺。”北洋时期，在官员惩戒的裁量中是否继续区分公罪与私罪问题，时人对此也有所思考。文官高等惩戒委员会委员长章宗祥主张继承晚清时期职官惩戒中区分公罪与私罪的传统做法，凡是官员应付惩戒时得呈请大总统交惩戒委员会审查，并注明公罪或私罪。他说：“前代官吏处分，于公罪私罪区别最严，私罪虽轻止罚俸而有不能抵消之例，公罪虽重至革职而有准予留任之条。现在惩戒令未奉颁布，本会只 胡汉民：澄清吏治与厉行监察制度，中央周报1930年第126期，第6页。金鸣盛：监察权改进问题，政治评论1934年第125期，第815页。处分条例注明公罪私罪，钦定六部处分则例，沈云龙主编：近代中国史料丛刊第34辑，台北：文海出版社，1969年，第23页。御史冯应寿片，循坏日报（香港）1884年4月24日，第2版。魏源全集第14册，长沙：岳麓书社，2004年，第344页。公罪之废员有望，大同报（上海）1909年第11卷第11期，第33页。189能依据前奉公布之惩戒法草案执行，将来遇有交会审查案件，应否分别公罪私罪，以资评议而定范围之处，并候训示遵行。”此主张得到了总统批准。北洋政府仍将官员惩戒处分区分为公罪与私罪，褫职、降职适用于私罪，解职、降官适用于公罪。公罪惩戒轻于私罪惩戒，公罪惩戒处分可以抵销，私罪惩戒处分不可抵销。在当时的历史条件下，这种区分公罪与私罪的做法具有一定的积极意义，有利于调动官员勇于任事、有所作为，而不至于畏手畏脚、敷衍塞责。但是，因清季民初公罪与私罪界限不清，实施过程中难以把握，因此在惩戒裁量中增加了投机取巧的可能性。公罪惩戒与私罪惩戒差别极大，有些狡猾官吏在受私罪惩戒后往往利用各种权势或关系将私罪改为公罪来逃避处分，使官员惩戒变得不公正，而且败坏了官场和社会风气。因此，国民政府时期，官员惩戒裁量中不再区分公罪与私罪。当然，就本质而言，晚清民初时期职官惩戒上公罪与私罪区分导致的种种问题，大多是由于制度执行中各种漏洞造成的，并不能完全归咎于制度本身，况且公罪从轻处分原则在某种程度上能调动官员工作的积极性。这一中国传统制度文化资源，至今仍有某些可借鉴之处。关于官员违法失职惩戒范围的公领域（公共职务领域）与私领域（私人生活领域）问题，晚清时期，官员惩戒范围广泛，既包括官员职务上的公领域范围，也包括非职务上的私领域范围，可谓公领域的惩戒与私领域的惩戒并重。就对官员职务领域的惩戒而言，晚清时期，对官员职务上的贪污惩治加重，国家定制对于惩治贪墨的条例最严。同时，清廷强调对官员废弛职务方面的惩戒。清廷强调官员在履行职务时如有滥举或失察行为，应予以严厉的惩戒。正如监察御史谢远涵在奏折中所提到的那样，若有滥举或失察行为，将“量其轻重，予以革职、降级、罚俸诸处分，如情弊显然，查有实据，即予严惩”。清廷严格规定官员在履行职务时不得徇私，各部院官员如有故为巧诈徇私、贻误公务者得予以革职（私罪）处分，若有徇情、纳贿等事者得予以革职并交刑部治罪（私罪）。清廷对官员私领域的惩戒，主要包括违背礼制、结交、赌博、吸毒等诸多方面。清廷较为重视对官员违背礼制的惩戒，如官员进行陪祀活动时参差不齐或无故不参加，得受惩戒处分。清廷反对官员结交，违者予以惩戒。正如监察御史富兴阿指出：“督抚保荐属员卓异后，即拜认师生，受爵公朝。拜恩私室，一切营私苟且之事，即无不对师谈论。更有甚者，并未保荐卓异，亦夤缘拜认师生，大意总在营私，更可招摇夸耀。”晚清时期增加了对官员赌博、吸毒等私领域的惩戒，规定官员赌银、赌食，开场聚赌，以及上司与属员共同参与赌博者，都应革职治罪，永不叙用；官员吸食鸦片要受惩戒，1875年至1895年约有60名官员因吸食鸦片遭革职惩戒处分。北洋时期，对官员的惩戒范围仍然包括公领域与私领域在内，其中有关违背或废弛职务的惩戒属于公领域范围，有关丧失官职威严或信用的惩戒属于私领域范围。当然，从北洋时期官员惩戒的实施情况来看，大多集中于行政违法不公等行为，说明对私领域的惩戒与晚清时期相比明显降低。广州、武汉国民政府对官员的惩戒范围为违背誓词、违背或废弛职务，意味着官员的私领域不再属于惩戒范围。南京国民政府时期，官员惩戒的范围为违法、废弛职务或其他失职行为。同样，私领域已经不属于官员惩戒之范围。虽然有人主张恢复清季民初的做法，认为“官吏私生活之骄奢淫逸的腐化堕落者，亦应在被惩戒之列”，但此说没有被政府采纳。在近代官员违法失职惩戒制度转型过程中，惩戒范围发生了从公领域与私领域并重到对私领域惩戒的逐渐淡化的历史演变。五、中国近代官员职务违失惩戒制度设计与建构之评析概括说来，在中国职官违法失职惩戒近代转型的历史演进过程中，呈现出以下几个方面的发展趋势：一是对私领域惩戒的逐渐淡化。晚清时期对官吏品行、道德等私领域的惩戒甚重，若官吏诱奸管辖范围内的妇女或有嫖娼等行为，比对普通平民的处罚更加严重。北洋政府时期，官吏有丧失威信及其信 文官高等惩戒委员会委员长章宗祥呈大总统拟具本会与各该长官应守权限办法四条先事陈明暨将来交会案件应否分别公罪私罪各等情请鉴核训示遵行文并批，政府公报1914年第654期，第108页。御史谢远涵奏吏治窳败请严饬整顿折，政治官报1909年第553期，第16页。盛康：皇朝经世文编续第23卷，思补楼，1897年，第1718页。范师任：防止贪污与更新政治，汗血月刊1936年第7卷第4期，第10页。190用的私领域行为，仍然属于惩戒范围。国民政府时期，对私领域惩戒淡化，官吏惩戒限于违法、废弛职务等公领域行为，不再将官员品行、道德纳入惩戒范围。二是惩戒处分裁量中公罪与私罪之区分逐渐淡化。晚清时期在官员惩戒裁量中严格区分公罪与私罪，且采取公罪从重私罪从轻的原则。北洋时期继承了这一做法，对官员惩戒仍然有公罪与私罪之分。国民政府时期，官员惩戒裁量中的公罪与私罪之区分逐渐淡化，不再分为公罪与私罪。三是惩戒权逐渐从集权走向分权。晚清时期实行惩戒集权主义，官员惩戒上的法律制定权、惩戒裁量权等都掌握在君主手中，惩戒处分由吏部议处，最后呈请君主定夺。北洋时期继承了晚清的惩戒集权主义原则，文官惩戒委员会隶属于总统，对官吏的惩戒权掌握在最高行政首领之手。国民政府时期改变了惩戒权高度集中的做法，实行惩戒分权主义，按照官员等级将惩戒权分寄于不同的惩戒机关。四是违法失职惩戒与犯罪刑罚逐渐分离。虽然晚清时期对官员议处有处分与处罚之分，前者归属吏部，后者归属刑部，但毕竟是“诸法合体”制，处分则例中包含着处罚的成分，刑律中包含着处分的成分，对官员惩戒处分与刑事处罚没有严格区分。北洋时期对官员的惩戒与刑罚有所分离，前者由文官惩戒委员会负责，后者由大理院负责。国民政府时期，官员惩戒与刑罚分离，前者由各种惩戒委员会负责，后者由普通司法机关负责。当然，官员惩戒制度的近代转型中虽然发生了上述诸多变化，但也有着一定的相承性。如晚清时期职官惩戒分为记过、罚俸、降等、革职等类型，北洋时期分为褫职、降等、减俸、申诫等类型，国民政府时期分为免职、降级、减俸、记过、申诫等类型，虽然不同历史时期并非完全一致，但其中的相承性还是十分明显的。近代惩戒制度设计具有扭转吏治腐败、促使官员尽忠职守、强化国家对官员权力的监督与制约、提升行政效率等方面的价值诉求。一是扭转吏治腐败现象。晚清以来吏治腐败现象相当严重，在晚清时期的各处分则例、民国时期的各惩戒条例等中，都以澄清吏治作为惩戒制度设计的首要目标。如清廷明确提出职官惩戒之目的“首在严惩贪官”，因而“国家定制，惩治贪墨，条例最严”。二是促使官员尽忠职守。促使官员尽职尽责是惩戒制度设计与建构的重要目的，渎职、违背职守义务、废弛职务分别为清廷、北洋政府、国民政府纳入官员惩戒的重要事由，意在促使官员尽忠职守。三是强化国家对官员权力的监督与制约。在国家行政系统内部，国家与官员之间有着特殊的权力服从关系，即官吏违反其服务义务时，国家本其特别权力对其加以监督与制约。近代职官惩戒制度的设计与建构，确保国家能够有效履行此种特别权力。四是