知识产权惩罚性赔偿的体系化建构与司法适用完善.pdf

科技与创新Science and Technology&Innovation722023 年 增刊 1文章编号：2095-6835（2023）S1-0072-04知识产权惩罚性赔偿的体系化建构与司法适用完善孔德明（华中科技大学法学院，湖北 武汉 430074）摘要：制度供给层面，对知识产权侵权行为适用惩罚性赔偿已经确立起体系化、规范化的立法设计。司法适用层面，当前惩罚性赔偿适用的痛点在于适用要件与赔偿数额无法轻易判断，尤其后者直接导致法定赔偿担负着惩罚功能的后果。新发展阶段“更严保护”知识产权已趋于共识，为达至这一目的，需要实体与程序共同发力。实体层面，要明确法定赔偿只能用以确定补偿性赔偿数额而不能发挥惩罚性功能，惩罚功能只能通过惩罚性赔偿专门条款予以实现，而不能由法定赔偿兼具之。程序层面，在严苛适用举证妨碍规则的同时将提出惩罚性赔偿请求作为适用前提。实体与程序的双重保障有望提升司法适用惩罚性赔偿制度的常态化与精准性，以落实从严保护的政策理念并最终为知识产权强省强国注入创新驱动力。关键词：惩罚性赔偿专门条款；法定赔偿；举证妨碍规则；惩罚请求中图分类号：D923.4文献标志码：ADOI：10.15913/ki.kjycx.2023.S1.015“进入新发展阶段就要从加强知识产权保护工作方面，为贯彻新发展理念、构建新发展格局、推动高质量发展提供有力保障。”1这是习近平总书记对知识产权保护工作提出的严要求、高期待，深刻阐明了新时代做好知识产权保护工作的重大意义，为新时代知识产权保护工作指明了前进方向，提供了根本遵循2。为此，知识产权强国建设纲要（20212035 年）3（以下简称纲要）设定了中国知识产权事业未来十五年的发展目标。创新是引领发展的第一动力，知识产权作为国家战略性资源和国际竞争力核心要素的作用更加凸显。保护知识产权就必须保护创新，知识产权制度建设是否完备关乎保护创新目的能否最终实现4。纲要再度强调要提高对知识产权侵权的损害赔偿，全面确立并有效运用惩罚性赔偿制度。实际上，在知识产权侵权损害赔偿司法实践中适用惩罚性赔偿已然形成共识，但司法理念上的主流一致性与司法实践的现实实然性却相互背离，集中表现为惩罚性赔偿专门条款被迫处于搁置状态而法定赔偿条款则代为惩罚侵权人。基于此，本文着力于在梳理中国知识产权惩罚性赔偿一体化立法设计的基础上，探讨如何实现形式意义与实质意义共存的惩罚性赔偿的应然模式。通过实体与程序的双向加持，清除惩罚性赔偿基数无从计算带来的司法适用障碍，这样才能有效“盘活”实质意义上的惩罚制度。只有让惩罚性赔偿专门条款发挥实效，在惩罚侵权者的同时为权利人提供足够的激励，才能有效避免因赔偿不足而导致的知识产品生产不足的市场失灵，力求实现更加严格、更加精准保护知识产权的目标也才会有坚实制度保障。1知识产权惩罚性赔偿立法建构的体系化1.1知识产权惩罚性赔偿的立法体系在民法典确立的知识产权惩罚性赔偿制度原则性条款的框架下，以商标法为模板，对著作权法和专利法予以适当修正和完善，完成了知识产权惩罚性赔偿制度的体系化构建和规范化设计（参见民法典第 1 185条，专利法（2020 年修正）第 71 条第 1 款第 2 句，著作权法（2020 年修正）第 54 条第 1 款第 2 句，对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。上述专利法和著作权法已于 2021-06-01 正式实施）。由此，知识产权领域的惩罚性赔偿制度统一了适用要件，即“主观故意”+“客观情节严重”；统一了惩罚模式，即“基数”+“倍数”（15 倍）模式。知识产权三大部门法对惩罚性赔偿制度的规范化设计，实现了单行法与民法典中惩罚性赔偿制度构成要件的协调统一，彰显了法典化运动强大的体系化效应5。虽然中国知识产权惩罚性赔偿制度已然形成体系化，但距离司法实践的有效运行还有很长的路要走。立法层面制度体系化的形成并不能保证司法层面的实际运行效果，在知识产权侵权损害赔偿司法实务中如何施加惩罚性赔偿始终较难准确把握。“法律的生命在于它的施行”或曰“法律的生命不在逻辑而在经验”，因此仅仅形成规范化的制度体系还远远不够，尚需要由纸面上的规则具象化为裁判者处理知识产权侵权纠纷的根本遵循和依据。加大知识产权损害赔偿力度显Science and Technology&Innovation科技与创新2023 年 增刊 173然不能停留在口号层面上，而最终要落实到规则和制度有针对性的运用上6。换言之，制度的制定不是重点，制度的运行才是根本。1.2知识产权惩罚性赔偿的规范化设计针对知识产权惩罚性赔偿的主客观要件，最高人民法院根据多年审判实践经验，出台最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释，细化了认定标准。该解释第 3 条、第 4 条分别列举了对于“故意”和“情节严重”的认定情形，规定的各考量因素主要来源于已有的典型案例，可以推而广之予以适用。在此之前，北京高院也发布北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准（2020年），对于“恶意”、商标侵权和侵犯商业秘密案件中“情节严重”的认定情形也作了列举式规定，具有较强的实践操作性，大大降低了各级法院在认定主客观要件时的不统一性。最高人民法院相关部门负责人就最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释（以下简称解释）答记者问时明确表示，司法实践区分故意和恶意存在较大的不确定性，将二者统一解释，以避免不同领域适用不同侵权标准。上述解释将适用的法律标准予以具体化，为惩罚性赔偿司法适用提供了较高的操作性，便于诉讼各方围绕赔偿数额问题举证质证，各级法院应当严格参照适用。针对知识产权惩罚性赔偿制度模式的设计，惩罚性赔偿数额的确定采取“基数”+“倍数”模式。立法上确立了依照实际损失、违法所得或侵权获利以及权利许可使用费倍数（以下简称“三种计算方式”）来确定基数的方案（参见解释第 5 条），但法院却对此浅尝辄止，未能彻头彻尾地适用三种计算方式确定基数。由于该三种计算方式在司法实践中适用极为稀少，使得新进引入的惩罚性赔偿专门条款处于因惩罚基数无从计算而普遍被抛弃的尴尬境地，这成为当前司法实践的痼疾。惩罚性赔偿数额的确定难导致司法适用缺失，换言之，惩罚数额的无法确定历来成为法定赔偿代替惩罚性赔偿制度的首要因素。因此，在当前知识产权三大部门法都业已实施的基础上，结合司法实践经验探讨惩罚性赔偿数额的确定问题是知识产权领域惩罚性赔偿制进一步研究的趋向，更是实现纲要确立的发展目标的必然举措。2知识产权惩罚性赔偿司法理念的纠偏2.1惩罚性赔偿功能的实现无法借助法定赔偿来完成通说认为惩罚性赔偿“是法庭所判处的由被告承担的超过实际损害的部分”7或“是实际损害赔偿之外的增加赔偿”8。可见，惩罚性赔偿之“惩罚”表现为“超出实际损害、增加的部分”，这部分才是惩罚性赔偿之所在。笔者以为，惩罚性赔偿本应体现其形式价值，而不仅仅是实质上惩罚侵权人。有学者提出惩罚性赔偿必须建立在基数确定的前提下，缺乏基数则无所谓惩罚性9。基数代表补偿，倍数代表惩罚的额度，这正是该制度的形式体现。亦有学者指出惩罚性赔偿制度的制裁、威慑功能必须通过与补偿性赔偿作参照比对方能充分发挥。这表明区分惩罚性赔偿数额与补偿性赔偿额是非常必要的，应将惩罚数额作为一项独立的赔偿项目。换言之，只有强调惩罚性赔偿的形式价值，也唯有保障其形式价值方能实现其实质价值，即在形式意义上突出惩罚性赔偿的惩罚数额才能够达到制度目的。因此，就其所要实现的威慑预防功能而言，惩罚性赔偿的形式意义大于其实质意义，然而法定赔偿却无法体现该种形式意义。理想状态下通过法定赔偿发挥惩罚功能具有一定的合理性，即通过主观过错程度灵活地调整赔偿数额，但其实法定赔偿旨在惩罚的立法目标并未在实践中得到回应。有学者统计分析发现，司法实践中，法官在适用法定赔偿时虽将主观过错程度列为考量因素，但并未进一步说明其与法定赔偿数额之间的因果关系，也就无法确知法定赔偿数额因主观过错程度的不同而有所不同10。若如此，又如何体现出所谓的根据侵权人的主观恶意程度加重赔偿责任之说，反而恰恰说明法定赔偿无法实施惩罚。相应地，据学者对商标法引入惩罚性赔偿专门条款之后适用法定赔偿裁判的比较分析，中国商标侵权领域在适用法定赔偿时并未因提高其上限数额而发生明显变化，即与上限修改前在最终的赔偿数额上区别不大11。足以见得，法定赔偿在法官裁判视野内仍旧是补充性救济制度，是在无法确定合适的赔偿数额时所采取的兜底做法，是为了补偿权利人损失而非“惩前毖后”。这就意味着商标法规定的惩罚性赔偿并未通过法定赔偿来实现，法定赔偿仍旧按照补偿性赔偿的角色在司法实践中发挥作用。既然司法实践已充分印证了法定赔偿无法发挥惩罚功能的事实，如果仍旧不能正视这一客观现实，只会使得制度功效大打折扣。2.2惩罚性赔偿功能的实现只能依赖于惩罚性赔偿专门条款实践中，法定赔偿代为充当惩罚功能，对惩罚性赔偿专门条款的适用造成巨大限制，因此有必要明确法定赔偿只能用以确定补偿性赔偿数额而不能发挥惩科技与创新Science and Technology&Innovation742023 年 增刊 1罚性功能，知识产权侵权的惩罚性赔偿只能通过惩罚性赔偿专门条款予以实现而不能由法定赔偿兼具之。不仅应当限制法定赔偿条款的司法运用，更不能借助该条款实现惩罚之目的，惩罚性赔偿制度功能的实现有赖于独立的惩罚性赔偿条款。法定赔偿只应被用作确定侵权人应予赔偿的补偿数额，不宜凭借增加法定赔偿数额的上限意图实现惩戒功能。专门的惩罚性赔偿条款不仅实质上落实了立法上业已确立的惩罚性赔偿规范，在形式上也明确了对故意侵权行为予以惩罚的司法苛责，从而真正将超出一般民事补偿范畴的惩罚制度融入知识产权损害赔偿体系中。在以补偿性赔偿为基础确定惩罚性赔偿的模式下，双方当事人都明确知晓在该侵权案件中法官最终的判赔数额是由补偿性赔偿部分和惩罚性赔偿部分共同构成的，对其中任何一部分有异议的均需要提交出充分证据才能提起上诉，而不是一味地主张赔偿数额过高或过低。由于补偿性赔偿数额是经过双方当事人对被侵权人遭受损失、侵权人违法获利以及合理许可费用进行充分的法庭辩论后形成的确定数额，因此惩罚性赔偿数额也相对确定，任何一方在法院作出判决后再次提起异议无疑会大大增加举证难度，从而降低了当事人的缠讼期望。形式上明确惩罚性赔偿数额意味着被侵权人知晓因其侵权行为受到了多大程度的惩罚，使其认识到侵权所付出的代价，从而降低侵权动机。惩罚性赔偿形式价值的体现可以通过不同倍数来准确反映，法官可以结合不同侵权者主观恶意程度具体裁判，以实现个案裁判的精准度。3知识产权惩罚性赔偿司法程序的规范化3.1程序保障：举证妨碍规则的严格适用在知识产权侵权损害证明中仅仅依靠常规举证制度可能无法实现证明目的，需要借助举证妨碍制度。这是因为在权利人实际损失无法证明的情况下，需要借助侵权人侵权获利数额作为赔偿标准。然而侵权获利证据资料通常由侵权人掌握，其显然不会主动提交给法院或权利人，这使得权利人通过侵权获利计算赔偿数额的途径受到阻挠。虽然立法上已经确立了举证妨碍制度，然而在实践中侵权人考虑到将自己的全部获利作为损害赔偿额，难免心生畏惧，也就不会选择提供侵权获利相关的数据资料12。这导致业已确立的举证妨碍制度未能发挥实效。知识产权侵权案件中的举证问题因其自身的特殊性，需要突出强调举证妨碍制度的地位，充分运用举证妨碍制度倒逼双方当事人尽到应尽的举证责任，共同协助法官查明损失状况。换言之，设置契合知识产权侵权行为特征的举证责任证明规则是非常必要的。可以说，在知识产权侵权诉讼中严格适用举证妨碍制度是实现司法公正的必要程序性保障。目前举证妨碍制度在知识产权三大部门法中均已得到认可（参见商标法（2019 年修正）第 63条第 2 款、著作权法（2020 年修正）第 54 条第 4 款、专利法（2020 年修正）第 71 条第 4 款），在 2020-11-18施行的最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定 第25条中对举证妨碍制度作了专门性规定。解释第 5 条第 3 款也对举证妨碍制度再次予以确认，该款同时明确了“法院参照原告主张及其证据确定计算惩罚性赔偿数额的基数”。鉴于实践中知识产权侵权损害赔偿的证明存在种种障碍，有必要严格贯彻司法解释确立的该项举证规则。适用举证妨碍规则的直接后果是“法院可以推定对方当事人针对该证据所要证明的事项成立”，也即即使一方当事人拒绝提交证据，那么法院可以认可对方当事人的主张。立法上对后果规定的较为缓和，并未规定直接推定对方主张成立，而是“可以推定”，赋予法官较大自由裁量权。不过在司法实践中这一规则逐步得到法官的青睐，如在“深圳某有限公司与某科技有限公司等发明专利权侵权纠纷案”中，最高法院二审认为“人民法院可以责令被诉侵权人提交能够真实、完整反映被诉侵权规模基础事实的相应证据材料，被诉侵权人怠于举证或举证不充分的，应当承担相应不利后果”。据此，最高法院全额支持了原告主张的经济损失及维权合理开支合计 1 000 万元的诉讼请求（参见（2020）最高法知行终 282 号、（2019）最高法知民终725 号“访问门户网站方法”专利民行交叉两案）。再如近日最高院知识产权法庭就一起侵害发明专利权纠纷案进行公开宣判，由于被告拒不提供其掌握的证据，法院推定原告主张的金额成立，因而全额支持专利权人 2 000 万元损失赔偿的诉讼请求13。该案原告主张以侵权获利计算损害赔偿数额且对侵权规模事实已经完成初步举证，被告无正当理由拒不提供相应证据材料，导致用于计算侵权获利的基础事实无法精准确定。法院严格适用举证妨碍制度，有效化解了损害赔偿证明难题。知识产权侵权证据获取难是个不争的事实，尤其是在故意侵权的情况下，侵权人往往故意隐藏、毁灭侵权证据，大大加剧了证据收集、固定的难度，严格适用举证妨碍制度可以对此进行缓解14。与此同时，对于审判法官也要给予一定的“优待”，即在案件审结量和审限等层面为法官减负，让法官有足够的精力和时间精细化地审理知识产权损害赔偿案件。鉴于目前的司法实践状况和经验，在知识产权领域能否切Science and Technology&Innovation科技与创新2023 年 增刊 175实落实惩罚性赔偿制度，与举证妨碍制度能否在法庭裁判时坚决适用存在紧密关联。因此未来的司法裁判中，法官应当充分发挥举证妨碍制度的功效，实现高效裁判。3.2程序限制：惩罚性赔偿的被动性审查前述的惩罚性赔偿司法解释已经确立了法院启动惩罚性赔偿应遵循被动启动原则，不能主动对侵权人施加惩罚。该司法解释第二条规定，原告如提出惩罚性赔偿请求的，应在起诉时就赔偿数额、计算方式等予以明确。这就意味着，只有原告主动提起惩罚性赔偿请求时，法院才应当对是否应予惩罚进行审查。而且原告还可在法庭辩论终结前增加惩罚性赔偿请求，有学者认为这应当被视为诉讼请求的增加15。因此无论如何，惩罚性赔偿的适用以当事人主动请求为先决条件。如果原告自始至终未主张惩罚性赔偿责任，那么法院应当遵循填平原则在进行充分的法庭调查的基础上确定补偿性赔偿数额，该数额应当不包含惩罚性因素。法院不得主动适用惩罚性赔偿而应当以权利人主动请求为适用前提，即法院对惩罚性赔偿的审查以当事人提起而被动地启动。若不然，则等于是以国家公权力的名义为侵权者私人设置不合理的高额负担。笔者以为，由于惩罚性赔偿责任本质上是一种民事赔偿责任，而非公法责任，只有被侵权者主张惩罚性赔偿时，法院才需要审查是否有必要施加惩罚性赔偿。惩罚性赔偿请求权是被侵权者的一项民事权利，其有权放弃，法院不可过多干涉。如若侵权行为侵犯了公共利益，则由专门的公法予以规制，而非借助惩罚性赔偿进行惩罚，否则会造成知识产权惩罚性赔偿制度超越其原本的价值预设的弊病，使其发挥本不应有的公法规制功能。此外，在制度出发点及其设计上，中国立法上确立的惩罚性制度应与美国相应制度有所区分，这是因为美国法上因不存在行政罚款制度，而以惩罚性赔偿之名实现行政罚款之目的。而中国则不同，只要充分发挥行政罚款的功能，就能实现相同的效果16。因此，对于仅侵犯个体利益的知识产权侵权行为，是否施加惩罚性赔偿取决于被侵权者是否主张，而非法院主动适用。4结束语当前中国正向着建设世界科技强国的目标迈进，正是通过完善知识产权制度更好发挥其激励作用，激发全社会创新活力、推动构建创新驱动发展的最佳时刻。当前阶段，制度设计上知识产权惩罚性赔偿体系化建构的完成只能代表中国知识产权立法达到了新的高度，彰显了立法者坚决遏制知识产权侵权行为的鲜明态度。“立法的告一段落，恰恰意味着司法的新的开始。”17在知识产权立法完成自我革新之后，知识产权的司法保护依旧任重而道远。只有不断经过实践检验，在总结实践经验的基础上进一步完善制度设计才是制度运行良好的根本保障。就知识产权惩罚性赔偿的司法适用而言，最高院已经出台的解释已就其构成要件作了明确的列举，预期能够起到对司法实践中的要件判断问题发挥实效。一旦满足惩罚性赔偿的构成要件，即法院初步裁判认定有必要施加惩罚性赔偿责任后，则根据补偿性赔偿结合侵权人的主观过错程度施以相应倍数的惩罚性赔偿。然而，应当指出的是，对侵权者苛以严重惩罚性赔偿责任，在严厉打击侵权行为的同时也要警惕该制度带来的负面效应，谨防过度适用。此外，对于知识产权侵权问题，惩罚性赔偿也只是在法院诉讼阶段才能适用并且需要达到一定的证明标准，适用成本较高。唯有真正实现纲要确立的“到 2035 年，知识产权制度系统完备，全社会知识产权文化自觉基本形成”的发展目标，才能从源头解决知识产权侵权问题。这需要逐步健全社会诚信机制，加强知识产权保护宣传，提高全社会的知识产权保护意识。参考文献：1习近平.全面加强知识产权保护工作 激发创新活力推动构建新发展格局EB/OL.2023-07-12.http:/ 推动构建新发展格局EB/OL.2023-07-12.http:/ 国务院印发知识产权强国建设纲要（20212035 年）EB/OL.2023-07-12.https:/ 1 185 条法律规范的体系化构建J.中国应用法学，2021（1）：37-49.6孔祥俊.知识产权法律适用的基本问题：司法哲学、司法政策与裁判方法M.北京：中国法制出版社，2013.7GARNER B A.Blacks law dictionaryM.7 ed.Canada：Thomson west，1999：396.8李适时.中华人民共和国民法总则释义M.北京：法律出版社，2017.9朱理.专利侵权惩罚性赔偿制度的司法适用政策J.知识产权，2020（8）：21-33.（下转第 83 页）Science and Technology&Innovation科技与创新2023 年 增刊 183要随意转让、出售商标，不要因为短期的转让费用放弃经营已久的商标，权利人稳定、持续地使用商标，才能获得消费者的信任。5结论在中国知识产权强国战略提出以及深入推进的背景下，山西省的产业亟待转型升级，其中打造驰名商标的策略当属重中之重，打造极具经济价值的商标离不开商标的规范使用，这不仅需要理论层面的探究，更多的是要求立法、行政、司法以及企业在内的各个主体的努力。所以，在商标使用中，着重强调规范使用，严格惩罚非规范性使用商标和侵权行为，促使商标制度作用更好地发挥，提高山西省商标制度的保护水平与应用能力。参考文献：1刘维.论商标使用行为的独立性J.现代法学，2021，43（6）：62-76.2李明德.美国知识产权法M.2 版.北京：法律出版社，2014.3黄和明.注册商标不是挡箭牌 不规范使用也侵权N.中国市场监管报，2019-12-04（004）.4幸鹭，黄和明.注册商标组合使用不规范也会侵权：析徐某销售侵犯注册商标专用权商品案J.中华商标，2020（9）：10-12.5孔庆兵.注册商标非规范使用的侵权认定N.中国知识产权报，2016-01-29（007）.6姚兵兵.商标专用权人不规范使用商标在侵权诉讼中的责任N.中国知识产权报，2009-12-23（006）.7赵克.注册商标撤销制度研究D.重庆：西南政法大学，2016.8吴汉东.知识产权法M.北京：法律出版社，2021.9黄瑜瑜.不规范使用文字商标构成商标侵权的司法认定：评广东小天才科技有限公司诉深圳市唐轩电子有限公司侵害商标权纠纷案J.中华商标，2021（8）：46-51.作者简介：吴蓉灿（2000），女，山西壶关人，知识产权专业硕士在读。（编辑：张超）（上接第 75 页）10徐聪颖.制度的迷失与重构：对我国商标权惩罚性赔偿机制的反思J.知识产权，2015（12）：39-46.11詹映.中国知识产权合理保护水平研究M.北京：中国政法大学出版社，2014.12丁文严，张蕾蕾.知识产权侵权惩罚性赔偿数额的司法确定问题研究J.知识产权，2021（2）：72-86.13最高院知产法庭.拒不提供侵权产品账簿资料 全额支持权利人的赔偿请求EB/OL.2023-07-12.http:/ 78 页）7李安琪.新时期我国农业知识产权保护的现状与对策分析J.佳木斯职业学院学报，2019（12）：53-54.8曲梦露，李秀梅.新时期齐齐哈尔市农业知识产权保护的现状与对策分析J.法制博览，2019（27）：59，61.9曲立，顾晶晶，王迪，等.国内外知识产权保护现状及我国知识产权发展对策研究J.中国市场监管研究，2019（8）：75-78.10程炎.浅议我国民营企业知识产权保护的现实困境和对策分析J.法制博览，2019（19）：207.11孟祥东，谭洪波，石勇.东北地区农林高校知识产权保护现状及对策分析J.高等农业教育，2019（2）：45-48.作者简介：赵禛（1989），男，硕士研究生，法学学士双学位，太原市科瑞达专利代理有限公司法定代表人、总经理，山西省知识产权服务协会理事，山西省中小企业志愿服务专家库专家，有 10 余年机械、材料加工领域专利代理工作经验，研究方向为专利确权阶段申请文件撰写、实审答复和复审，专利维权阶段专利权无效宣告，以及专利用权阶段专利交易与转化、专利预警与分析、专利导航等。（编辑：丁琳）