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中日法律术语的比较研究——以刑法学为例.pdf
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1、中日法律术语的比较研究 以刑法学为例中国人民大学刘梦泽摘要:法律语言作为构建法律制度的工具和表述法律规范的载体,不仅是立法的基础,亦是判断法律体系全面性和完备性,以及探寻法律渊源、法律移植和法律继承关系的依托,广义上为法学研究的重要组成部分。法学是社会科学领域的代表性学科之一,日本的法律术语中充斥着大量的汉字词。汉字作为自其传入日本以来中日两国通行使用的文字,无疑成为我国得以有效借用日语汉字词的文字基础。由近代日本从以德国为代表的西方国家翻译并创制而来的汉字法律术语对我国当代法律词汇的影响极大。因此,对两国现行的法律专业术语进行比较研究极具现实意义和可操作性。同时,本文将通过中日法律领域词汇的
2、对比探讨法律制度构建层面日本对于当今中国的相关影响。关键词:汉字词法律术语比较研究异同点一、中日法律术语的可比性研究明治维新是日本发达史的标志性开端,日本自此踏上了学习西方先进文化的强国之路。日本活用中国古典文集中既有的汉字词,赋予其全新词义,并利用汉字的构词法大量翻译西方著作,尤其在人文、社会科学领域创制出大量学术词汇。闭关锁国政策的打破结束了日本过往封闭落后的局面,带来的积极影响之一即为促进了汉字词汇的丰富性。汉字是表意文字,具有强大的可理解性,且构词能力 南大日本学研究:日本文学中的城市书写强,具备表现力丰富的造词功能1,故即使是非汉字发祥地的日本所创制出的纯汉字词汇,也能够被我国直接吸
3、收和利用,正式成为现代汉语的一员。近代中国社会的闭塞落后致使包括法学在内的各学科领域的专业词汇均长期处于空白状态,这些和制汉语被大量引入,成为日本反哺中国文化最有力的证明。法律文化交流史上,中日两国间相互交流、相互影响的进程未曾中断,不仅体现在汉字这种文化载体,还体现在制度层面。唐代中国的法律文化以正向运动的形式传播到了日本,清末以来,日本化的西方法律文化又逆输入到了中国。一方面,中国古代的封建法制对日本法制文明产生了重要影响,明治维新以前,日本仍属于中华法系的成员国之一。另一方面,自明治维新,日本又构建起了全新的法律体制,成为我国在摒弃固有的中华法系时所学习和效仿的对象。日本的迅速崛起使以当
4、时德国法为代表的西方先进法律及相关法学理论借助汉字的翻译形式得以充分表现出来,从而为世人所熟知。除部分与刑事犯罪和简单民事法律制度有密切关联的词汇,不少法律概念在以往的中国语文中基本找不到,却可以在日语汉字词中找到来源,这也得益于近代中日法律文化交流所呈现的逆向运动2。德国著名法理学家 (伯恩魏德士)在其法理学著作中提到,语言是法学者的工具,法律工作的成功必须首先以语言为工具3。而且有些法律概念没有实体相对应,只能借助语言才能够加以描述4。由近代日本通过移植西方法律而诞生出的丰富的法律专业术语不仅奠定了现代汉语的坚实基础,还在很大程度上填补了国内法律的空白,亦为国内法学研究的进步以及我国今后借
5、鉴他国法律、法规和学说完善立法提供了智力支持。这种不间断的法律文化交流所具有的 1234崔军民:“近代法律新词对日语词汇的借用及其辨正”,载 河北法学 年 第期,第 页。王兰萍:“日本明治时期经济立法的背景及其对中国的渗入 第九卷之点校前言”,载何勤华主编 法律文化史研究(第三卷),北京:商务印书馆,年,第 页。德 魏德士:法理学,丁晓春、吴越译,北京:法律出版社,年,第 页。马莉:法律语言翻译的文化制约,北京:法律出版社,年,第 页。中日法律术语的比较研究 以刑法学为例双向性和典型性为中日两国间法律词汇的比较研究提供了极佳的素材1。正是基于中日两国彼此间存在相互影响,且以汉字这种共同使用的文
6、字体系作为交流的桥梁和纽带的历史事实,将两国当下的法律专业术语进行比较研究的价值也得以显示。从制度体系的角度来看,中日两国法律专业术语的比较研究亦具有可操作性。清华大学法学院张明楷在 年月 日“中日刑事法学的现状与未来”研讨会的演讲中指出,中国近代刑法学的概念术语与理论体系基本源自日本,且我国现代刑法史上的刑法学者所翻译、引进的大陆法系国家的刑法制度和刑法理论,日本为其中的代表国之一,因而中日刑法术语的可比性首先基于两国刑法共同拥有的法律体系和法律渊源。中华人民共和国成立以后虽然采用了同属社会主义阵营的苏联的刑法制度,但是社会主义法系是基于国家意识形态和社会制度而言,其对立面为资本主义法系,和
7、大陆法系并无冲突,且形式上新中国法律体系深受大陆法系的影响。同属大陆法系的特性有效避免了由日本翻译和创制的法律专业术语因我国隶属于其他法系而难以移植,从而只能独存于日本本国的法律之中的问题。其次,语言文字的独立性使得法律法规的变化不影响对既有法律用语的继承。况且鉴于历史的局限性,中国近代史上并未独立于日本翻译和创制出众多具有中国特色的法律术语,故即使翻译的是苏联刑法,亦可直接采用已经为我国所接受的日语汉字词。再次,我国刑法所涉及的作为定罪量刑依据的学说、理念和原则等深受日本影响,这是不争的事实,因而存在着大量重叠的专业术语。无论从文字体系角度还是法律体系角度来看,刑法术语都是中日法律专业术语对
8、比研究中最具可比性的领域之一。虽然法律行为的国际化和社会经济发展的相似性使得两国法律间存在对应 1陈健:“通过中日汉字法律词汇对比研究探析两国法律词汇的渊源及教学启示”,载 佳木斯职业学院学报 年第 期,第 页。南大日本学研究:日本文学中的城市书写的语言形式,但是由于国体、政体的差异,我国在学习和效仿日本的过程中不可能完全遵循照搬照抄日语汉字词的原则,即使法学理念相近甚或一致,也有不同法律体制中的存在特性1,中日现行法律法规和理论学说必然具有差异性。此外,法律词汇的定义势必受到各国法律法规严格的限制。基于法律规定的差异性,法律领域亦会出现日汉同形异义的情况。针对日语法律词汇,不能因其汉字形式相
9、同就予以忽视,还应当借助具体定义进行解析,从而探寻出特定词汇是否符合我国法律给予这个词的定义,这同样是中日法律专业术语可比性的所在。因此,本文将特别列举出刑法领域日汉同形异义的现象。同时,正因为汉字词存在同形异义现象,通过解析词义上的异同点,亦可探究出两国刑法规定的差异性。综上所述,基于法律间的相通程度以及不同之处,本文以中日两国刑法的总则和分则为对象,基于刑法领域通行的汉字词,旨在对名词性术语进行全面系统的比较研究。二、刑法总则部分中日法律术语的比较研究我国和日本刑法在有关犯罪规定的法律条文中,除“犯罪行为”一词以外,字面上和实质意义均相同的汉字词主要有:正当防卫、责任年龄、故意、着手、未遂
10、、中止、减轻、免除、教唆、帮助等。仅一词之差,但完全不影响词义理解的为“紧急避险”(緊急避難)。虽然汉字形式不同,但根据该专业术语的实质意义,能够在我国刑法中找出与之对应的法律概念的为 心神喪失 和 心神耗弱。因不能辨认或不能控制自己的行为而不负刑事责任的为 心神喪失;尚未完全丧失辨认或控制自己行为的能力,具有一定可罚性的为 心神耗弱,它们均属精神障碍范畴,然而 精神病 或 精神障害 等并非日本刑法所采用的描述是否能够承担刑事责任能力方面的用语,它们仅在解释说明 心神喪失 和 心神耗弱 的意义时被使 1刘红婴:法律语言学,北京:高等教育出版社,年,第 页。中日法律术语的比较研究 以刑法学为例用
11、。同形异义词方面,虽然两国刑法均规定了“从犯”的概念,对于从犯的定义却有着显著区别。日本刑法将帮助“实行犯”1的犯罪分子规定为从犯:而依照我国刑法,共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯,是与主犯相对应的概念。日本刑法中从犯的概念则是和直接参与犯罪的犯罪分子相对应,其刑法概念为:没有直接参与犯罪的实行行为,而是向实行犯提供帮助,使其便于实施犯罪,或者促使其完成犯罪的人,实属帮助犯。由此观之,我国刑法中的从犯既包括日本刑法中作用相对较小的正犯,也包括日本刑法中的从犯。中日两国均称生命刑为死刑,而在自由刑的名称和具体执行方式上,日本和我国则有着显著区别。第一,懲役 兼具剥夺人身自由和劳动改造的双重特
12、征,分为有期和无期两种,可获得减刑,相当于我国的有期徒刑和无期徒刑。禁錮纯粹对服刑人员的人身自由予以剥夺而不参加劳动,相当于西方国家的监禁。第二,日本对于 拘留 的定义和我国的亦有较大不同。狭义上,日本的 拘留 是针对已决犯的刑罚概念。而我国的“刑事拘留”针对的仅是未决犯,在日本则称为 勾留 或 未決勾留2。被依法采取刑事强制措施的犯罪嫌疑人和被告人在判决生效前先行羁押的,其先行羁押只得称为 拘置,不能和 拘留 混同。另外,我国的拘留还包括行政处罚体系中由公安机关对于情节轻微,尚不足以追究刑事责任的人员处以的短期限制人身自由的行政拘留,抑或由人民法院对于严重妨害诉讼程序的人员作出的在一定期间内
13、限制其人身自由的强制措施,即司法拘留。可以看出,我国的拘留并非刑罚种类,而属于刑事诉讼法规定的强制措施,且可以超出刑事法律制度的范畴。第三,日语 罰金 的适用范围较汉语的更为宽泛。表示金钱的“款”在日语中均用 金 予以代替3。罰金 除狭义上依照刑事罪名所判处的罚金,也包括广义上具有经济制裁性质的罚款,抑或惩罚性赔偿金。法律上,123直接实施犯罪的实行犯在日本刑法中称为 正犯。未決勾留 的日语解释为 逃亡証拠隠滅防被疑者、被告人拘禁強制処分(为防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑或毁灭罪证而将其予以羁押的刑事强制措施)。“公款”翻译成日语,同样将“款”改为“金”,即 公金。南大日本学研究:日本文学中的城市
14、书写日语中的 罰金 一词亦存在于非刑事制裁的法律条款之中。而在我国,罚金和罚款的界限十分清晰。作为刑罚手段之一,罚金仅限于人民法院对以经济犯罪为主的刑事违法人员判处,适用标准高,范围十分有限。包括人民法院在内,我国任何拥有针对违法行为给予经济制裁的权力的国家机关对尚未构成犯罪的一般违法人员依照刑法以外的法律法规作出的财产性处罚决定只得称为罚款。日本刑法附加刑中的 没収 和汉语意义上的“没收”虽然均为罚没、收缴的意义,但其对象却不相同。我国刑事领域的没收存在两种类型1,一种是具有刑罚属性的没收,没收犯罪分子本人的部分或全部合法财产,称为一般没收,另一种则是带有刑事强制色彩的特别没收。日本刑法第十
15、九条规定的可以没收的物为:犯罪行为组成之物、供犯罪行为所用或意图供犯罪行为所用之物、因犯罪行为而产生或取得之物或作为犯罪报酬而获得之物,以及上述的等价物,不涉及犯罪分子的任何个人财产2。而我国刑法第五十九条规定:“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。”第六十四条规定:“违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔。违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。”通过具体规定还可以清楚看出,在我国,作为刑罚性质的一般没收是与罚金相比,适用于罪行相对严重的犯罪分子的刑罚种类,视具体的罪名和情节加以判处,范围相对有限。而特别没收可以针对任何有犯罪物的犯罪行为,不能加以变更和排除适用。例如
16、,在故意杀人或者故意伤害案的刑事判决书中,法官在对被告人所判处的主刑、附加刑或者刑事附带民事赔偿的下文写道:随案移送的作案工具菜刀一把依法予以没收。相比之下,作为日本刑罚体系中附加刑的没收更贴近我国特别没收 12姚贝、杨广大:一般没收与特别没收的区分及运用,载 人民司法 年 月,第 页。日语原文如下。次掲物、没収。犯罪行為組成物犯罪行為用供、又供物犯罪行為生、若得物又犯罪行為報酬得物前号掲物対価得物。中日法律术语的比较研究 以刑法学为例所规定的对象,但通过 没収 的表述可以看出其为授权性规则,因而法官视具体犯罪情节判处主刑的同时,可判处亦可不判处没收。刑罚的具体运用方面所涉及的中日两国相同的汉
17、字词有:执行、量刑、累犯、再犯、自首、假释(等同于 仮釈放)和时效等。缓刑和刑罚的考验期限在日语中则是由完全不同的汉字构成,分别为 執行猶予 和 保護観察。其中,猶予 一词除汉语中的犹豫之外,还有延期、暂缓、推迟之意,而 保護観察 相应于我国的缓刑和假释制度1。我国刑法虽然没有明确规定保护观察,但刑罚考验期已然带有保护观察的制度色彩。然而,存在较大不同的是两国刑罚执行机构的名称。日本将采取刑事强制措施以及执行刑罚执行的场所统称为 刑事施設。在日本,刑事施設 相当于 監獄,同时针对已决犯和未决犯。根据所关押的人员类型的不同,分为针对已决犯的 刑務所 和 拘留場 和针对未决犯的 拘置所。拘置所 相
18、当于我国的看守所。拘留場,或称 代用監獄,所关押的是被判处拘留的已决犯。而 刑務所 是被判处 懲役 刑和 禁錮 刑的服刑场所。相比之下,我国的监狱执行的是特定的刑罚种类,其关押的仅限于被判处有期徒刑、无期徒刑和死缓的服刑人员,不涉及被判处管制、拘役的已决犯以及判决生效前先行羁押在看守所的未决犯,适用范围较日本的狭窄很多,相当于日本的 刑務所。三、刑法分则部分中日法律术语的比较研究刑法分则部分涉及的专业术语主要集中在各种罪名及其罪行的描述上。通过比照中日刑法法律条文,对由汉字组成的日语法律词汇可分为以下三大类:所用汉字和汉语相同的、所用汉字不相同或不完全相同但能够为国人所直接理解的,以及必须借助
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