直播型社交电商主播行为规制研究——以主播售假涉罪行为规制为例.pdf
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1、收稿日期:2023-01-16作者简介:贾园园(1989-),女,河北石家庄人,讲师,硕士,研究方向刑法学、犯罪学,侦查学。基金项目:2022 年度河北省社会科学发展研究课题:直播型社交电商主播涉罪行为刑法规制研究,项目类别:法学联合项目,课题编号:2022040401175第22卷第2期石家庄铁路职业技术学院学报VOL.22 No.12023 年 6 月JOURNAL OF SHIJIAZHUANG INSTITUTE OF RAILWAYTECHNOLOGYJun.2023直播型社交电商主播行为规制研究直播型社交电商主播行为规制研究以以主播售假主播售假涉罪涉罪行为行为规制为例规制为例贾园园
2、(河北公安警察职业学院河北石家庄050000)摘要:摘要:直播型社交电商急速发展,已然成为当前重要的购物方式。但其火爆背后售假卖假问题突出。为创造良好的网络营商环境、保护知识产权和消费者合法权益,保障电商高质量发展,应对直播型社交电商主播售假涉罪行为进行研究和规制。因此应从经济角度主播带货模式出发,根据不同商业模式结合主播行为,厘清主播法律身份,依据客观行为,准确认定主观要件,破除刑法理论和立法规范规制困境,同时明确主播违法行为刑事风险,震慑犯罪,督促主播加强自身行为规范,遵纪守法,主动防控刑事风险,维护市场秩序,形成良好、健康的社交电商营商环境。关键词:关键词:直播型社交电商;主播;售假;困
3、境;刑法规制;电商营商环境中图分类号中图分类号:D917文献标识码文献标识码:A文章编号文章编号:1673-1816(2023)02-0075-041提出问题提出问题直播型社交电商深受消费者喜爱,已然成为当前重要购物方式。2022 淘宝直播年度新消费趋势报告:截至 2021 年 12 月我国直播电商用户规模 4.64 亿,较上年增长 7579 万。网经社数据 2021 年直播电商 GMV2.4 万亿元,较上年增长 83.77%。直播电商火爆同时售假卖假问题突出,已然成为售假“重灾区”。2022“双 11”消费维权舆情分析报告“在双 11 监测期间共收集直播销售负面信息中假冒伪劣仍是主要问题。一
4、女主播双 11 当天直播售假被抓,涉案金额高达 1 545 万。”1近年各地公安、市场监管已查处多起主播直播售假案件,但对主播行为定性存在较大争议。网络直播带货营销模式新颖、涉及主体多元、法律关系复杂,增加了司法实践中对该领域犯罪的打击难度。2因此为保护消费者权益,实现电商长久发展,应对直播型社交电商主播售假涉罪行为进行研究和规制。2直播型社交电商主播售假涉罪行为研究直播型社交电商主播售假涉罪行为研究2.1 直播型社交电商主播售假涉罪行为界定直播型社交电商主播售假涉罪行为界定直播型社交电商是以直播为渠道进行营销的电商形式,主播利用网络平台,依托直播技术对商品或服务进行展示、推荐和销售的行为模式
5、。3然而一些直播中商品看似物美价廉,但实际套路多石家庄铁路职业技术学院学报2023 年第 2 期76多,背后隐藏制假售假的“猫腻”,百元“LV”“香奈儿”“茅台”等等。广义的售假是指销售不符合国家安全标准的伪劣产品和销售假冒但不伪劣的产品。本文研究的直播电商主播售假涉罪行为主要是指销售假冒但不伪劣的产品,即生产者、销售者违反法律规定,假借名牌或商家旗号,甚至非法使用他人注册商标,让消费者误认为产品为真品、正品4,即主播违反法律规定明知其销售的产品是假冒他人注册商标仍在其直播间推介的违法犯罪行为。2.2 直播型社交电商主播售假行为刑事理论规制困境直播型社交电商主播售假行为刑事理论规制困境直播型社
6、交电商主播售假涉罪行为可能涉及的罪名主要是虚假广告罪、假冒注册商标罪以及销售假冒注册商标的商品罪。根据刑法规定,虚假广告罪主体是广告主、广告经营者或广告发布者特殊身份。5销售假冒注册商标的商品罪主体为销售者,假冒注册商标罪是生产者或销售者。6且上述罪名主观要件均为故意。因此主播售假行为刑法规制的难点和焦点在主体法律身份和主观故意认定。2.2.1 直播型社交电商主播法律身份认定存在争议直播型社交电商主播法律身份认定存在争议直播型社交电商与传统营销模式和广告都有着显著区别,涉及多元主体,合作模式多样,法律关系复杂。首先从生产销售分析,直播电商中主播与商家供货、销售联系日益紧密,导致主播与生产者、销
7、售者身份界定模糊。再者从广告角度分析,主播带货行为属于广告情况下,主播身份可能会涉及广告经营者、广告发布者、广告代言人,其法律身份界定模糊、重叠、交错化,使得执法者也难以把握执法尺度来认定主播是否为罪名适格主体。再加上主播与商家、MNC 机构的不同关系,实际情况更复杂。综上主播法律身份认定存在较大争议,增加了规制相关犯罪的司法难度。2.2.2 直播型社交电商主播主观故意难以认定直播型社交电商主播主观故意难以认定故意作为犯罪人心理主观活动,如其不如实供述,很难被外人准确判断。因此多数需结合犯罪嫌疑人的客观行为进行推断。但实践中,除了自己生产或采购再出售假货的主播能够推定其具有主观故意外,其他直播
8、主播很难确定其主观故意。常见的直播带货中顾客的商品是由商家进行发货,主播可以辩解商家对其提供的正品,对实际销售的假货情况不知。且可删除直播链接,下架商品,难以留存客观证据证明主观故意。因此直播电商主播主观故意难以认定,影响刑法对其规制。2.3 直播型社交电商主播售假涉罪行为研究意义直播型社交电商主播售假涉罪行为研究意义在法治轨道上推进电子商务高质量发展,是电子商务领域深入学习贯彻党的二十大精神的重要命题,是建设网络强国、数字中国和发展数字经济不可或缺组成部分。7刑事法律作为社会抵制犯罪最后一道防线,对规范和约束主播等主体行为,规范市场秩序,保护消费者权益和知识产权有重要作用。因此对主播售假涉罪
9、行为进行研究,将其纳入法治轨道,破除刑事理论和立法规制困境,能震慑犯罪,防止违法犯罪行为的滋生和蔓延,维护电子商务市场秩序,保障电子商务高质量发展。3直播型社交电商主播带货商业模式和法律身份探究直播型社交电商主播带货商业模式和法律身份探究直播型社交电商由于经营模式不同,主播法律地位和行为性质也会不同,从而导致主播认定的刑法罪名不同,承担刑事责任不同。应对主播直播带货模式进行区分再考量是否为相关罪名适格主体,才能准确入罪。根据实践,依据主播是否为代播,直播型社交电商可分为以下两类。3.1 商家带货模式:主播为商家或商家员工商家带货模式:主播为商家或商家员工主播自有工厂或找工厂代生产,或采购产品,
10、并在自己网店中进行直播销售。此模式下,首先主播自有工厂或找工厂代生产产品并进行销售,主播既是生产者也是销售者。主播作为生产者,其在客观行为表现为未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节第 2 期贾园园直播型社交电商主播行为规制研究77严重,应认定为假冒注册商标罪。后又销售假冒注册商标的商品,应认定假冒行为是主行为,销售行为是从行为,主行为吸收从行为,对主播以假冒注册商标罪论处。其次,单纯采购产品在其直播间进行销售主播身份是销售者。其客观上实施了销售假冒注册商标的商品的行为,符合刑法规定应认定为销售假冒注册商标的商品罪。最后从商业广告角度分析,主播制作并发布广告行为
11、,其法律身份可为广告主、广告经营者和广告发布者。但对于身份为生产者或销售者的主播,在直播又利用虚假广告对商品作引人误解的欺骗宣传,虚假宣传的行为属于为销售假冒产品的手段行为,符合牵连犯规定应择一重罪处罚,不适用数罪并罚的原则,因此不再认定为虚假广告罪。直播间为某店铺或品牌所属,主播为店铺或品牌员工,与店铺签订劳动合同,因此主播在直播间推荐商品行为属于职务行为,不属于独立的销售者或广告代言人,不对外独立承担法律责任,其行为应被店铺店主所吸收。如商家构成单位犯罪,主播依据其在犯罪中地位和作用决定刑事责任。3.2代播商带货模式:主播为他人带货销售代播商带货模式:主播为他人带货销售主播作为代播是指主播
12、独立于商家,在直播中介绍、推介商品,提供商品链接,但并不直接销售为其他商家带货销售。因此主播非销售者,其行为符合广告法规定可认定为商业广告,应从广告主体分析和探讨。此模式下可能会涉及商家、MNC 机构、主播等多个主体,因主播所属主体不同,其行为性质和法律身份也不同。根据主播是否签约 MNC 机构及相互关系,可分为以下三种:第一,主播签约 MNC 机构成立劳动关系为机构员工。商家与 MCN 机构合作,主播作为 MNC机构员工,根据公司安排工作,依据其提供的脚本展示和介绍商品,对广告内容不具有自主权和确定权,主播不符合广告经营者、广告发布者条件。这种模式下,MNC 机构为广告经营者和发布者,主播作
13、为员工,其行为可以归为单位行为。MNC 机构为广告经营者和发布者,如其明知是假冒产品仍为其带货,可成立虚假广告罪。若构成单位犯罪,主播作为单位的一员,依据其在犯罪中地位和作用,判断刑事责任。第二,主播与 MNC 机构是商业合作关系,并非员工。合作关系是当前主播与 MCN 机构法律关系重要类型之一。此模式下主播与 MCN 机构是较为对等关系,双方协商分工。MCN 机构一般主要负责直播前商业接洽,寻找商业合作对象,初步审核商品,前期宣传预热等工作。主播则可决定带货商品、设计直播内容、做好直播工作等,具有很大自主权,对直播内容的产生和整体运转处于主导地位。此类主播多为有一定粉丝基础的主播或达人。在其
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