执纪执法指导性案例“应当参照”的效力证成及制度路径.pdf

基金项目国家社科基金重大专项项目“把社会主义核心价值观融入党内法规制度建设的创新性路径”(编号:VH J ).收稿日期 作者简介 祝捷,男,武汉大学法学院副院长、教授,博士生导师;张诗瑶,女,武汉大学法学院博士研究生.年月内 蒙 古 社 会 科 学J u l 第 卷第期I NN E R MONG O L I AS O C I A LS C I E N C E SV o l D O I:/j c n k i i s s n 执纪执法指导性案例“应当参照”的效力证成及制度路径祝捷,张诗瑶(武汉大学法学院,湖北武汉 )摘要 执纪执法指导性案例是由中央纪委国家监委发布,各级纪检监察机关在办理同类问题时应当参照的执纪执法标准.执纪执法指导性案例在实践中被各级纪检监察机关参照,有利于实现执纪执法指导性案例制度及时贯彻落实中央决策精神、保证执纪执法标准明确统一、实现中央纪委国家监委对下业务指导、弥补执纪执规解释之缺位、促进党内法规的完善和修订的目的.但当前执纪执法指导性案例仅有基于纪检监察机关领导体制所形成的事实上的效力而无规范上的效力,这一效力定位可能导致其在纪检监察实践中遭到忽视.为使得执纪执法指导性案例对各级纪检监察机关产生约束力,应当以党内法规或规范性文件的制度形式赋予执纪执法指导性案例以类党内法规的规范效力.关键词 执纪执法指导性案例;最高法院指导性案例;制度性参照效力;党内法规;纪检监察机关 中图分类号D 文献标识码A 文章编号 ()一、问题的提出 年 最高人民法院关于案例指导工作的规定 的出台,标志着我国在国家法层面的案例指导制度基本框架得以构建.年,中央纪委国家监委建立了执纪执法指导性案例制度,标志着我国党内法规层面的案例指导制度的确立.这是坚持制度治党、依规治党在纪检监察领域的新尝试,是新时代纪检监察工作高质量发展的新探索.作为执纪执法指导性案例制度的核心构成要素,执纪执法指导性案例是指中央纪委国家监委案件审理室依据 关于发 布指导 性 案 例 的 工 作 办法(试行)中所规定的指导性案例的制定标准、主要内容和体例规范,经相关报批并通过发布程序所发布的执纪执法指导性案例.执纪执法指导性案例是各级纪检监察机关在办理同类问题时应当参照的执纪执法标准.执纪执法指导性案例在实践中被各级纪检监察机关参照,有利于实现执纪执法指导性案例制度及时贯彻落实中央决策精神、保证执纪执法标准明确统一、实现中央纪委国家监委对下业务指导、弥补执纪执规解释之缺位、促进党内法规的完善和修订的目的.截至目前,中央纪委国家监委发布三批共计 个执纪执法指导性案例,并明确要求各级纪检监察机关在办理同类案件、处理同类问题时,“应当参照”执纪执法指导性案例.然而迄今未见中央纪委国家监委发布正式官方文件明确执纪执法指导性案例的效力.“应当参照”究竟是何种程度的参照?参照的具体内容为指导性案例中的哪一部分?纪检监察机关在实践中未参照指导性案例的后果如何?当前“应当参照”的含义尚不明确,致使执纪执法指导性案例在纪检监察实践中的效力亦不明确.值得注意的是,此处的“应当参照”与 年出台的 最高人民法院关于案例指导工作的规定 第七条之规定表述一致.易言之,在未作出专门规定的情况下,执纪执法指导性案例在规范效力上与最高人民法院确立的指导性案例具有一致性.关于最高人民法院指导性案例的效力问题,学界观点普遍否认其具有法源地位及法律效力.一方面,指导性案例不是“判例”,正式意义上的“案例指导制度”在两大法系中均不存 在,是我国司 法实践特定 历史阶段 的产物;另一方面,指导性案例难以通过司法解释获得法律上的拘束力.因此,指导性案例没有法律上的拘束力.即便是认可指导性案例法律效力的学者也仅能承认,“指导性案例定位于具有弱拘束力的 准法源 的地位”,而不是真正的法源.基于此,最高人民法院指导性案例仅有事实效力而无法律效力,而这也正是最高人民法院指导性案例的“阿喀琉斯之踵”,因而在司法实践中遭到忽视.为了避免执纪执法指导性案例在纪检监察实践中流于形式,也为了切实发挥好执纪执法指导性案例在明确和统一执纪执法标准上的引领示范作用和实践指导作用,应当赋予执纪执法指导性案例以制度性参照效力,即以制度或规范文本的形式对“应当参照”的效力、内容、方式等要素作出明确规定,使得执纪执法指导性案例在效力上具有事实以及规范上的拘束力,而不仅仅是一种说服力.尽管此举会导致执纪执法指导性案例制度与最高人民法院案例指导制度中的“应当参照”在含义上出现差别,但作为中国特色社会主义法治体系的组成部分,党内法规与国家法律的关系本质上是互相独立的.也就是说,国家法律语境中的“应当参照”不具有法律效力但并不意味着党内法规语境下的“应当参照”就一定不能具有参照效力.同时,相较于最高法院指导性案例而言,执纪执法指导性案例还涉及党内法规与国家法律以及监察法与刑事诉讼法等法律之间的衔接协调问题,还需要通过制度设计的方式避免衔接不畅等现实问题的产生.据此,本文将通过执纪执法指导性案例自身的特殊性,论证执纪执法指导性案例的“应当参照”效力及其制度路径.二、执纪执法指导性案例“应当参照”的实践意义立法目的是法律规范的内在灵魂和精神实质,建立一项制度的目的也是该制度的出发点和落脚点,该项制度中的具体设计都应当具有合目的性,为最终实现制度目的服务,目的乃是一切法律的创造者.“指导性案例制度被赋予一种强烈的司法秩序感和对一致性的要求,旨在为同案同判、统一法律适用提供裁判方法与思维指导.”当前,立法目的已被普遍地运用到司法指导性案例中,可见司法指导性案例也是实现立法目的的方式之一.因此,能否准确理解与运用执纪执法指导性案例制度建立的目的,是该制度能否发挥其应有作用的根本性问题,也是明确“应当参照”具体内涵的前提所在.易言之,赋予执纪执法指导性案例以参照效力是实现执纪执法指导性案例制度目的的必要条件.(一)保证中央决策精神及时贯彻落实具体制度是中央决策精神指导实践的载体.执纪执法指导性案例制度的目的之一即是为了贯彻落实十九届中央纪委五次全会精神;中央纪委国家监委发布第二批执纪执法指导性案例是为了贯彻十九届六中全会精神;发布第三批执纪执法指导性案例是为了贯彻落实十九届中央纪委六次全会精神.从具体内容看,第一批执纪执法指导性案例聚焦于违反中央八项规定精神的典型问题,体现了十九届中央纪委五次全会通过的决议中关于整治形式主义的要求.第二批执纪执法指导性案例针对问责简单泛化、骗领财政惠民惠农补贴资金、公车私用和私车公养等地方反映突出、群众反映强烈的问题进行了深入剖析,体现了在党的十九届六中全会通过的决议中关于勇于自我革命、全面从严治党是贯穿百年奋斗历程的鲜明特征.第三批执纪执法指导性案例聚焦公务接待中“吃公函”、损害群众利益“乱摊派”、对抗组织审查性质认定、做好容 最高人民法院关于案例指导工作的规定 第七条规定:“最高人民法院发布的指导性案例各级人民法院审判类似案例时应当参照.”错减责免责工作等问题,体现了十九届中央纪委六次全会以严明纪律整饬作风的要求.执纪执法指导性案例能够在具体内容上反映党中央的最新决策精神得益于指导性案例具有及时性的优势.从程序性角度看,相较于党内法规的制定、修订有着严格的程序,执纪执法指导性案例的发布程序相对灵活,能够及时将党中央的决策精神转化为纪检监察实践中可以参照的指导性案例.从针对性的角度看,相较于党内法规文本具有普遍性和一般性,执纪执法指导性案例则是直接针对个案所做出的,能够及时反映实践中出现的新情况、新问题,在执纪执法过程中对其进行参照更能够对现实中发生的案例做出及时应对.因此,相比于制定、修订相关党内法规而言,执纪执法指导性案例能够根据变化着的中央精神重点随时进行更新,保证中央决策部署贯彻落实的时效性.(二)保证执纪执法标准明确统一明确而统一的执纪执法标准有助于维护法律法规的安定性、权威性,实现同案同判.在纪检监察工作的实践中,统一的执纪执法标准来源于两个方面.一是法律法规本身具有明确性,在具体应用的过程中不会因为人为因素导致裁判结果的偏差;二是通过法律法规的续造填补法律法规漏洞、统一法律法规适用标准,即通过法律法规解释、发布指导性案例的方式对法律法规未规定、法律法规规定不明确或实践中出现的新问题进行规定.具体到党内法规领域即通过赋予执纪执法指导性案例以制度性参照效力的方式为纪检监察机关的执纪执法行为设定标准.然而,法律包含诸多不确定法律概念与概括条款,与国家法律相比,党内法规在立规语言上的不确定更为明显.对此,习近平总书记在提及制度性规范时指出,其“有的过于原则、缺乏具体的量化标准”.但事实上,党内法规体系是一个区别于国家法律体系、兼具法属性和政治属性的独立规范体系,立规语言的模糊性和不确定性是由主观和客观两个层面的因素共同决定的.从客观上看,党内法规立规语言具有模糊性是由其政治性这一本质属性所决定的.政治性是党内法规的本质属性,天然具有模糊性的特点,在这一前提下,妄图仅从立规技术层面解决党内法规文本的不确定性是不切实际的.主观上看,党内法规立规语言模糊性是由“政治正确”这一第一价值顺位所决定的.“党规的一个鲜明特点就是其政治性,往往是政治话语而非法言法语更能彰显其政治性.”这说明政治性话语的确会在一定程度上影响表达的明确性,但较之于含义准确而言,政治正确是党内法规的更高追求.因此,在党内法规立规实践中,为了保证党内法规立规语言的明确性而牺牲政治性话语的政治正确是不可取的.在党内法规立规语言模糊性客观存在的现实前提下,对于实现党内法规应用标准统一的目标而言,党内法规解释及指导性案例更具有及时性、针对性和有效性.而中央纪委国家监委发布执纪执法指导性案例这一举措,正是在纪检监察领域尝试统一党内法规应用标准、实现同案同判的最新成果.首先,以执纪执法指导性案例统一执纪执法标准具有及时性.通过规划与计划、起草、审批与发布等复杂的程序制定党内法规及党内规范性文件往往不可避免地具有滞后性,与之相比,指导性案例则能够及时反映实践中出现的新问题、典型问题、争议性问题,并对类似案例的处理设定标准.其次,以执纪执法指导性案例统一执纪执法标准具有可操作性.党内法规及党内规范性文件的修订通常不是基于解决某个个案问题,而是基于党内法规立规语言模糊或存在缺陷等普遍性问题制定的.因此,为了对实践作出普遍指导,其立规语言难免过于原则.即便因立规语言模糊、使用标准不统一而进行修订后的党内法规及规范性文件,在实践中也往往不能获得足够具体化的适用标准,在具体案件中仍可能存在适用标准不统一的问题.而执纪执法指导性案例则是针对个案中具有代表性的典型案例做出的,与单纯的党内法规修订相比具有较强的可操作性.再次,以执纪执法指导性案例统一执纪执法标准具有有效性.党内法规或党内规范性文件的文本规定即便臻于完善,在具体的执纪执法工作中也存在一定的裁量空间,但在指导性案例公布后,各级纪检监察机关就应当按照执纪执法指导性案例的标准进行处理.无疑,这进一步统一了执纪执法的标准,规范了纪检监察机关的“裁量权”,从而有利于保障“同案同判”,有利于维护纪检监察法律法规的可预期性.在实践中,中央纪委国家监委发布的第号指导性案例就针对目前“中华人民共和国公职人员政务处分法 农村基层干部廉洁履行职责若干规 中国共产党党内法规制定条例 第三章至第五章对党内法规制定的程序作出了详细的规定.定(试行)等规定对受处分村干部的后续处理规定较为原则”的规范模糊问题作出了进一步规定.第号指导性案例则就“私车公养”的具体行为模式和类型作出了细化.可见,除了通过修订党内法规及规范性文件中模糊性表述的方式外,以制度的形式明确执纪执法指导性案例的参照效力也是保证执纪执法标准明确统一的有效途径.(三)弥补执纪执规解释之缺位从性质定位看,将执纪执法指导性案例的效力等同于党内法规解释,不仅不会与当前的党内法规体系发生冲突,而且还能起到纪检监察机关进行党内法规解释的作用.在国家法领域,法律解释分为立法解释、司法解释和行政解释,其中司法解释中的审判解释是指最高人民法院对审判过程中具体应用法律问题所做的解释,审判解释可以作为法院办案的依据.这也就意味着,在国家法领域,除有权制定法律法规的主体外,应用法律法规的最高人民法院也可以作出具有法律效力的司法解释.而在党内法规领域,根据 中国共产党党内法规解释工作规定 第三条的规定,党内法规解释只能由制定该党内法规的主体作出.从解释主体的角度看,党内法规解释呈现出一种类似于国家法领域中立法解释的特征.除有特别规定的具体党内法规外,中央纪委国家监委在执纪执法过程中无权对所有应用的、由党中央制定的党内法规作出解释,如 中国共产党章程(以下简称 党章)、中国共产党廉洁自律准则 等党内法规以及执纪执法过程中运用到的如 中华人民共和国监察法(以下简称 监察法)、中华人民共和国公职人员政务处分法(以下简称 政务处分法)等国家法律.可见,在党内法规领域,与司法解释相对应的执纪执规解释是缺位的.明确执纪执法指导性案例的参照效力,实质上即通过执纪执法指导性案例以实现纪检监察机关对党内法规的解释功能.以执纪执法指导性案例弥补执纪执规解释之缺位,既可以维护党内法规解释制度的安定性,又有利于通过实践应用更好地理解党内法规制定的意图、界定适用党内法规的范围,起到补充党内法规文本之不足及统一执纪执法适用的目的.因此,可以将执纪执法指导性案例视为中央纪委国家监委通过个案行使党内法规解释权的一种产物.尽管执纪执法指导性案例在主体、形式、效力等方面不能等同于当前的党内法规解释,但实践中执纪执法指导性案例已经成为执纪执法中的“准制度性”权威,具有弱于党内法规及党内法规解释的规范拘束力,因此在效力上可以将其作为纪检监察机关处理同类案件的裁判依据.在我国的司法实践中,司法解释具有法律效力,因此,为使执纪执法指导性案例能够弥补执纪执规解释之缺位,也应当使其具有制度性参照效力.(四)实现中央纪委国家监委对下业务指导中央纪委国家监委在发布执纪执法指导性案例时多次提出,建立执纪执法指导性案例制度的目的之一即“精准有效开展对下业务指导”,“以此指导各级纪检监察机关精准开展执纪执法工作”,“为各级纪检监察机关精准规范开展监督执纪执法工作提供明确指导”.可见,实现中央纪委国家监委对地方各级纪检监察机关在业务上的指导是其发布执纪执法指导性案例的重要目的之一.中央纪委国家监委的对下业务指导在指导的方式上体现为上级对下级的监督制约,在指导的内容上体现为具体的业务指导.业务指导区别于宏观层面上上级纪委对下级纪委的领导,是指在反腐败业务中上级纪委对下级纪委有针对性的具体指导,侧重于对查办反腐败案件的过程,包括对线索管理、审查调查、处分处置等具体环节的指导.不难看出,在当前的纪检监察实践中,执纪执法指导性案例是中央纪委国家监委对下开展业务指导最直接的方式.如中央纪委国家监委发布的第号指导性案例,在对执纪尺度这一具体问题进行规定时,对“情节严重”的认定及各级纪检监察机关对其是否应当从重、加重处理做出了明确规定.即通过指导性案例的方式对各级纪检监察机关处理案件进行具体的业务指导.因此,在尚未出台其他党内法规或党内规范性文件对纪检监察机关对下业务指导的具体方式作出明确规定前,由中央纪委国家监委对地方各级纪检监察机关提供的指导性案例素材进行审最高人民法院于 年发布的法发 号 关于司法解释工作的若干规定 第四条规定:“最高人民法院制定并发布的司法解释,具有法律效力.”中国共产党党内法规解释工作规定 第三条第二款规定:“中央纪律检查委员会、中央各部门对其制定的党内法规进行解释,不得授权内设机构进行解释,但是具体解释工作可以由内设机构承担.”中央纪委国家监委执纪执法指导性案例(第一批)提出建立执纪执法指导性案例制度的目的之一即“精准有效开展对下业务指导”;中央纪委国家监委执纪执法指导性案例(第二批)提出“以此指导各级纪检监察机关精准开展执纪执法工作”;中央纪委国家监委执纪执法指导性案例(第三批)提出“为各级纪检监察机关精准规范开展监督执纪执法工作提供明确指导”.核、研究及论证,针对执纪执法实践中认识理解不统一、性质认定不精准、处理处置不恰当、程序手续不规范等重点、难点问题发布指导性案例,是为地方各级纪检监察机关的执纪执法工作统一标准、明确性质、规范处理,是加强中央纪委国家监委对下业务指导的最佳方式.总之,明确执纪执法指导性案例具有制度性参照效力,是当前在纪检监察实践中实现中央纪委国家监委对下业务指导的直接方式.(五)促进党内法规的完善和修订执纪执法指导性案例对于纪检监察相关党内法规完善和修订的促进作用体现在两个方面.一是基于执纪执法指导性案例作为纪检监察实践的自身属性.执纪执法指导性案例是中央纪委国家监委对各级纪检监察机关提供的指导性案例素材进行研究、论证后编写发布的,可见执纪执法指导性案例的本质即纪检监察机关进行执纪执法活动的实践.实践是检验真理的唯一标准,纪检监察机关的执纪执法实践也是检验纪检监察法律法规规范条文是否清晰明确、是否符合实践需要以及规范条文覆盖是否全面的标准.易言之,执纪执法指导性案例作为一种党内法规应用实践,是发现问题的途径.党内法规的生命在于实施,如果将其仅仅作为静态的制度文本,那么对其是否完善作出判断则缺乏标准.对纪检监察领域法律法规规范条文的疏漏与缺失,也只有在执纪执法过程中才能得到充分呈现.二是执纪执法指导性案例制度性参照效力对规范文本修订、完善所形成的倒逼机制.执纪执法指导性案例作为纪检监察实践中的案例,仅具有发现问题的功能,即指明党内法规规范文本的规定过于原则、过于模糊,以至缺乏具体的适用标准,而实践中的新问题、新情况在既有的党内法规规范文本中亦未被规定,出现了规范的空白地带.值得注意的是,发现问题并不意味着该问题必然能够得到解决.若执纪执法指导性案例只能对个案本身产生约束力,那么即便证实规范文本需要修订也很难对党内法规完善起到实际的推动作用.执纪执法指导性案例的制度性参照效力则恰恰可以解决这一难题.由于党内法规通过规范文本赋予了执纪执法指导性案例以参照效力,在执纪执法指导性案例发布后,类似的案例都应当作出与之一致的处理,这就会导致实践中存在一些问题,即一项在党内法规文本中并未得到规定或规定不明确的事项,却在各级纪检监察机关的执纪执法实践中得到解决.为了维护党内法规制度体系的统一,弥合规范与实践之间的“细缝”,将这种实践中的解决方式以规范文本的方式予以固定,对执纪执法指导性案例所指明的党内法规规范缺失、规范不明等问题进行完善,无疑具有紧迫性.可见,执纪执法指导性案例具有参照效力,是发现党内法规亟待完善之处并推动其及时加以修订的有效手段.三、执纪执法指导性案例“应当参照”的现实可能性与较早建立的促进国家法律统一适用的司法指导性案例制度相比,促进党内法规统一适用的执纪执法指导性案例制度则是在建党百年之际才正式建立起来的.在我国当前的司法实践中,最高法院发布的指导性案例在具体判决中的参照适用率较低,最主要的原因即指导性案例不具有法律效力,而最高法院发布的指导性案例之所以不能具有法律效力,则是由于在我国法律体系中判例是不能作为法源的.我国作为成文法国家的固有观念以及宪法和立法法的规定,使得最高法院指导性案例要想具有法律效力则会面临极大的阻碍.然而党内法规体系不同于国家法律体系,是一种特殊的法规范,因此,赋予执纪执法指导性案例以制度性参照效力不会与党内法规理论及党内法规制度文本产生矛盾.(一)党内法规制度体系具有独立性党内法规制度体系相较于国家法律体系具有相对的独立性.正是由于党内法规制度体系的这种独立性,相较于赋予最高法院指导性案例以效力所面临的阻却因素而言,赋予执纪执法指导性案例以效力的尝试更具有现实可能性.由最高法院发布指导性案例的司法指导性案例制度自建立起,有关司法指导性案例是否具有法律效力的讨论便从未停止.从学界共识来看,当前我国司法指导性案例不具有法律效力,而阻却其具有法律效力的障碍大体可以分为两种.其一,从我国成文法国家的理念及当前的立法体制出发,认为司法指导性案例具有法律效力会违反宪法和立法法确立的立法体制;其二,从我国的实际国情出发,认为司法指导性案例具有法律效力缺乏法律依据.但司法指导性案例不具有法律效力也会造成指导性案例制度在实施中遭遇瓶颈,有学者通过调研得出了不具有法律效力会导致司法指导性案例在司法实践中被忽视的结论,而一旦指导性案例在实践中得不到参照,就会直接冲击指导性案例制度.可见,司法指导性案例制度在我国当前的法制体系中难以具有法律效力这一理论困境与司法指导性案例因其不具有法律效力而在司法实践中被忽视的客观事实之间的矛盾是实现司法指导性案例制度的最大阻碍.然而,党内法规体系独立于国家法律体系之外,与国家法律体系在传统理念、立法体制等方面并不相同,能够在不与既有党内法规制度体系发生冲突的前提下,以制度性的方式明确执纪执法指导性案例的参照效力.从思想理念的角度看,党内法规领域不存在“成文法法源”的传统理念.相反,在党内法规实践中,约定俗成的工作习惯是其一大特色.党内法规的渊源除制定党内法规外,还包括以非规范形式体现的党的路线、方针、政策和决议,以非规范形式体现的党的纪律以及党在长期实践中形成的优良传统和工作惯例等非规范渊源.因此,赋予执纪执法指导性案例作为党内法规渊源的地位并不会与党内法规渊源理论相违背.从制度规范的角度看,党内法规领域的“立法法”中国共产党党内法规制定条例(以下简称 党内法规制定条例)所规定的党内法规制定主体与 立法法 第条之规定“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”相比,明确赋予了中央纪律检查委员会行使党内法规制定权的主体资格.因此,由中央纪委国家监委发布的执纪执法指导性案例具有类党内法规的规范效力,不需大动干戈地变更现行的党内法规立规体制.基于此,在赋予执纪执法指导性案例以类党内法规的规范约束效力时,可以回避司法指导性案例意欲具有法律效力时所面临的理念及制度阻碍.(二)各级纪检监察机关存在领导与被领导的关系在我国纪检监察领域,中央纪律检查委员会是中国共产党最高纪律检查机关,中华人民共和国国家监察委员会是最高监察机关.由中央纪委国家监委发布的执纪执法指导性案例,在这种领导与被领导关系下天然具有督促指导、加强领导的效果,从某种意义上看,赋予执纪执法指导性案例以参照效力即是将事实上既存的拘束力进行制度化规定.从发布主体看,执纪执法指导性案例的发布主体是中央纪委国家监委.一方面,党章明确规定了纪委的双重领导体制.党的十八大以来,党的各项决定也在巩固纪委双重领导制度的前提下强调了上级纪委的领导;另一方面,在党政机构改革的大背景以及纪委、监委合署办公的体制下,党的各级纪律检查委员会与监察委员会合署办公,为了形成党和国家自我监督专责机关进行反腐工作的强大合力,就需要保证国家监察机关与党的纪律监察机关领导体制的一致性,监察法 第十条即指明了上下级监察机关之间的领导关系.监察机关上下级之间的这种领导关系区别于法院组织关系中“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作,上级人民法院监督下级人民法院的审判工作”的监督关系.基于此,相较于最高法院发布的指导性案例,中央纪委国家监委发布的执纪执法指导性案例在拘束效力的产生机制上并非是依靠审级控制的司法权运作的结果,而是中央纪委国家监委依靠其作为地方各级纪检监察机关的上级机关的监察权运作的结果,其所具有的拘束力实质上是一种组织体系上的领导力.易言之,即便不以执纪执法指导性案例的形式运作,上级纪检监察机关也有权批准和改变下级纪检监察机关对于案件所作的决定.因此,从发布主体的权威性及纪检监察机关的领导体制角度看,执纪执法指导性案例在当前的纪检监察实践中 中国共产党党内法规制定条例 第一章第三条规定:“党内法规是党的中央组织,中央纪律检查委员会以及党中央工作机关和省、自治区、直辖市党委制定的体现党的统一意志、规范党的领导和党的建设活动、依靠党的纪律保证实施的专门规章制度.”中华人民共和国立法法 第十条规定:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权.全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律.全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改但是不得同该法律的基本原则相抵触.”监察法 中明确规定国家监察委员会领导地方各级监察委员会的工作,上级监察委员会领导下级监察委员会的工作,为落实纪检监察机关双重领导体制提供了坚实的法治保障.中华人民共和国宪法 第一百三十二条及 中华人民共和国人民法院组织法 第十条规定:“最高人民法院是最高审判机关.最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作,上级人民法院监督下级人民法院的审判工作.”中国共产党章程 第八章第四十七条规定:“上级纪律检查委员会有权检查下级纪律检查委员会的工作,并有权批准和改变下级纪律检查委员会对于案件所作的决定.如果所要改变的下级纪律检查委员会的决定,已经得到它的同级党的委员会的批准,这种改变必须经过它的上一级党的委员会批准.”已然对各级纪检监察机关具有实际拘束力.据此,以规范文本的形式明确执纪执法指导性案例的参照效力,仅仅只是将实践中指导性案例的效力制度化,而非为执纪执法指导性案例增加新的效力.(三)以党内法规形式规范纪检监察事项已有先例赋予执纪执法指导性案例以类党内法规的规范效力,一方面不需在国家法律层面大动干戈,另一方面也可借由党内法规的良性溢出效力同时对党的纪律检察机关与国家监察机关的执纪执法行为进行规范.国家监察委员会同中央纪律检查委员会合署办公,履行纪检、监察两项职责,实行一套工作机构、两个机关名称.纪检监察机关作为深化党和国家机构改革的典型代表,是党内监督与国家监察有机统一的实践产物.也正因此,在现有的三批执纪执法指导性案例中,指导性案例的“相关条款”部分除涉及 党章、中国共产党纪律处分条例(以下简称 纪律处分条例)等党内法规外,还涉及 监察法 政务处分法 等国家法律.那么,执纪执法指导性案例的参照效力作为类似于党内法规的效力能否对监察机关及其适用国家法律的行为进行约束呢?本文认为,党内法规及在效力上类似于中央纪委制定的党内法规的执纪执法指导性案例能够在纪检监察领域发挥效力,即对于国家监察机关的监察活动同样发挥效力.这也体现了党对纪检监察工作的集中统一领导.首先,从理论层面看,党的十九大报告指出要“把党的领 导落实到国 家治理 领 域 各 方 面 各 环节”.因此,党内法规的调整对象应该涵盖党和国家治理的方方面面,不应有制度盲区和死角.其次,从现实层面看,实践中已经存在以党内法规形式在实质上对国家监察机关进行规范的先例,如 中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则(以下简称 监督执纪工作规则)由中共中央办公厅印发.性质上,它属于中央党内法规,名称上是在对党的纪律检查机关进行规范.其制定目的是“为了加 强 党 对 纪 律 检 查 和 国 家 监 察 工 作 的 统 一 领导”;规范对象是“纪检监察机关”和“纪委监委”;管辖事项涉及“监察对象涉嫌违纪或者职务违法、职 务 犯 罪,需 要 追 究 纪 律 或 者 法 律 责 任的”.实质上,作为党内法规的 监督执纪工作规则 在一定程度上对本属于国家法律领域的事项已做出规定.最后,从规范层面看,执纪执法指导性案例以中央纪委国家监委的名义发布,具有党政联合制定的属性.党内法规制定条例 第十三条也明确了党政机关可以联合制定党内法规,因此,由中央纪委和国家监委联合发布的执纪执法指导性案例,对党的纪律监察机关以及国家监察机关产生约束力也是符合既有的规范要求的.可见,无论是从理论层面、实践层面还是规范层面看,执纪执法指导性案例类似于党内法规的参照效力,可以约束地方各级纪检监察机关及其执纪执法实践.四、执纪执法指导性案例“应当参照”的制度路径执纪执法指导性案例“应当参照”的制度路径是指,在实践中“应当参照”具体运用时体现为何种效力、这种效力应当通过何种方式进行规定、其效力位阶及参照范围如何等问题,本文将“应当参照”的制度路径概括为“制度性参照效力”.(一)规范方式在国家法领域对于“指导性案例的(法律)效力”这一问题,学者们的观点有“规范拘束力”“事实拘束力”“强制约束力”“柔性拘束力”“事实上的效力”“具有一定制度支撑的说服力”“拘束力”等.本文所谓的“制度性”类似于上述观点中的“规范拘束力”.规范拘束力是一种应然拘束力,其包含着“应当”适用的意涵.而“应当”的含义包含了强制性的要求,不同于“可以”的表述,即以党内法规或党内参见 中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定,年 月 日中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议通过.如 中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则 第一条规定:“为了加强党对纪律检查和国家监察工作的统一领导.”例如,中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则 第十条规定:“纪检监察机关应当严格执行请示报告制度.”例如,中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则 第十四条规定:“纪委监委(纪检监察组、纪检监察工委)报请或者会同党委(党组)定期召开专题会议.”中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则 第三十七条规定:“纪检监察机关经过初步核实,对党员、干部以及监察对象涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪,需要追究纪律或者法律责任的,应当立案审查调查.”党内法规制定条例 第十三条规定:“涉及两个以上部委职权范围的事项,有关部委应当联合制定党内法规或者提请党中央制定中央党内法规.制定党内法规涉及政府职权范围事项的,可以由党政机关联合制定.”规范性文件等规范文本乃至以制度的方式对执纪执法指导性案例的拘束效力予以确认、对执纪执法指导性案例的效力进行制度性地规定,会使得“参照”成为地方各级纪检监察机关的规范义务.这就意味着,一旦在其执纪执法过程中未参照执纪执法指导性案例,将会承担相应的不利后果.具体来说,以党内法规或党内规范性文件的形式明文规定地方各级纪检监察机关在处理与指导性案例同类案件时,必须参照与之相类似的指导性案例中的相应内容进行裁判.若纪检监察机关处理案件时未参照执纪执法指导性案例,则该纪检监察机关应当使用区别技术表明其所办理的案件与指导性案例不属于同类案件,否则该纪检监察机关及相关人员应当承担未参照指导性案例的不利后果,即对该纪检监察机关办理的案件,由其上级纪检监察机关按照程序核查后,责令该纪检监察机关予以纠正或由上级纪检监察机关直接改判,同时对相关人员进行问责.(二)效力位阶及范围法的效力包括法的保障力和法的约束力,其中保障力涉及立法意图的实现,约束力则涉及法律权威.因此,执纪执法指导性案例的效力也包含保障力与约束力两个方面.其中保障力体现为保障执纪执法指导性案例制度的建立目的的实现;约束力即所谓“参照效力”,即对各级纪检监察机关在处理与执纪执法指导性案例具有类似性的具体案件时参照执纪执法指导性案例的强制力.而要厘清作为约束力的参照效力,则需要对参照效力的等级及效力范围进行明确.要明确参照效力究竟需要何种程度的“参照”、具有何种程度的“效力”以及参照效力的等级即执纪执法指导性案例具有何种程度的效力这些问题的答案.参照效力的等级亦称效力位阶,指的是因制定(发布)机关不同而形成的制定或发布的规范性文件解释案例在效力上的等级差别.这种效力等级的形成与制定(发布)机关的地位直接相关 制定(发布)机关的地位越高,其制定或发布的规范性文件解释案例的效力等级也就越高.执纪执法指导性案例由中央纪委国家监委发布,从制定主体的角度看,基于中央纪委在党内法规制定主体中的地位,执纪执法指导性案例的效力等级也应当等同于中央纪委制定的党内法规的效力.而根据党内法规的效力等级,由中央纪委等中央部委制定的、主要就党的某一方面工作或者事项进行具体规定的党内法规,是党内法规体系的枝干部分,其效力低于 党章 及中央党内法规.由于执纪执法指导性案例的发布程序毕竟与党内法规及党内规范性文件等制定的党内法规存在差异,其效力是否能与中央纪委制定的党内法规相等同,在理论假设和实践运用中都有待进一步论证.但在现有制度框架内,赋予中央纪委国家监委发布的执纪执法指导性案例以类似于中央纪委制定的党内法规的规范效力,且使得该规范效力在党内法规体系中低于 党章 及中央党内法规是不与现有党内法规体系矛盾的.参照效力的范围即执纪执法指导性案例中应当被参照的内容,是执纪执法指导性案例在何种程度上被参照这一问题的答案.对于执纪执法指导性案例的参照对象及参照方法等问题已有学者作出回答,认为“整个执纪执法指导性案例的全部内容均具有指导性,应当对其进行全面参照”.但本文认为,执纪执法指导性案例的标题、关键词、执纪执法要点、基本案情及处理结果、指导意义、相关条款等六个构成部分,并非都具有参照的可能性,如标题、关键词等就无从参照.因此,参照最高法院出台的指导性案例的“裁判理由”部分作为后案说理的理由,应当对执纪执法指导性案例的“指导意义”部分进行制度化,并作为后案的参照范围.结论纪检监察机关上下级之间存在领导与被领导关系,地方各级纪检监察机关基于中央纪委国家监委的权威性会在实践中自觉参照执纪执法指导性案例,这有利于实现执纪执法指导性案例制度及时贯彻落实中央决策精神、统一执纪执法标准、实现中央纪委国家监委对下业务指导的制度目的,并起到弥补执纪执规解释之缺位、促进党内法规的完善和修订的作用.但要将这种基于领导关系的“自觉性参照”上升为基于规范制度的“义务性参照”,则需要将执纪执法指导性案例的参照效力制度化.因此,在不违背党内法规制度体系及当前党内法规实践的前提下,应当将执纪执法指导性案例的效力以党内法规或党内规范性文件的形式加以明确.本文意在引起执纪执法指导性案例效力方面的争鸣,以使得执纪执法指导性案例的作用在实践中得到充分彰显.如何就赋予执纪执法指导性案例效力这一问题进行制度化设计是当前乃至今后较长一段时间理论界与实务界所面临的共同命题.因此,如何通过制度构建的方式赋予执纪执法指导性案例以效力,解决尚未有效参照执纪执法指导性案例所带来的实践问题,实现执纪执法指导性案例制度的目的,值得思考.参考文献 胡云腾,于同志案例指导制度若干重大疑难争议问题研究J法学研究,()陈 兴 良案 例 指 导 制 度 的 规 范 考 察 J法 学 评 论,()雷 磊指 导 性 案 例 法 源 地 位 再 反 思 J中 国 法 学,()陆幸福最高人民法院指导性案例法律效力之证成J法学,()王建芹,陈思羽中国特色社会主义法治体系下党规与国法平行关系J党内法规理论研究,()杨铜铜立法目的司法运用的功能及其效果提升 以指导性案例为分析对象J社会科学,()段 磊论 党 内 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