丈夫施暴类家庭暴力犯罪的实证检视与规制优化——以161份刑事判决书为样本.pdf

第 38 卷第 3 期2023 年 6 月Vol.38 No.3Jun.2023广西政法管理干部学院学报JOURNAL OF GUANGXI ADMINISTRATIVECADRE INSTITUTE OF POLITICS AND LAW摘要当前司法实务对涉丈夫施暴类家庭暴力犯罪刑事案件的处理并未完全平衡好维护家庭和谐与个人权利间的关系，存在罪名认定不清晰、规制范围不全面、刑罚尺度不科学等问题。运用刑事司法手段有效保护受家暴妇女的生命健康权、性自主权等合法权益，有必要引入社会性别视角，对虐待罪进行“可推翻的推定”“完整判断”，运用“整体性思维”认定犯罪行为的性质与罪数，以必要“容忍”限度及是否存在刑法上的严重后果判定婚内强奸。关键词家庭暴力；婚内强奸；虐待罪；故意伤害罪中图分类号D924.3文献标识码A?文章编号1008-8628（2023）03-0100-09?禁止家庭暴力，保护妇女合法权益是创建文明社会、构筑法治国家的应有之意。中华人民共和国反家暴法（以下简称 反家暴法）实施 6 年来，对提升公众反家暴法律意识、遏制家暴案件发生起到了显著的正向作用。但不可否认的是，当前各种严重的家庭暴力犯罪，特别是丈夫对妻子实施家庭暴力的刑事案件仍屡有发生。本文以 161 份涉丈夫施暴的刑事判决书为样本，总结当前司法审判中存在的突出问题并提出相关的司法对策，以有效回应社会普遍关切，切实运用司法力量维护妇女合法权益。一、检视：丈夫施暴刑事案件的司法现状家庭暴力犯罪与普通的暴力犯罪相比具有特殊性。通说认为，家庭暴力犯罪是指行为人严重破坏家庭伦理关系和道德规范，以殴打、捆绑、残害、限制人身自由或者其他手段，给家庭成员的身体、精神等方面造成严重伤害后果，应当受到刑罚处罚的犯罪行为1。从侵犯的权利来看，涉丈夫施暴犯罪主要集中于侵犯妻子的生命健康权、人身自由权、人格权、婚姻自主权、生育自由权和性权利等几个方面。本文通过中国裁判文书网检索平台，以“家庭暴力”“夫妻”“刑事案由”“一审判决书”为关键词，以 反家暴法 正式施行（2016 年 3 月）至 2022 年 11 月为检索时段，剔除不属于丈夫施暴的无效样本，共计得到有效刑事判决书 161 份。下面本文将以此为样本，分析当前丈夫施暴的刑事司法现状。（一）丈夫施暴刑事案件的年均发案数量反家暴法 正式施行至 2022 年 11 月，涉丈夫施暴的刑事案件，2016 年的案件数量为 14 件，2017年的案件数量为 23 件，2018 年的案件数量为 31?收稿日期2022-12-05?作者简介刘畅（1994），女，山西晋中人，天津市南开区人民法院法官助理，法学硕士，研究方向：刑法学；班耿齐（1995），男，河北承德人，天津市南开区人民法院法官助理，法律硕士，研究方向：刑法学。为表述简洁，下文中所称的“家庭暴力”如无另外说明，均特指丈夫对妻子的家庭暴力。丈夫施暴类家庭暴力犯罪的实证检视与规制优化以161份刑事判决书为样本刘畅班耿齐（天津市南开区人民法院；天津300190）100件，2019 年的案件数量为 37 件，2020 年的案件数量为 35 件，2021 年的案件数量为 15 件，2022 年（截至11 月份）案件数量为 6 件（见图 1）。从检索结果来看，丈夫施暴案件的年均发案数量相对稳定且总体数量不多。但必须强调的是，由于家庭暴力案件具有的隐秘性、非公开性特征，加之受“家丑不外扬”“法不入家门”等传统思想的影响，致使现实中存在许多家暴犯罪黑数。（二）丈夫施暴刑事案件的主要涉及罪名161 份样本中以故意伤害罪论处的案件最多，共有 113 件，占全部案件的比例为 70.2%；其次是故意杀人罪，样本数量为 35 件，比例为 21.7%；再次是虐待罪，样本数量为 7 件，比例为 4.3%。其他罪名案件数量为 6 件（其中非法拘禁罪为 4 件，比例为2.5%，遗弃罪为 1 件，比例为 0.6%，过失致人死亡罪为 1 件，比例为 0.6%，详见图 2）。（三）丈夫施暴刑事案件的实务认定情况不同于一般的暴力犯罪，家庭暴力多为“有策略的暴力”，即施暴者在施暴过程中往往采取“推拉”的手段，对受害人施暴后又给予“温暖”，使受害人在一次次的暴力循环中丧失反抗能力，逐渐接受现状，最终实现行为人对受害者的恐怖控制，美国心理学家雷诺尔 沃珂将此描述为“受虐妇女综合征”2。而受害妇女面对丈夫的家庭暴力一再沉默、容忍和原谅，也间接助长了施暴者的暴虐程度及施害强度，直至发展成为严重的暴力犯罪。其典型表现即夫妻关系中丈夫对妻子的虐待行为。虐待罪指的是对共同生活的家庭成员，经常以打骂、冻饿、禁闭、有病不治，强迫从事过度劳动等方法，从精神和肉体上肆意摧残迫害，情节恶劣的行为3。这虽然在形式上赋予了受害者诉讼的权利，但实践中却因入罪标准过高，难以追究施暴者的刑事责任。本文通过中国裁判文书网查询有关丈夫施暴引发的虐待刑事案件仅有 6起，其中 2 起为被害人不堪忍受虐待而自杀，2 起为虐待造成受害人轻微伤或患较严重疾病，1 起法院不予受理，1 起法院判决被告人无罪。上述数据尽管不能反映实践中丈夫施暴引发的虐待案件全貌，但可管窥的是，与大量被认定为故意伤害罪、故意杀人罪的案件相比，实务中丈夫对妻子施暴的案件很少以虐待罪论处（见表 1）。（四）丈夫施暴刑事案件的手段残忍程度由家庭矛盾上升为刑法意义上的家暴犯罪，通常是因为丈夫的施暴行为对妇女造成了严重的身体伤害。其家暴行为除导致前文提到的被害人重伤、死亡等严重后果外，部分施暴者的犯罪手段亦极其残忍，为刑法所不容（见表 2）。（五）丈夫施暴刑事案件的普遍量刑情况在选取的样本中，家庭暴力犯罪的量刑普遍较低，“被告是家庭的经济支柱”“因家庭矛盾引发，取得被害人谅解”等成为施暴者得以从宽量刑的主要图 2?家庭暴力犯罪案件类型示意图丈夫施暴类家庭暴力犯罪的实证检视与规制优化以 161 份刑事判决书为样本刘畅班耿齐图 1?2016 年 3 月2022 年 11 月丈夫施暴刑事案件数量113 份以故意伤害罪论处的案件样本中，其中 93 份结果为故意伤害致人轻伤，6 份结果为故意伤害致人重伤，14 份结果为故意伤害致人死亡。参见广东省鹤山市人民法院（2019）粤 0784 刑初 326 号刑事判决书。参见青海省西宁市城北区人民法院（2019）青 0105 刑初 221 号刑事判决书，山东省夏津县人民法院（2020）鲁 1427 刑初78 号刑事判决书。101表 1?与家庭暴力相关的虐待罪相关案件梳理表案号基本案情定罪量刑（2015）佛城法刑初字 129 号（2016）冀 0486 刑初 245 号（2018）云 0523 刑初 70 号（2017）川 0184 刑初 729 号（2018）云 2901 刑初 96 号（2017）川 1602 刑初 24 号被告人经常打骂自诉人，使其患上焦虑性抑郁症，且被告人在自诉人怀孕期间及产后殴打自诉人致其轻微伤被告人因怀疑妻子有外遇，对其妻实施家庭暴力，多次采取殴打、辱骂方式虐待其妻子，致使其妻子服毒自杀被告人酒后经常对自诉人及其父母实施家庭暴力，2 次被公安局给予行政拘留 5 日的处罚被告人长期对妻子实施殴打、辱骂，案发时采用殴打、捆绑、堵嘴等手段进行肉体折磨，以同归于尽等极端语言进行精神摧残，致使其妻因不堪虐待服下除草剂“百草枯”，后医治无效而死亡夫妻双方经常因琐事争执，致自诉人受伤，伤残等级为 10 级未提及虐待罪，有期徒刑八个月虐待罪，有期徒刑三年，缓刑四年虐待罪，拘役二个月虐待罪，有期徒刑三年十个月被告无罪事实不清，证据不足，对自诉人李某某的起诉，不予受理表 2?家庭暴力犯罪行为人手段残忍案例梳理表案号基本案情受害人伤情（2017)闽 0723刑初 99 号（2018）冀 0825刑初 225 号（20018）豫 1628刑初 651 号（2019）湘 31刑初 29 号（2020）宁 02刑初 3 号丈夫连续殴打受害人后，持菜刀朝受害人头部等处连砍二十余刀丈夫将汽油浇在受害人头部，用打火机将汽油点燃丈夫用秤砣将受害人头部砸伤，遭到受害人反抗后又用砖头将其面部砸伤丈夫用东洋刀砍伤受害人左手肘部和头部，争执中又砍伤其颈部、左肩背部和右大腿，致受害人左前臂自肘部以下当场断离丈夫抓住受害人头发将其拽至卫生间，让受害人脱光衣服，用拴狗的绳子和电线绑住受害人的手和脚，持电缆对受害人进行殴打头皮损伤轻伤一级、颅骨骨折轻伤二级、左耳廓损伤轻微伤、四肢捅伤轻伤一级左肩胛部及左腰背部软扭织挫伤，面部、颈前胸及后背部烧伤面积已达体表面积的 5以上，损伤程度为轻伤二级头部创口累计达 20 厘米以上，面部创口累计达10 厘米以上，前额骨凹陷性粉碎性骨折，鼻骨骨折，右侧颧骨骨折，构成轻伤一级左肘部完全离断伤构成重伤二级；右拇指损伤构成重伤二级；头、颈、肩部损伤构成轻伤二级广泛软组织创伤并失血死亡考量因素。在本文搜集的全部涉丈夫施暴的案件样本中，其中有 93 份伤害结果为轻伤并以故意伤害罪论处，其量刑结果为管制或拘役的有 10 份，占比11%；量刑结果为一年以下有期徒刑实刑的有 53件，占比 57%；量刑结果为一至两年有期徒刑的有21 份，占比 23%；量刑结果为两至三年有期徒刑的仅有 9 件，占比 1%。上述统计与我国司法对家庭犯罪始终保持从轻、从宽处罚的一贯态度相符合。例如，人民法院量刑指导意见（试行）规定，因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的，可以减少基准刑的 20%以下。对此有观点认为，暴力犯罪受害人会对施暴者充满仇恨，受害人与施暴者间的隔阂很难消除，为了阻止私力救济，国家对暴力犯罪进行积极干预，但家庭暴力犯罪，基于加害人与被害人之间特殊的关系，其对立性大大降低，加害人更易取得被害人的谅解4。丈夫施暴类家庭暴力犯罪的实证检视与规制优化以 161 份刑事判决书为样本刘畅班耿齐102二、反思：丈夫施暴案件刑事规制的困境解析据全国妇联及国家统计局 第三期中国妇女社会地位调查主要数据报告 调查显示，我国 24.7%的女性遭受过不同形式的家庭暴力，包括侮辱谩骂、殴打、限制人身自由、经济控制、强迫性生活等，其中，明确表示遭受过丈夫殴打的为 5.55。然而，我国目前并没有处置家庭暴力犯罪的专属罪名，虐待罪、故意伤害罪等现有罪名虽然能够囊括绝大多数的家庭暴力犯罪，但因其设罪意旨并未考虑“家庭”这一特殊要素，导致当前家庭暴力犯罪的刑法规制不尽如人意。（一）罪名认定不清晰：虐待罪与故意伤害罪的界分模糊由于虐待行为具有暴力性，实践中经常造成被害人身体健康损害，使虐待罪和故意伤害罪具有一定的相似性。关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见 对虐待罪和故意伤害罪进行如下区分：主观方面，虐待罪被告人的目的在于对被害人进行肉体及精神上的折磨摧残，使被害人痛苦，但并不想造成被害人伤害或死亡的直接后果，而故意伤害罪被告人是有意识地对被害人造成身体伤害，表现为被告人对造成被害人伤害结果的追求或放任；客观方面，虐待罪是继续犯，被害人遭受暴力伤害具有经常性、持续性，被害人出现重伤或死亡后果是因为被告人长期或多次的虐待行为，而故意伤害罪的认定对经常性、持续性不作要求，被害人因伤害行为受伤或死亡是基于一次行为。然而，在具体案件中如何准确区分虐待罪和故意伤害罪仍是一大实务难题。大致有两个方面原因。其一，实践中家暴案件案情通常复杂多样，且家暴发生环境具有隐秘性，即便被害人长期遭受虐待，其可提供的证据普遍较少，难以作为认定经常性、持续性（虐待罪判定要件）的充分佐证，从而易被法院视作普通家庭纠纷，使施暴者免于刑事处罚。其二，被告人的主观故意和心理状态难以认定且并非一成不变，在既往案例中经常出现因被害人的反抗或逆来顺受，使施暴者在施暴过程中主观心态由虐待向故意伤害转变。以王某宇虐待董某某案件为例6，被告人王某宇婚后屡次殴打被害人董某某，董某某不堪忍受家庭暴力起诉离婚，该行为彻底激怒王某宇，其将董某某强行带至某处关押，并对董某某进行长期、反复殴打，最终董某某经抢救无效死亡。据警方出具的被害人尸体检验鉴定书：“董某某全身多发外伤，腹膜后巨大血肿，肺挫裂伤，符合被他人打伤后继发感染，致多脏器功能衰竭死亡。”检察机关和部分学者就本案被告人王某宇主观动机的认定产生了较大分歧：检察机关认为王某宇长期殴打被害人董某某，并不是出于杀害或伤害被害人的故意，而是因感情纠纷而对被害人进行肉体和精神的摧残、折磨。但有的学者认为，王某宇殴打董某某致死的直接原因是出于对董某某提出离婚的报复，从犯罪事实来看，王某宇的伤害行为已不再是长期渐进式的打骂行为，其殴打的部位大多是肾脏、肺部等身体关键部位，且造成被害人多处致命伤。显然，被告人所实施的殴打行为已经远远超出折磨摧残被害人身心的虐待范畴，存在明显的伤害故意7。对该案中被告人的主观意图判定至今仍是理论和实务界争议不休的话题，这也从侧面反映实践中仅依靠行为人主观意图判定虐待罪或故意伤害罪，其界分效果并不明显。（二）规制范围不全面：妇女婚内性自主权难以保护家庭暴力的行为类型主要包括四种：身体暴力、精神暴力、性暴力和经济控制。刑法中严重的身体暴力行为可能触犯故意伤害罪和故意杀人罪，严重的精神暴力可能触犯虐待罪，但是性暴力和经济控制，目前刑法中并没有明确的规定。从立法趋势来看，性暴力属于家庭暴力已成为普遍共识：联合国 消除对因经济控制不适宜用刑法手段进行规制，故本文不作讨论。丈夫施暴类家庭暴力犯罪的实证检视与规制优化以 161 份刑事判决书为样本刘畅班耿齐103妇女的暴力行为宣言 即明确了家庭暴力主要是针对“身心方面”“性方面”，其中“身心方面”指的是身体暴力和精神暴力，“性方面”指的是性暴力。我国虽未以立法形式将性暴力归类于家庭暴力的种类中，但最高人民法院中国应用法学研究所编制的 涉及家庭暴力婚姻案件审理指南 第三条也对此持肯定态度。丈夫对妻子的性暴力行为，实则是典型的婚内强奸问题。刑法尽管以保障公民的自由为目的，但也不得不受到社会规训的影响，任何形式的性侵害，一旦与婚姻关系相结合，其罪与非罪的界限将变得模糊不清，现实生活中婚内强奸问题在司法和理论界一直存在广泛争议。中华人民共和国刑法（以下简称 刑法）第二百三十六条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”可见，刑法 并未以明确方式规定丈夫是否能成为强奸罪的主体，理论界对此亦是众说纷纭。肯定说认为，丈夫可以成为强奸罪的主体，只要丈夫违背妻子意志，强行进行性行为，就可以构成强奸罪；否定说认为，性生活是夫妻契约关系的组成部分，丈夫与妻子发生的性行为不可能构成强奸罪；折中说认为，肯定说和否定说均太过于绝对，司法实践中应该具体问题具体分析，不能一概而论，如果双方虽然领证，但没有感情，没有同居，也没有性关系，女方提出离婚，男方强行发生性关系或者夫妻感情确已破裂，长期分居，丈夫强行发生性关系的可认定为强奸罪。本文偏向于肯定说，婚内强奸不仅伤害女性的身体，且会给女性的精神健康带来严重摧残，其行为完全符合家暴犯罪的构成特征。当前司法实践因受到传统观念的过度干扰，大多盲目将婚内强奸排除在刑法规制之外，不利于保护妇女的合法权益。（三）刑罚尺度不科学：司法裁判过程存在认知偏差家庭暴力具有“个体暴力”“家庭纠纷”的双重属性，既不同于陌生人之间发生的暴力，也不同于单纯的家庭纠纷，因此，对家庭暴力犯罪案件的量刑处理应当进行综合考量，既要注重家庭关系的修护，给予施暴者“改过自新”的机会，维护家庭和谐，也要在受害人已经遭受严重侵害或面临巨大威胁时，对其及时进行权利保护。必须强调的是，法律的最终目的是保护受害者，而非异化为家庭暴君的护身符，否则婚姻将成为犯罪分子逃避处罚的避难所8。通过前文样本可明显发现，当前 刑法 对家庭暴力犯罪适用刑罚的力度不足。其原因在于，受传统夫权本位和家本位观念的影响，部分社会大众在看待家庭暴力问题时存在“受害者有罪论”“完美受害者”等错误论调，这种认知偏差也在一定程度上使部分司法人员对家庭暴力存在模糊或错误认知，认为“清官难断家务事”“民不举官不究”“法律不论琐事”，模糊了家事与刑事的界限，并进而造成裁判者在定罪量刑上的犹豫、保守。面对该类发生于“家庭”这一特殊社会场域内的刑事案件，裁判者更容易出于“修复家庭关系”的善良夙愿，选择虐待罪这一刑罚更轻的罪名认定被告人的犯罪行为。其结果是，即便被告人采取长期折磨、摧残被害人的虐待方式，且最终导致被害人重伤乃至死亡的严重后果，但其仍可规避故意杀人罪、故意伤害罪等重刑的追究。这显然不利于保护被害人的合法权益，且在一定程度上有纵容犯罪、助长暴虐之嫌，有违罪责刑相适应的基本原则。三、优化：丈夫施暴案件刑事规制的路径选择刑法规制最终需落位于司法实践，在我国尚未设立专门家庭暴力罪名的前提下，如何有效运用现行法条和司法技术妥善审理好公众舆论普遍关注的家庭暴力案件，特别是丈夫施暴案件，不仅能够积极回应社会关切，契合公众的正义诉求，而且能够体现国家通过司法力量保障妇女合法权益的决心与能力。参见 涉及家庭暴力婚姻案件审理指南 第三条家庭暴力包括身体暴力、性暴力、精神暴力和经济控制四种类型。丈夫施暴类家庭暴力犯罪的实证检视与规制优化以 161 份刑事判决书为样本刘畅班耿齐104（一）司法过程中纳入社会性别视角与一般的暴力犯罪不同，家庭暴力案的双方当事人因家庭纽带而具有特殊的社会关系，在涉丈夫施暴案件受害人长期处于行为人的恐怖控制下，双方的地位虽然形式平等，但实质并非平等。从这个角度看，在司法过程中纳入社会性别视角有利于法官发现形式平等下隐藏的权力结构不平等问题，并在此基础上合理处置家庭暴力刑事案件。司法过程纳入社会性别，提高家庭暴力案件司法审判的正义质量，可以考虑从以下两方面着手。1.调整家庭暴力案件的司法人员性别结构家庭暴力案件的合议庭组成人员应适当增加女性法官的占比，必要时由男女法官共同组成合议庭。研究表明，女性法官可以将其性别经验应用于审判，并以其对女性问题的关注力和同理心，平衡性别差异，降低由于单一性别的同情或仇恨心理而导致“畸形”判决的可能性9。2.司法人员应当增进对受害者的了解社会认知理论认为，主体和客体（个体或群体）之间增加多方面的直接接触与了解，有利于打破刻板印象，克服以点带面、以偏概全的片面性。司法人员在深究条文法理的同时，也应该深入生活，了解现实生活中遭受家暴女性的真实生活遭遇，客观了解家庭暴力犯罪中的具体情况，避免听信部分行为人假意悔改的言论，盲目给双方当事人做调解工作，导致受害者日后遭受更为严重的家庭暴力。（二）对虐待罪进行“可推翻的推定”“完整判断”虐待罪是家庭暴力犯罪中的常见罪名，对该罪的认定需要从证明责任、证明标准的调整以及对“情节恶劣”的判断两方面把握。一方面，考虑到家庭暴力的隐秘性，如一味苛求自诉人的举证责任及证据证明标准势必导致相当一部分家暴案件无法定罪，故应当对虐待罪的证明责任和证明标准做适度调整。详言之，当自诉人提供检查病例显示旧伤未愈又添新伤、警察的出警记录显示妻子因家暴多次报警、家庭中有打架痕迹等证据，使裁判者有理由相信自诉人的主张成立（但又不足够充分）时，可以对丈夫的施暴行为进行推定，由被告人完成举证责任。需要注意的是，推定并非免除了虐待罪自诉人的举证责任，而是将其举证责任的事实对象由推定事实转换成更容易证明的基础事实10。并且这种推定的事实属于“可推翻的推定”，在被告人提供妻子有精神疾病或自残倾向等相反证据时，证明责任将再次转移给自诉人（见图 3）。另外，司法实践中虐待罪的定罪依据一般为施暴者的保证书（保证以后不再虐待被害人）、施暴者的治安处罚决定书以及邻居的证人证言等。其中，相当一部分证据在证明标准上存在一定“瑕疵”，这些“瑕疵”包括家庭暴力中的证人多为受害者的熟人，受害人的病历、伤情照片，能够证明受伤的事实，但不能充分证明受伤的时间、地点以及与行为人施暴的关联性等。笔者认为，基于虐待行为的隐秘性、长期性，应适度降低虐待罪的证明标准，只要这些“瑕疵”证据能够形成证据链条，进而形成完整的证据事实，裁判者就理应认定被告构成虐待罪。同理，这样的认定也能够因被告方提供的相反证据而被推翻。另一方面，对虐待罪的认定始终离不开“家庭”这一语境，家庭暴力行为的发生和发展具有长期性和周期性，相对应的虐待行为也区别于独立、偶发的伤害行为11。因此，司法实践中对虐待罪中“情节恶劣”的认定，应当综合考量案件中的虐待情节，包括虐待行为的长期性，反复性，方式多样性，后果严重性，以时间为轴对施暴者行为的“情节恶劣”与否进行“完整判断”，而不能机械地仅考虑其中某次殴打是否达到恶劣程度。女性主义者认为性别可以分为两种，生物性别和社会性别。生物性别是男女与生俱来的生物属性，与男女的染色体和激素等有关，而社会性别是在个体生物性别的基础上社会角色。社会性别理论认为，性别不平等是家庭暴力产生的根本原因。丈夫施暴类家庭暴力犯罪的实证检视与规制优化以 161 份刑事判决书为样本刘畅班耿齐105图 3?虐待罪证明责任思维导图受害人提供初步证据法官有理由相信主张成立但不充分指定行为人存在虐待行为行为人承担举证责任举证不能推翻受害人证据成立虐待罪举证责任再次转移给受害人（三）运用“整体性思维”认定犯罪行为的性质与罪数为防止迷失或受限于部分行为举止，忽视了对整体行为的认知和评价，进而沦入“断章取义”“片面摘取”，出现罪与非罪、此罪与彼罪的判断偏差。司法人员应着力提升梳理、评价犯罪事实的整体性思维，以求对客观事实进行全面合理的认定。整体性思维要求司法人员具备“合”式与“分”式两种认知思维，具体表现在以下两方面。一方面，合理认定虐待罪的结果加重犯关键在于正确理解“致使被害人受伤、死亡”的含义。通说认为，虐待致人重伤、死亡情形中，被害人受伤或死亡是因为长期遭受虐待，逐渐造成的身体机能损伤或非正常死亡，也就是被害人的受伤或死亡不是因为行为人某次或某几次实施的伤害行为造成，而是日积月累的过程，在一定量变基础上引发的质变。与之相反，故意伤害致人受伤、死亡则是由于行为人某次或某几次的暴力行为造成。因此，若在长期虐待过程中因丈夫的单次或数次暴力殴打直接导致妻子受伤或死亡，则应当认定丈夫的行为已然超过虐待的范畴，具备独立评价的法律基础，应当以故意伤害罪论处。仍以前文所述的王某宇虐待董某某案为例，如果单纯看最后结果，极易得出行为人王某宇构成虐待罪的结果，原因在于自董某某和王某宇结婚以来，王某宇对董某某进行了长达一年半的虐待行为（包含被害人怀孕期间）。行为人的虐待次数之多、时间之长以及手段之残忍，严重侵害被害人的身心健康，并在最后一次殴打中致使被害人死亡，符合虐待致人死亡的构成要件。但如果认真梳理此案的时间脉络，厘清每个时间节点，精确界定其中的客观事实进行“合”式整体感知，则会得出不同的结论：该案中，以董某某提出离婚为重要时间节点，在此之前王某宇为实现对董某某的恐怖控制，对其实施虐待行为。此后，因董某某提出离婚，王某宇被彻底激怒，其主观心态已不再是对董某某的恐怖控制，而是转化为伤害的故意。其不惜使用一切手段，到处寻找董，并在对董某某非法拘禁期间继续实施暴力殴打，据董母回忆，王某宇在拘禁殴打董某某的过程中曾伴有“我让你离婚，我打死你”等语言表述。对于此案，如果对后期王某宇的行为定性为虐待罪，则意味着对此案的犯罪事实只是“片面摘取”了被告人多次殴打被害人的单一环节进行评价，而忽略了被害人提出离婚后被告人在犯罪心态上发生重大变化的事实（其后期施暴行为已经超出了虐待罪的涵摄范畴，完全符合故意伤害罪的构成要件）。因此，从“合”式的整体认知而言，将其后期的犯罪行为全面评价为故意伤害罪更为合宜。另一方面，对虐待罪和故意伤害罪是否数罪并罚，可以对虐待罪的设罪初衷进行追溯。虐待罪的设罪初衷在于，对于发生在家庭成员之间的殴打、捆绑、针扎、火烫等肉体虐待和精神虐待行为，虽尚未达到可以评价为伤害罪、侮辱罪、非法拘禁罪的标准，但其虐待行为本身具有经常性、持续性、一贯性，已经达到需要刑事规制介入的程度，为保护家庭中的弱势群体，故设立虐待罪。行为人实施虐待行为并不一定只触及虐待罪，而是完全有可能同时构成虐待罪和故意伤害罪，需要数罪并罚。具体而言，以“分”式的整体认知来看，在经常性虐待过程的某一次或某几次中，若行为人明知其行为会给被害人造成伤害，且在客观上造成了伤害后果，则应当认定为故意伤害罪。如果伤害行为被分离出来独立评价后，剩余部分的虐待行为仍完全符合虐待罪的构成要丈夫施暴类家庭暴力犯罪的实证检视与规制优化以 161 份刑事判决书为样本刘畅班耿齐106件，则应当数罪并罚。以张某等虐待方某案为例，被害人方某与张某结婚后，张某及家人发现方某有精神疾病且因之前流产导致无法生育，自 2018 年 7 月起张某及其父母对方某多次实施饿肚子、用木棍抽打、冬天罚站等虐待行为，致使方某重度营养不良，全身多处冻伤。2019 年 1 月 31 日张某等又借故多次殴打方某，致其死亡。经鉴定，方某属于在长期营养不良的基础上，受到多次钝性外力作用导致全身大面积软组织挫伤死亡。本案中被害人方某死亡的根本原因是行为人 2019 年 1 月 31 日当天实施的多次故意伤害行为，行为人对其故意伤害性质主观上属于明知，客观上造成了严重伤害后果，符合故意伤害罪构成要件，且行为人此前的虐待行为亦完全满足虐待罪的构成要件，因此从“分”式的整体认知来看，有必要将其最后一次实施的故意伤害行为分离出来，单独评价为故意伤害罪，再将其剩余的虐待行为部分评价为虐待罪，数罪并罚。（四）以必要“容忍”限度及刑法上的严重后果判定婚内强奸婚内强奸虽属于广义的强奸行为中的一类，但毕竟有别于一般的强奸行为，不宜将一切丈夫违背妻子意志发生性关系的行为“一刀切”地定性为强奸罪，并予以刑事处罚。对婚内强奸的认定应秉持审慎原则，既要考虑“家庭”这一对个人而言最为重要的私密空间的稳定性，也要考虑对女性性权利的有效保护12。换言之，对婚内强奸的认定应当保持必要的限缩，重点关注违背妇女意志的性行为是否突破了“家庭”这一特殊社会关系的必要“容忍”限度，以及是否对女性造成了刑法意义上的严重后果。下面从两种情形分别分析。情形一：在婚姻关系存续期间且夫妻双方未分居的情况下（应当默认双方属于健康、稳定的夫妻关系）出现强迫行为，多为在妻子身体状况不允许或意愿不强烈的情形下，丈夫遭到妻子拒绝后强行与其发生性关系。对丈夫的这种强迫行为，如未对妻子造成严重伤害后果，则应当认定未突破夫妻（家庭）关系中的必要“容忍”限度，尚不具备刑法规制的介入条件。正如有学者所言：“配偶间的自愿性生活已作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可，只要婚姻契约不解除，性生活的合法性就不容置疑。”13情形二：如果在离婚诉讼期间、双方矛盾纠纷导致分居期间、妻子长期受丈夫虐待期间，丈夫强行与妻子性交14，或者丈夫长期违背妻子意愿，以暴力手段强迫妻子进行性交，并对其造成精神失常、重伤、死亡等严重后果，则此时丈夫的行为应当构成强奸罪。四、结语所谓家国同构，“家”是小“国”，“国”是大“家”，家庭是组成国家肌体的细胞，只有每一个家庭健康稳定，国家整体才能和谐有序。同时，国家在家庭秩序中扮演着重要的“维护者”“拯救者”角色，需要在关键时刻及时、果断介入，以修复或规制被人为破坏了的家庭秩序。以丈夫施暴为代表的家庭暴力犯罪的发生有着复杂的社会原因，且一旦处置不当，极易产生重大的负面社会影响。对家庭暴力的刑法规制，既要细化具体罪名的含义和判断标准，厘清各罪名的边界，也要树立正确裁判观念，消除认知偏差。既要兼顾世俗情理，也要遵循刑法基本理论和实践范式。与“扬善”相比，“止恶”是刑法自诞生之日起的根本诉求，尽管家庭暴力犯罪因其特有的“家庭”元素而在量刑时需做特殊考虑，但如果行为人的犯罪行为已然造成被害人死亡等严重后果，反映出行为人的极端主观恶性和社会危险性，此时法律欲借助轻刑来弥合、修复家庭关系裂痕的愿望已然属于徒劳，其当下的紧要职能是惩治施暴者的严重犯罪行为，以抚慰被害人家属，发挥刑法应有的警示预防之效。丈夫施暴类家庭暴力犯罪的实证检视与规制优化以 161 份刑事判决书为样本刘畅班耿齐参见山东省禹城市人民法院（2019）鲁 1482 刑初 165 号刑事附带民事判决书。107参考文献1刘晓梅.伦理学视域下的家庭暴力犯罪J.道德与文明，2006（1）：60-63.2王新.受虐妇女杀夫案的认定问题J.法学杂志，2015（7）：87-94.3周道鸾，张军.刑法罪名精释M.北京：人民法院出版社，2013：609.4张训，任成.家庭暴力犯罪的刑法规制问题J.江苏警官学院学报，2017（1）：48-54.5第三期中国妇女社会地位调查主要数据报告EB/OL.（2011-10-21）2022-11-02.http：/ 1 年遭丈夫虐待致死案发前曾 8 次报警EB/OL.（2010-11-24）2022-10-24.https：/www.chinacourt.org/article/detail/2010/11/id/436639.shtml.7吴晓杰.法学专家质疑：只定虐待罪有轻纵犯罪之嫌N.检察日报，2010-12-01（1）.8王飞翔.学者：虐待罪不是家庭成员间犯罪的避难所，否则还会出现下一个方旸 EB/OL.（2020-11-19）2022-10-14.https：/ 版.北京：法律出版社，2021：1133-1134.责任编辑唐颖菲丈夫施暴类家庭暴力犯罪的实证检视与规制优化以 161 份刑事判决书为样本刘畅班耿齐108