第七章-劳动合同法PPT课件.ppt

第七章 劳动合同法o劳动合同制度是劳动法中最为重要的制度，可以说是劳动法的核心。自1986年劳动合同制度实施以来，劳动合同已经成为调整劳动关系必不可少的法律机制。o同时，劳动合同也是用人单位和劳动者发生劳动争议时主张权利的最为重要的依据。劳动法规定用人单位与劳动者建立劳动关系应当签订劳动合同，但实践劳动合同制度尚未充分发挥对劳动者的保护作用 1o由于在劳动法中关于劳动合同的规定比较少，2007年6月29日十届全国人大常委会第二十八次会议通过了中华人民共和国劳动合同法，并定于2008年1月1日起施行。o劳动合同具有不同的内容、形式和期限，本章主要介绍了劳动合同的订立、变更、终止与无效；劳动合同的内容、形式和期限；劳动合同的解除以及违反劳动合同的法律责任。2第一节 劳动合同法概述o（一）劳动合同的定义o我国劳动法第16条第1款规定：“劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”第2款规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”o从劳动关系双方当事人是否签订了劳动合同，可以将劳动合同在形式上分为口头劳动合同和书面劳动合同，在内容上则可分为事实劳动关系和法定劳动关系 3o劳动和社会保障部1996年颁布实施的关于实行劳动合同制度若干问题的通知第14条规定：“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。”o从而明确了形成事实劳动关系后对于劳动关系双方当事人的归责原则 4o劳动合同法进一步明确规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。o用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。o用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬 5典型案例o雇主身份朦胧，民工遭遇欠薪维权无门 6o从劳动者就业方式的多样化，可以划分出多种形式的劳动合同，并由此决定了其他形式劳动合同的特定内容 o随着市场经济的健全和完善，在正规形式就业之外的其他就业形式日显重要。这些就业在劳动时间、收入报酬、工作场地、保险福利、劳动关系等方面不同于建立在工业化和现代工厂制度基础上的、传统的主流就业方式，是不同于传统的标准全日制就业形式的灵活多样的就业形式 7o根据2003年劳动和社会保障部颁布实施的关于非全日制用工若干问题的意见规定，这类劳动合同有其与标准劳动合同不同之处：o（1）从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系 o（2）劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同 8o（3）非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款，但不得约定试用期。o（4）非全日制劳动合同的终止条件，按照双方的约定办理 9o借调劳动合同又称借用劳动合同，是指为了将某用人单位职工借调到另一用人单位从事短期性工作，而由借调单位、被借调单位和被借调职工三方当事人依法签订的，约定借调期间三方当事人之间权利义务的合同。o借调合同适用于借调单位急需使用的工人、管理人员或技术人员 10o在对劳动合同的认识中，要注意劳动合同与集体合同、民事合同的区别。o集体合同是工会（或职工代表）代表职工与企业就劳动报酬、工作条件等问题，经协商谈判订立的书面协议。在集体合同中，劳动标准是集体合同的核心内容，对个人劳动合同起制约作用，涵盖了劳动报酬、工作时间、休息与休假、保险待遇、生活福利、职业培训、劳动纪律、劳动保护等o民事合同是确立当事人之间民事权利义务的协议，虽然当事人之间进行承包经营、加工承揽等均可通过订立民事合同进行，并与劳动有一定联系，但仍与劳动合同有显著的区别 11（二）劳动合同的立法o立法上对劳动者与雇主关系进行调整在公元6世纪的罗马法就开始了。o在自由资本主义时期，根据契约自由原则，各国主张对雇佣关系不加干预，劳动合同立法应从民法中分离出来。1804年的法国民法典仍承袭罗马法的传统，把雇佣契约称为借贷合同。1896年的德国民法典开始将劳动契约作为独立的契约，专列一节作了详细规定 12o新中国成立以后至1986年，我国一直没有专门的劳动合同立法，只有对新中国成立初期的私营企业以及其他企业等单位使用临时工、季节工、轮换工签订劳动合同的规定。对于其他绝大部分职工则实行固定工制度，立法上并未规定订立劳动合同 o从1980年开始，一些地方开始试行劳动合同制 o随着我国劳动用工制度的发展，制定专门的劳动合同法的时机已经成熟，2005年11月，国务院常务会议审议了中华人民共和国劳动合同法（草案）并提请全国人民代表大会常务委员会审议 13二、劳动合同的法律特征o劳动合同是一种特殊的合同，除有一般合同的特征外，有其自身的法律特征：o1.劳动合同的主体由特定的用人单位和劳动者双方构成o2.劳动合同的标的是劳动者的劳动行为o3.劳动合同一般有试用期限的规定o4.劳动合同的内容涉及劳动者完成再生产的过程 o5.劳动合同的目的在于劳动过程的实现，而不是劳动成果的给付14典型案例劳动者能否拒绝单位以实物充抵工资o赵某于1996年11月至12月由招远市某有限公司安排在驻某外省一单位工作。在此期间,该公司一直不支付赵某工资。赵某多次讨要工资,该公司只同意用实物抵作工资,否则不予支付,而赵某则不同意用实物抵工资,因而所欠工资至2001年7月一直没有讨回 15o劳动仲裁委员会立案后认为:劳动法规定,工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人,而该公司所欠赵某1996年11月至12月的工资至2001年7月都未支付,已经违反了劳动法的规定;工资支付暂行规定第5条规定:工资应当以法定货币支付,不得以实物及有价证券替代货币支付。赵某拒绝公司以实物抵作工资属正当理由,而该公司只同意用实物抵作工资否则不予支付的做法,违反了工资支付暂行规定,不应支持 16o6.劳动合同履行中的从属性和非强制性o7.劳动合同权利义务的延续性o8.劳动合同内容的法定性17第二节 劳动合同的订立、变更、终止与无效o一、劳动合同的订立o（一）劳动合同订立的条件o劳动合同订立的条件，是指用人单位和劳动者建立起权利义务约束的劳动关系后履行其义务行使其权利的资格。181.用人单位订立劳动合同的条件o我国劳动法第2条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用该法。国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照该法执行。o从上述规定中可以看出，作为用人单位一方的当事人多数是以法人出现的。我国民法通则对法人资格有明确的规定，只有具备了这些条件，用人单位才能在行使权利的同时履行其对等的义务 19o用人单位目前除法人外，还有许多非法人组织或个体经济组织。这些用人单位虽然不具备法人资格，但仍可以成为劳动合同订立的主体，尤其在个体经济组织作为劳动合同主体订立合同的时候。o在这些个体经济组织与劳动者订立的劳动合同中，关于用人单位的主体资格，首先应当考虑到该用人单位有无一定的资信能力，能否为劳动者按时足额地支付劳动报酬 202.劳动者订立劳动合同的条件 o劳动者订立劳动合同的条件，是指劳动者作为劳动合同的一方当事人必须具备的主体资格。订立劳动合同是公民实现自己的劳动权利、履行劳动义务的途径，订立劳动合同对当事人一方的劳动者也是有一定条件限制的。o（1）年龄条件。这是指劳动者订立劳动合同必须达到合法的劳动年龄 o（2）劳动能力条件。劳动能力是指劳动者凭借自己的智力或体力完成某项工作的能力，各类劳动者的劳动能力差别很大 21（二）劳动合同订立的原则o我国劳动法第17条第1款规定：“订立和变更劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”o这在劳动合同法第3条第1款中表述为：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”221.平等自愿原则o平等，是指用人单位和劳动者在缔结合同时法律地位上的平等。在订立劳动合同过程中，当事人双方都是以劳动关系主体资格出现的，是平等主体之间的关系 o自愿，是指订立劳动合同完全是出自于双方当事人自己的真实意志，是双方在意思表示一致的情况下，充分地体现了自己订立劳动合同的意图，经过平等协商而达成协议 232.协商一致的原则o协商一致，是指劳动合同的内容、条款，在法律、法规允许的范围内，由双方当事人共同讨论、协商，在取得完全一致的意思表示后确定。只有双方当事人就合同的主要条款达成一致意见后，合同才成立和生效 o有关格式条款的规定243.遵守法律、法规的原则o订立劳动合同必须符合法律的要求，这是劳动合同有效,并受法律保护的前提条件。否则，劳动合同当事人的权利不仅得不到保护，还要承担相应的法律责任。o订立劳动合同首先是劳动合同的内容合法，订立劳动合同的目的不能违背法律、法规的规定，也不得违背社会基本道德和善良风俗。当事人双方均不得以订立劳动合同的合法形式掩盖不法意图 254.诚实信用原则o诚实信用是一项道德准则，要求人们讲信用、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。o在民事法律中，诚实信用原则被称为是帝王条款。它一方面在民事活动中对当事人双方的行为进行指导，要求双方在行使权利、履行义务的时候诚实信用；另一方面，它又有填补法律漏洞、授予法官自由裁量权的作用 26（三）劳动合同订立的效力o我国劳动法第17条第2款规定：“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”o这表明劳动合同从订立时起就生效，双方当事人都必须履行，否则将承担相应的法律责任。其实，这只是劳动合同订立后生效的一种情况，或者说是一种最为普遍的现象 27o劳动部在关于劳动合同期限问题给浙江省劳动厅的复函中，具体规定了劳动合同依法订立即具有法律约束力，劳动合同的生效时间一般应从劳动合同签订时，双方当事人在劳动合同文本上签字之日起计算 o在实际生活中，劳动合同附有期限也是常有的。因为劳动合同的订立与劳动者正式开始工作往往有一个时间差。这个时候合同虽已订立，但合同约定的期限却并未到来，所以劳动合同实际并未生效 o还有一些不正常状况，如先使用劳动者，其后再与之订立劳动合同，或者干脆就不再订立劳动合同而继续使用。对此，我国是认定为事实劳动关系，同样适用劳动法调整 28二、劳动合同的变更 o劳动合同的变更，是指劳动合同在履行过程中，由于法定原因或约定条件发生变化，对已生效的劳动合同条款进行修改或补充。o（一）劳动合同变更的条件o 劳动合同变更的条件是指引起劳动合同变更的要素。由于劳动合同执行过程中，客观情况发生了重大变化，原劳动合同的部分条款不作修改或补充，便不能继续适应新的情况，应双方或单方当事人的要求，劳动合同当事人可以依照法律、法规协商变更劳动合同 29o（1）经双方当事人协商达成一致意见的。o（2）订立劳动合同时所依据的法律、法规已经修改或废止的。o（3）企业经上级主管部门批准或根据市场变化决定转产或调整生产任务的。o（4）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。o（5）法律、法规允许的其他情况。30（二）劳动合同变更的效果o（1）根据劳动法第17条规定，变更劳动合同必须遵循平等自愿、协商一致原则和合法原则，在国家法律、法规允许的范围内经过充分协商，达成一致意见后，才能变更。o（2）变更劳动合同必须在原劳动合同的有效期内进行，即劳动合同期满前这一段时间内，当事人一方或双方提出变更要求的 31o劳动合同法对于劳动合同变更进一步规定为：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行 32三、劳动合同的终止o劳动合同的终止，是指劳动合同的法律效力自然消失或经判决、裁决而消失。劳动合同的终止，即当事人双方建立的劳动关系的终结。劳动合同的终止必须符合法定的条件 33o除劳动合同期限届满终止外，下列情况下劳动合同也应终止：o（1）劳动合同双方当事人发生劳动争议，经劳动仲裁机关裁决或人民法院判决终止其效力的劳动合同应当终止。o（2）劳动者达到退休年龄、劳动者死亡或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的、劳动者完全丧失劳动能力 34o（3）用人单位被依法宣告破产的、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散，使得原劳动关系一方主体不复存在，劳动合同也应终止。o（4）劳动合同履行中，由于自然因素或社会因素而发生了不可抗力的情况，如地震、水灾、火灾、战争等事由，在合同期限内不可能恢复，原合同无法继续履行或履行成为不必要，合同可以终止。o（5）劳动合同经劳动仲裁机关或人民法院确认无效后，即行终止。o（6）经双方当事人协商同意终止劳动合同，可以终止。35o劳动合同期满，劳动者有下列情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止：o(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；o(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；o(3)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；36o(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的；o(5)在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；o(6)法律、行政法规规定的其他情形。丧失或者部分丧失劳动能力的劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。37四、劳动合同的无效o无效劳动合同，是指劳动合同因为违反法律、法规的规定，或者采取不正当手续订立，因而不具备法律效力的合同。o劳动合同违反法律、行政法规的规定，是违反了国家的意志和劳动者的意愿，因而是无效的；劳动合同当事人一方采取欺诈、威胁等手段，故意隐瞒真实情况，制造假象，使另一方当事人上当受骗或违背自己真实意愿而订立，违背了劳动合同的订立原则，侵害了一方当事人的权益，因而是无效的 38o（一）违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同o（二）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同 o（三）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同39典型案例o“生死”劳动合同不具有法律效力o双方当事人签订的劳动合同从表面上看是双方自愿达成的协议，但劳动合同中有关“死伤概不负责”的条款明显违反了法律规定，是无效的条款。o最高人民法院针对合同里订立“工伤自理”、“工伤概不负责”之类的条款曾批复：“这种行为既不符合宪法和有关法律规定，也严重违反社会主义公德，应属于无效的民事行为。”40o无效劳动合同的订立和履行，会给当事人造成一定的损失。当劳动合同被确认为无效后，因无效劳动合同给一方当事人造成实际损失的，由有过错的一方负责赔偿。如用人单位使用童工造成其伤残的，用人单位要对损失承担相应的赔偿责任。如果双方对劳动合同的无效都有责任的，各自承担相应的责任。o无效劳动合同的效力虽然自始就得不到承认，但是，并不是任何人都有权宣布劳动合同无效。我国有权宣布劳动合同无效的机关是劳动争议仲裁委员会和人民法院。41第三节 劳动合同的内容、形式和期限o一、劳动合同的内容o劳动合同的内容是指劳动者与用人单位之间设定劳动权利与义务的具体规定 o根据条款内容是否为一个劳动合同所必需，可将劳动合同的内容分为必备条款和补充条款两部分：必备条款是劳动合同必须具备的内容，欠缺了必备条款劳动合同就不能成立；补充条款并不是劳动合同成立必须具备的条件，缺少了补充条款劳动合同依然能够成立，补充条款都是当事人议定的内容 42（一）劳动合同的必备条款o1.劳动合同期限o是指合同的有效时间，起于合同生效之时，终于合同终止或解除之时。劳动合同可以有固定期限，也可以无固定期限，或者以完成一定的工作为期限 o2.工作内容和工作地点o主要是指劳动者为用人单位提供的劳动，这是劳动者应履行的主要义务 43o3.劳动报酬o用人单位应向劳动者支付劳动报酬，这是用人单位的主要义务，相对应的获得劳动报酬是劳动者的权利 o4.劳动保护、劳动条件和职业危害防护 o5.社会保险o社会保险主要包括养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险和生育保险。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费 44o6.工作时间和休息休假o工作时间与休息休假的内容和标准也大都由法律作了明确的规定。在劳动合同中，应当明确用人单位与劳动者执行的工时制度和形式。对于法律规定的劳动者应当享受的休息与休假，用人单位应当予以充分保障。o此外，用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码也应当在劳动合同中明确体现出来 45（二）劳动合同的补充条款o劳动合同法第17条同时规定：劳动合同除必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项 o补充条款可由当事人针对具体劳动关系中的问题有针对性地加以规定，常见的内容有关于试用期的约定、保守商业秘密条款、补充保险和福利待遇条款 461.试用期o试用期是指对新录用的职工进行试用的期限。其目的在于考察职工是否符合录用条件，单位介绍的劳动条件是否符合实际情况。职工和用人单位在试用期内对彼此的情况作进一步了解，根据具体情况作出是否履行或解除劳动合同的决定。我国劳动法第21条规定了劳动合同的试用期 47o见习期制度是我国针对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，适用于用人单位招收应届毕业生的情况，见习期满如果合格，则对职工办理转正手续，为其评定专业职称。如果见习期满，达不到见习要求的，可延长见习期半年到一年，或者降低工资标准，表现特别不好的，用人单位可予以辞退o学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行 48o上述三种形式的区别在于：（1）期限不同。学徒期是按照技术等级标准所要求的时间来确定；见习期有一年的时间；试用期则不超过6个月。o（2）效力不同。学徒期、见习期是来源于现有政策法规的规定；而试用期则是双方当事人约定达成的，双方可以在6个月的时间内自行协商确定期限。o（3）适用范围不同。学徒期主要在某些特定岗位的新招工人中执行；见习期主要在新录取的大中专、技校毕业生中执行；而试用期则对包括上述人员在内的劳动者均可以适用 492.保密条款 o保守商业秘密条款也是常见的补充内容。约定这一条款的目的在于，保护用人单位的经济利益，防止了解或掌握用人单位商业秘密的劳动者故意或擅自泄露用人单位的商业秘密，给用人单位造成经济损失 o我国民法、反不正当竞争法以及有关科技管理法规都规定窃取、贿赂、违约取得他人商业秘密构成侵权 o对于双方当事人约定的内容，劳动法也有明确加以禁止的 50二、劳动合同的期限o劳动合同的期限，是指劳动合同的有效时间，是劳动关系双方当事人行使权利和履行义务的时间 o劳动法第20条第1款规定：“劳动合同分为固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。”根据上述规定，我们可以把劳动合同的期限分为三类。51（一）有固定期限的劳动合同o有固定期限的劳动合同，是指劳动合同当事人双方所订立的劳动合同规定了具体明确的起始时间和终止时间。劳动合同期限届满，劳动关系即告终止。经当事人双方协商同意，可以续订合同，但续订的劳动合同的期限也是具体明确的。o定期劳动合同的具体期限可由当事人双方根据工作需要和各自的实际情况确定。定期的劳动合同运用范围广，应变能力强，既能保持劳动关系的相对稳定，又能促进劳动力的合理流动，同时也能减少不必要的劳动纠纷 52（二）无固定期限的劳动合同o无固定期限的劳动合同，又称不定期的劳动合同，指劳动合同当事人双方订立的劳动合同没有规定明确的时间界限。订立无固定期限的劳动合同，除法律、法规规定外，当事人双方应当约定变更和解除劳动合同的条件 53o无固定期限的劳动合同并不是针对短期性的劳动行为规定的，与有固定期限劳动合同相比，无固定期限劳动合同对劳动者更有利。有固定期限劳动合同到期后，用人单位可以拒绝与劳动者重新订立劳动合同。无固定期限劳动合同不存在到期的问题，除非发生法定原因或双方之合意才可解除。o劳动法第20条第2款规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”54o根据劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知的规定，在固定工制度向劳动合同制度转变过程中，用人单位对符合下列条件之一的劳动者，如果其提出订立无固定期限的劳动合同，应当与其订立无固定期限的劳动合同：o（1）按照劳动法的规定，在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的；o（2）工作年限较长，且距法定退休年龄10年以内的；o（3）复员、转业军人初次就业的；o（4）法律、法规规定的其他情形 55o根据劳动合同法第14条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：o（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；o（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；o（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有法定解除或者终止劳动合同情形，续订劳动合同的 56（三）以完成一定工作为期限的劳动合同o以完成一定工作为期限的劳动合同，是指当事人双方把完成某一项工作或工程确定为合同起始和终止的期限。某一项工作或工程开始之日即为合同开始之时，此项工作或工程完毕，合同即告终止。o这种劳动合同实际上属于特殊的定期劳动合同，只不过表现形式不同 57三、劳动合同的形式o劳动合同的形式，是指劳动合同当事人确立、变更、终止劳动权利义务关系的表现方式。劳动合同的订立、履行、变更和解除是通过双方当事人的意思表示来实现的，意思表示必须以一定的方式来体现，劳动合同必须具备一定的形式。o劳动法第19条规定，劳动合同应当以书面形式订立，这样，劳动合同的形式必须是书面的 58o书面形式的劳动合同，是指直接使用书面文字形式表达双方当事人经过协商而达成的一致意见，确定权利义务 o劳动合同法规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同 o非全日制用工作为一种特殊形式或者说例外形式，劳动合同法第69条允许非全日制用工双方当事人订立口头协议 59第四节 劳动合同的解除o劳动合同的解除，是指劳动合同签订以后，没有履行完毕之前，由于某种因素导致双方提前终止合同效力的法律行为。一般包括法定解除和协商解除两种情况。o法定解除是指出现国家法律、法规或合同规定的可以解除劳动合同的情况时，无须双方当事人一致同意，合同效力都可以自然或单方提前终止。o协商解除是指合同双方当事人因某种原因，在完全自愿的情况下，互相协商，在彼此达成一致意见的基础上提前终止劳动合同的效力 60一、用人单位解除劳动合同及其限制o（一）解除劳动合同的权利及演变o由雇主或者说用人单位解除劳动合同也称为“解雇”，在理论上，雇主的解雇权随着历史发展有所变化。早期认为雇主对于雇工有解雇的自由，雇主为了对其经营和投资负责，必须考虑经营成本，雇用或者解雇劳动者都属于雇主经营自由的基本内容，不应受任何干预。o以后在该基础上提出了限制解雇权滥用的主张，即在肯定雇主的解雇自由权的前提下，认为必须具有正当的理由，否则不得解雇 61（二）劳动立法的规定与限制o我国劳动法和劳动合同法都规定了用人单位解除劳动合同的情形及限制。用人单位解除劳动合同可以分为三种情形：o1.用人单位根据劳动者在工作中的主观表现决定解除劳动合同o我国劳动法第25条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的。（四）被依法追究刑事责任的。”62o上述规定是依据劳动者在用人单位工作表现为用人单位提前解除劳动合同提供的法律依据：o（1）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的 o（2）劳动者严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的 o（3）劳动者严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的 63o（4）劳动者被依法追究刑事责任的 o（5）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的 o（6）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立劳动合同的，该劳动合同无效或部分无效 642.用人单位根据劳动合同履行中客观情况的变化解除劳动合同o劳动法第26条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。但是应当提前一个月以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作或者不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行，经当事人协商未能就变更劳动合同达成协议的。”65o所谓客观情况既包括用人单位的，也有劳动者自身的。前者可能由于经营上的原因发生困难，歇业或转业、亏损或业务紧缩；也可能由于市场条件、国际竞争、技术革新等所造成工作条件的改变而导致使用劳动者数量的下降；后者则是由于原本胜任工作的劳动者在用人单位采行自动化或新生产技术后不能胜任等。o因客观情况变化导致劳动合同解除与因劳动者主观过错解除劳动合同不同，这里有了“提前通知”或者“预告”。预告的目的在对劳动者保护，所以劳动者接到解雇预告后，为了寻找新的工作可以在工作期间请假外出 663.用人单位因经济性裁员解除劳动合同o我国劳动法第27条第1款规定：“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者因生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。”67o企业破产，是指企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，由债权人或者债务人依法申请，由人民法院依法宣告破产并按法定顺序偿还债权人债务的制度。o用人单位生产经营发生严重困难确需裁减人员的，可以裁员 68o经济性裁员，用人单位应按照法定程序与被裁减人员解除劳动合同：o（1）用人单位应提前30日向工会或全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；o（2）提出裁减人员方案，包括被裁减人员名单，裁减时间，实施步骤，依据的法律、法规，给予经济补偿的办法；o（3）将裁员方案征求工会或全体职工的意见，并修改方案；o（4）向当地劳动保障行政部门报告裁减方案和工会或全体职工的意见，听取劳动保障行政部门的意见；o（5）公布裁减方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，支付经济补偿金，出具裁减人员证明书 69o为了保护特定劳动者及其家庭，法律规定了例外情形，即裁减人员时，优先留用与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；与本单位订立无固定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的劳动者。o为了防止用人单位以经营状况严重困难为借口任意裁减职工，侵犯职工的合法权益，用人单位在6个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员 70（三）用人单位解除劳动合同应当支付的经济补偿o用人单位解除劳动合同的经济补偿，是指解除劳动合同后用人单位给劳动者的经济上的补助。一般包括两方面：一是生活补助费，二是医疗补助费 o劳动法第28条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”o劳动合同法第46条增加了除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依法终止固定期限劳动合同等情形 71（四）对用人单位解除劳动合同的限制 o劳动法第29条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。”72o1.劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的o 2.劳动者患病或者负伤，在规定的医疗期内的o3.女职工在孕期、产期、哺乳期内的 o4.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的o5.在本单位连续工作满15年的，且距法定退休年龄不足5年的73二、劳动者解除劳动合同及其应注意的事项o（一）解除合同需提前通知用人单位o劳动法第31条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”o劳动合同法第37条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”这是劳动者解除劳动合同的一般情形 74（二）解除合同无须提前通知用人单位o劳动法第32条规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。（一）在试用期内的；（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”75o1.在试用期内o试用期既是用人单位考察劳动者是否具备录用条件的考察期限，也是劳动者选择用人单位的选择期限。为此，劳动者在试用期内，认为无须继续履行合同的，可以随时通知用人单位予以解除劳动合同。o2.用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动o订立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同无效 76o3.用人单位不按劳动合同规定支付劳动报酬或者提供劳动条件o不按劳动合同规定支付劳动报酬包括延期支付、少付、不付劳动报酬等；不按劳动合同规定提供劳动条件，主要是指劳动环境差、没有必要的劳动保护措施，甚至有危及职工生命、健康等因素的存在等 o4.用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的o5.用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的77o6.用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立劳动合同的o乘人之危的劳动合同具有以下特点：n（1）用人单位乘劳动者危难或急迫需要逼迫对方；n（2）劳动者由于危难或急迫需要不得已与用人单位签订劳动合同；n（3）用人单位据此所获得的利益超出了法律所允许的范围 78o7.用人单位违章指挥，强令冒险作业危及劳动者人身安全的o用人单位违章指挥，强令冒险作业危及劳动者人身安全的做法侵害了劳动者所享有的劳动保护权，是对劳动者健康权甚至于生命权的一种严重侵犯。o为了保护劳动者的生命安全和身体健康不受人为因素的侵害，我国劳动法确立了保障劳动保护权切实实现的拒绝权。劳动合同法更是赋予了劳动者立即解除劳动合同的权利，进一步增强了劳动者自我保护的力度 79第五节 违反劳动合同的法律责任o劳动合同一经生效，就具有法律约束力，要求双方自觉履行。如果一方不履行或不适当履行，就会给对方造成一定的损失。因此，为保证劳动合同的正确履行，法律规定违反劳动合同必须承担相应的法律责任。违反劳动合同的法律责任就是指合同一方或双方当事人不履行或不适当履行劳动合同，给对方造成经济损失所应当承担的法律赔偿义务。o违反劳动合同的法律责任包括用人单位和劳动者两个方面，对此我国劳动法第97、98、99、102条作了明确规定 80一、用人单位应承担的法律责任o劳动法第97条规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。o由于用人单位的原因订立的无效合同是指，用人单位在故意或过失的情况下，与劳动者订立的无效劳动合同且给劳动者造成损害的，应承担赔偿责任 81二、劳动者应承担的法律责任 o劳动者违反劳动法规定解除劳动合同，给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任 o对于雇员的损害赔偿问题，在德国是有别于一般私法的，其特殊之处在于雇员是否应向雇主赔偿由于雇员的过失而造成的损失、赔偿的幅度是多少 o劳动者违反劳动合同中约定的保密义务，给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任 82实务研究保险代理人的法律地位o在我国，对于保险代理人的法律地位的分歧在于：保险代理人与保险公司之间是劳动关系还是代理关系 83实务研究出租汽车司机的劳动合同o出租汽车司机的职业特点是劳动场所不固定性、劳动时间更具机动性和劳动效益有明显的差异性，长期以来与出租汽车公司之间是以缴纳固定金额的所谓“份钱”，余额为其报酬的方式形成双方的关系，由此也引发对这种关系是否属于劳动关系的分歧 84实务研究演艺合同的法律性质o演艺人员的身份因与相对人的联系及获取报酬的方式不同而有所区别，或者是劳动关系，双方的合同为劳动合同，有关事项由劳动法调整；或者是委托关系，双方的合同是委托合同，有关事项由合同法调整。这种区分从相关案例中可以看出 85理论探讨劳动合同法（草案）的立法创新o（一）对约定“试用期”进行限制o试用期是指对新录用的劳动者进行试用的期限，目的在于用人单位考察劳动者是否符合录用条件，劳动者确定用人单位介绍的劳动条件是否符合实际情况、符合法律规定。o通过双方对彼此的情况作进一步了解，作出是否继续履行劳动合同的决定。由此也就产生了一个不同于其他期限的法律后果，即用人单位和劳动者双方都具有随时解除劳动合同的可能，而且用人单位也不需要支付在非试用期解除劳动合同的经济补偿金 86o我国现行劳动法第21条规定：“劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过六个月。”在十一年多的实践中，产生了有悖立法本意且对劳动者明显不利的现象：o一是尽可能长地约定试用期，甚至将整个劳动合同期限约定为试用期；o二是重复约定试用期，使劳动者总是处于被试用的状况；o三是将试用期排除于劳动合同的正常期限外，在工资、社会保险和社会及本单位福利等方面对同一单位甚至同一岗位的劳动者实行差别待遇；o四是不对试用期进行事先约定，在辞退劳动者时按其所需将其工作期间解释为试用期；o五是在试用期限届满后仍然不同劳动者签订劳动合同 87o针对实践中存在的这些问题，劳动合同法（草案）（以下简称草案）第13条规定：劳动合同期限在3个月以上的，可以约定试用期 o草案第13条的这一规定也体现了对我国相关规范的承认、承续和发展 o用人单位与原固定工签订劳动合同时，可以不再约定试用期 88（二）规定用人单位在劳动合同终止时支付经济补偿金o尽管法律为劳动合同期限规定了三种形式，但现实生活中用人单位对无固定期限合同通常略为不计，仅感兴趣于固定期限这一种形式。在剩下的这一种形式中，劳动合同期限又尽可能地短期化。我们已然鲜见一年以上期限的劳动合同，看到的是“三月一订且反复重订”已为不少用人单位所熟练 o劳动合同短期化使劳动者在工作中随时承受着失业的威胁 89o虽然法律不能限定劳动合同的最短期限，但法律可以严格限制用人单位解除劳动合同的权利，这也同样可以加重用人单位终止劳动合同的法律责任。许多国家的劳动法在将无固定期限劳动合同确定为劳动合同的常态，有固定期限的劳动合同只是劳动合同特例的同时，无一例外地规定了固定期限劳动合同到期后的经济补偿制度 o我国草案为了使用人单位继续使用劳动合同期限届满的劳