司法考试法理学考点归纳表格.doc

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2011 年司法考试法理学 考点归纳表格

第一章


法的本体论

考点一 法的概念争议（争议焦点：法与道德之间是否具有本质的、必然的联系。）

考点二 马克思主义的法本质观



11 国家意志性
含义
法是国家意志性的体现现((正式性、官方性、国家性性))
体现
（1）法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的；
（2）法总是依靠正式的权力机制保证实现；
（3）法总是借助于正式的表现形式予以公布。
2 阶级性
含义
法是统治阶级的统一意志
体现
（1）在阶级对立的社会，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志；
（2）法作为统治阶级意志具有统一性和权威性，统一性意味着不是统治阶级内部的各
党派、集 团及每个成员的 个别意志，也不是 这些个别意志的 简单相加，而是统 治阶级
的整体意志、共同意志或者根本意志；
（3）在一定情况下，法还同时反应被统治阶级或同盟阶级的某些要求和愿望。
3 物质制约性
含义
法的内容最终由客观的物质生活条件决定
体现
法律作为上层建筑，归根到底是由客观的社会物质生活决定的；尽管经济在法的形成
中起了决定作用，法也同时受到历史、地理、民族等因素的影响。
【陷阱点拨】法的本质最终体现为法的物质制约性，但是并不是说法律完全处于从属
地位，相反法律具有相对的独立性。
【注意】马克思主义认为，立法者不是在创造法律，而只是在表述法律，是将社会生
活中客观存在的包括生产关系、阶级关系、亲属关系等在内的各种社会关系以及相应
的社会规范、社会需要上升为国家的法律，并运用国家权威予以保护。

实证主义法
基本立场
法的概念不必然地包括道德因素，即法律和道德没有必然联系
定义法的要素
权威制定、社会实效是法的概念的必要要素
代表学派
1 分析法学派（分析实证法学派）以权威制定作为法概念的首要要素-哈特、
奥斯丁、凯尔森等
2 社会法学派以社会实效作为法概念的首要要素---庞德
【注意】实证主义在功能和内容上并不绝对排斥道德，只是认为道德不是必
要要素。
非实证 主义
法
基本立场
法与道德是相互联系不可分离的，法律必须符合道德
定义法的要素
除权威制定、社会实效外，内容正确性也是法的定义要素
代表学派
1 自然法学派以内容正确性作为法的唯一定义要素—卢梭、孟德斯鸠
2 第三条道路以内容正确性、权威性制定和社会实效作为定义法的共同要素
—阿列克希
【注意】非实证主义也并不排斥政治、社会对法律影响，只是认为道德是必
要要素。

考点三 国法及其外延

考点四 法的特征



21 规范性
法是调整人的行为的社会规范。
（1）法是由人制定或者认可的，它来自于社会生活，是主观性与客观性的统一；
（2）现代社会，法律不调整单纯的思想，只调整具有社会意义的人的行为；
（3）同道德、习俗一样，法作为一种社会规范，也具有强制力，不同的是法具有国家强制力
2 国家意
志性
（1）法律代表着国家意志，有制定和认可两种产生途径；
[提示示]] 认可有明示认可和默示认可两种方式。明示认可是指国家立法者在制定法律时将已有的
不成文的零散的社会规范系统化、条文化，使其上升为法律；默示认可是立法者在法律中承认已
有的社会规范具有法的效力，但却未将其转化为具体的法律规定，而是交由司法机关灵活掌握，
如有关“从习惯”、“按政策办”等规定。
（2）法律具有特定的表现形式，包括制定法、判例法等
3 普遍性
法的普遍性具有三层含义：
（1）普遍有效性，即在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约束力；
（2）普遍平等对待性，即要求平等地对待一切人，要求法律面前人人平等；
（3）普遍一致性，即近代以来的法律虽然与一定的国家紧密联系，具有民族性、地域性，但是，
法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向。
【注意】这里所讲的“法的普遍性”主要是第一种，即对事效力。
4 国家强
制性
（1）任何规范都有保证实施的强制力
（2）法的强制力是国家强制力
（3）国家强制力本身也要依法行使。
【考点提示】规范都具有保证自己实现的力量，所以法与道德等其他社会规范的区别不在于有无
强制力保证实施，而在于这种强制力的性质，只有法是以国家强制力为后盾的 。
【注意】 国家暴力是一种“合法的”暴力。所谓“合法的”一般意味着是“有根据的”，而且，
这意味着国家权力必须合法行使，包括符合实体法尤其是程序法两个方面的要求。法的程序性是
法区别于其他社会规范的重要特征。
5 权利义
务性
法通过设定以权利义务为内容的行为模式的方式，指引人们的行为。
【考点提示】以权利义务为内容是法的重要特点，这种调整社会关系的方式，使法进一步与其他
社会规范相区别。从这一点上也可以进一步看出国家法律与自然法则的区别。
【相关链接】自然法则是自然现象之间的联系，其存在与人的思维和行动无关。
6 可诉性
法的可诉性是指法律具有被任何人在法定机构中通过争议解决程序加以运用，以维护自身权利的
可能性。具体包括:
1．可争讼性，是指法律可以用来起诉、辩论以及作为其他权利的救济依据。
2．可裁判性，是指法院可以将其作为裁判的依据。

含义
所谓特定国家现行有效的法，笼统地讲，乃是指“国法”（国家的法律）。
外延
1. 国家专门机关（立法机关）制定的“法”（成文法）
2. 法院或法官在判决中创制的规则（判例法）
3. 国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）
4. 其他执行国法职能的法（如教会法）

考点五 法的作用（规范作用和社会作用）

考点六 法的局限性（可作为论述素材）



3规
范
作
用
1 指引作用
（指引自己）
法对本人的行为具有引导作用。
【考点提示】指引作用是法的规范作用中的基础。
1 对人的行为的指引有两种形式：
（1）个别性指引：即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引；
（2）规范性指引：即通过一般的规则对同类的人或行为的指引。
2 从立法技术上来看，法的规范作用进一步分为：
（1）确定的指引：即通过设置法律义务，要求人们做出或抑制一定行为，使社会成员明
确自己必须从事或不得从事的行为界限。
（2）不确定的指引：又称选择性的指引，指通过宣告法律权利，给人们一定选择范围。
2 评价作用
（评价他人）
法律具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。
3 预测作用
（预测你我他）
法律的存在使得人们可以预先估计到人们相互之间会如何行为。
4 教育作用
（教育大多数）
通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。
【注意】具体表现为：示警作用与示范作用。
5 强制作用
（强制一小撮）
法可以通过制裁违法行为来强制人们遵守法律。
社
会
作
用
三个领域
（1）经济生活
（2）政治生活
（3）思想文化方面
两个方向
（1）政治职能（执行阶级统治职能）
（2）社会职能（执行社会公共事务）

含义
法律作为重要的社会规范，在现代社会中发挥着越来越突出的调整作用，所以我们要重视法律的作
用，建设社会主义法治国家。但是，法律不是万能的，法的作用是有局限性的。
原因分析
【重点】
1. 法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会。
2. 法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约。
3. 法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的，有些社会关系（如人们的情感关系，友谊关系）
不适宜由法律来调整，法律就不应涉足其间，即调整范围的局限性。
4. 法律自身条件的制约，如语言表达力的局限。在实践活动中，法律必须结合自身特点发挥作用。
考点提示
我们可以把该局限性概括为两个方面：法律 自身的局限性与法律实施中的局限性。为了尽可能弥补
法律的不足，措施如下：
（1）要发挥法官的自由裁量权，对法律进行积极解释与运用；
（2）要注意发挥道德、习俗等其他社会规范的积极作用。

考点七 法的价值的种类(法的价值不等于法的作用)

考点八 法的价值冲突及其平衡



4秩序价值
(1)秩序是法律所要实现的最基本的价值和首要价值，它构成法律调整的出发点；
(2)秩序也是法律所要保护和实现的其他价值的基础；
(3)秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标；
(4)内生和外生法律秩序：大体而言，习惯法、普通法等形成内生秩序；制定法属于外生秩序。
[注意意]] 正义对秩序的规制：秩序主要关系到社会生活的形式方面，难以涉及实质方面，因此必须
接受正义价值的规制。
自由价值
(1)自由是现代法的最高价值与最本质的价值；
(2)自由是现代法的根本目的，保障人权与自由是现代法治的根本目标；
(3)自由也是评价法律好坏善恶的标准之一；
(4)法律上的自由不等于肆意妄为，自由意味着正当的权利，自由要受到法律的限制和约束。
[考点提示示]] 法与自由的关系是司法考试的常考点。法作为社会控制的工具必须保障自由，体现自
由，以追求自由为 目的。但是自由也不是没有限度的 ，法律限制自由， 为自由划定界限， 不能违
法侵犯他人的权利。
正义价值
(1)正义是人类普遍公认的崇高价值，是现代法律追求的目标之一；
(2)正义是法的基本标准，也是衡量法律优劣的尺度，自然法学派特别强调法律的正义性；
(3)法律上的正义包括立法正义与司法正义，而司法正义又有实体正义与程序正义的区分。司法要
追求实体正义与程序正义的统一。

法的
价值
冲突
1 个体之间法律所承认的价值发生冲突 【例如】行使个人自由可能导致他人利益的损失
2 共同体之间价值发生冲突 【例如】国际人权与一国主权之间可能导致的矛盾
3 个体与共同体之间的价值冲突 【例如】个人自由与社会秩序之间所常见的矛盾
价 值
冲 突
的 解
决 方
式
1 通过立法解
决 法 的 价 值
冲突
立法作为一种确立普遍规则的活动，可以形成一种涵盖、平衡各种价值冲突的规范
体系来协调、平衡各种法的价值之间所可能会有的矛盾。
【如】我国宪法第 51 条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不
得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”
2 个案中平衡
价值冲 突的
规则
价值位阶原则：
是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价
值
【提示】具体而言：自由由>>正义义>>秩序
个案平衡原则：
是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑
主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼
顾双方的利益。
比例原则：
价值冲突中的“比例原则”，是指“为保护某种较为优越的法价值
须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度”
【例如】为维护公共秩序，必要时可能会交通管制，但应尽可能实
现“最小损害”或“最少限制”，以保障社会上人们的行车自由。

考点九 法的要素

1 法律权利：

2 法律义务：

3 权利与义务的分类（核心考点）

每天坚持多一点，希望就在前方...............


5分类标准
类别
定义
1 根据 根本 法
与 普通 法 法 律
规定不同
基本权利义务
宪法所规定的人们在国家政治生括、经济生活、文化生活和社会生活中
的根本权利和义务；
普通权利义务
宪法以外的普通法律规定的权利和义务；
2 相对 应的 主
体范围
绝对权利义务
又称“对世权利”和“对世义务”，是对应不特定的法律主体的权利和义
务，绝对权利对应不特定的义务人；绝对义务对应不特定的权利人；
相对权利义务
对应特定的法律主体的权利和义务，“相对权利”对应特定的义务人；“相
对义务”对应特定的权利人；
3 权利 义务 主
体的性质
个人权利义务
公民（或自然人）的权利义务；
集体权利义务
法人（组织）的权利义务；
国家权利义务
国家作为法律关系主体在国际法和国内法上享有的权利义务。

含义
第一，它是指义务人必要行为的尺度（或范围）；
第二，它是指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束；
第三，它是指人们实施某种行为的必要性。
性质
（1）义务所指出的，是人们的“应然”行为或未来行为，而不是人们事实上已经履行的行为；
【注意】已经履行的“应然”行为是义务的实现，而不是义务本身。
（2）义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。
结构
作为义务
义务人必须根据权利的内容做出一定的行为，如赡养父母、抚养子女、纳税、服
兵役等；
不作为义务
义务人不得做出一定行为的义务，如不得破坏公共财产，禁止非法拘禁，严禁刑
讯逼供等。

概念
法律权利就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障手
段。
特点
（1）权利的本质由法律规范所决定，得到国家的认可和保障；
（2）权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为，因而具有一定程度的自主性；
（3）权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。权利与利益紧密相连，而通过权利所保护
的利益并不总是本人的利益，也可能是他人的、集体的或国家的利益；
（4）权利总是与义务人的义务相关联的。离开了义务，权利就不能得以保障。

1 法律规则
采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
2 法律原则
为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范。
3 权利与义
务
（1）一切法律规范、法律部门（部门法），甚至整个法律体系的核心内容
（2）法的运行和操作的整个过程和机制（如立法、执法、司法、守法、法律监督等），始终
是围绕权利和义务这两个核心内容和要素而展开的

4 权利与的相互关系

考点十 法律规则与法律原则（必考）
一 法律规则
1 法律规则的逻辑结构

2 法律规则与法律条文
（1）法律规 则是法律条 文的内容， 法律条文是 法律规则的 表现形式， 但是法律条 文与法律规
则不是对应关系，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则 。

概述
【例如】《海商法》第三条：“本法所称船舶，是指海船和其他海上移动式装置，但是用于军事
的、政府公用的船舶和 20 总吨以下的小型船艇除外。”—此条文并没有表现一个规则，只是法
律概念的解释。
（2）即使规定法律规则的条文，也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个规则 。
【例如】《婚姻法》第 45 条：对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，
依法追究刑事责任。受害人可以依照刑诉法的规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，

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6概述
法律规则在逻辑结构上由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。
[考点提示示]] 三个部分在法律条文中都可以省略，但是三个部分在逻辑结构上缺一不可。
具体内容
假定条件
法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、
对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题
行为模式
法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分，是任何法律规则的核心部
分。具体包括以下三种模式：
（1）可为模式（权利行为模式），指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的
模式；
（2）应为模式（义务行为模式），指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行
为”的模式；
（3）勿为模式（禁止行为模式），指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行
为”的模式。
法律后果
指法律规则中规定人们在做出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果
的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。
（1）合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的
要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可
或奖励；
（2）违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式
的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不
予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。

1 结构上的相关关系
两者紧密联系、不可分割，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件；
2 数量上的等值关系
两者的总量是相等的；
3 产生和发展上的统
分关系
两者经历了一个从浑然一体到分裂对立，再到相对一致的过程；
4 价值上的主次关系
权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同，因而两
者在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。
一般而言，在等级特权社会往往强调义务本位，权利处于次要的地位；而在民主法治
社会则为权利本位，权利是第一性的，义务是第二性的，义务设定的目的是为了保障
权利的实现。

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3 法律规则的分类

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7分类标准
类别
概念
规则的内
容规定（主
要是行为
模式）不同
授权性规则
是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”
的规则【例如】有权……，享有……的权利；可以……
义务性规则
命 令 性规
则
是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当做出某种行为的规则
【例如】《婚姻法》规定“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意”
禁 止 性规
则
是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们做出一定行为
的规则
【例如】《律师法》第 14 条规定：“没有取得律师执业证书的人员，
不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业
务”
内容的确
定性程度
不同
确定性规则
是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则
委任性规则
是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国 家机关通过相应 途径或
程序加以确定的法律规则。
【例如】《医疗事故处理条例》第 62 条规定：“军队医疗机构的医疗事故处理办法，
由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定”
准用性规则
是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以 援引或参 照其他相应 内容
规定的规则
对人们行
为规定和
限定的范
围或程度
不同
强行性规则
是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则
（义务性规则、职权性规则属于强行性规则）
任意性规则
是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及
法律关系中的权利义务内容的法律规则
（授权性规则属于任意性规则。）

人民检察院应当依法提起公诉。--此法律条文表述了多个规则。
法律规则和
法律条文的
关系总结
（必考考
点）
（1）一个完 整的法律规则 可能由数个法 律条文来表述：也就是说，构成该法律规则的假定条
件、行为模式、法律后果三部分分散在不同的法律条文中。
（2）法律规 则的内容分别由 不同规范性法律文 件的法律条文来 表述：即构成该法律规则的三
部分要件分别规定在不同的法律文件中，比如关于某专利犯罪的规则可能由专利法的一个条款
和刑法的一个条款共同表述。
（3）一个条文表述不同法律规则或其要素：即在一个条款中规定了多个法律规则，如刑法第
347 条，此条文中就包括了走私毒品、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品四个犯罪的规则。
（4）法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素：如刑法第 6 条规定：“凡在中华人民共
和国领域内犯罪的，除法律有特别规定以外，都适用本法”，这一条就仅规定了假定条件的部
分内容，毫不涉及行为模式与法律后果。
条文的分类
规范性条文
规范性条文是直接表述法律规范(法律规则和法律原则)的条文；
非 规 范 性 条
文
非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容(如专门法律
术语的界定、公布机关和时间、法律生效日期等)的条文，不能独立存在，总是
附属于规范性法律文件中的规范性法律条文。

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二 法律原则
1 法律原则的概念
--------------法律原则为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范。
2.法律原则的种类

3 法律原则与法律规则的区别（核心考点）

4 法律原则的适用（核心考点）

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8区别
法律规则
法律原则
内容不同
具有严格的逻辑结构（假定条件、行
为模式、法律后果）
规定笼统模糊，没有假定条件和法律后果。
【考点提示】这是最根本的区别。
适用范围
法律规则由于内容具体明确它们只适
用于某一类型的行为；
具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽。
适用方式
以“全有或全无”的方式适用于个案
当中，要么适用，要么不适用；
【提示】如果一条规则所规定的条件
被该案件事实所满足，那么，这条规
则所规定的法律后果就被确定地适用
该案件；如果该规则规定的条件没有
被满足或者由于与另一个规则相冲突
而被排除，那么，该规则对该案件就
是无效的。
不以全有或全无之方式应用于个案，不同的法律原则具 有
不同的强度，而这 些不同强度的原则甚至冲突的原则 可能
存在于一部法律之中。
【陷阱点拨】当两个原则在具体的个案中冲突时，法官必
须根据案件的具体情况及有关背景在不同强度的原则间作
出权衡：被认为强度较强的原则对该案件的裁决具有指导
性的作用，比其他 原则的适用更有分量。但另一原则 并不
因此无效，也并不因此被排除在法律制度之外，因为在另
一个案中，这两个原则的强度关系可能会改变。

分类标准
类别
特征
1 产生的基
础不同
公理性原则
由法律原理构成，是由法律上之事实推导出来的法律原则
【例如】法律平等、诚实信用、无罪推定、罪刑法定
政策性原则
一个国家或民族出于一定的政策考虑制定的原则，具有时代性、民族性、针对性
【例如】四项基本原则、计划生育原则、建设社会主义市场经济的原则等
2 覆盖面的
宽窄和适
用范围大
小
基本原则
整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则
【例如】宪法中的各种原则
具体原则
适用某一法律部门中特定情形的原则
【例如】英美契约法中的要约原则和承诺原则
3 涉及的内
容和问题
不同
实体性原则
涉及实体问题的原则
【例如】民法、刑法等实体法中的原则
程序性原则
涉及程序法问题的原则
【例如】“一事不再理”；辩护原则；非法证据排除；无罪推定

为何要适用原则
法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义。
设定适用条件的
原因
当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不
能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内，
需要对法律原则的适用设定严格的条件。
【考点提示】法律规则是法律中最具有硬度的部分，能最大程度地实现法律的确定性和可
预测性，有助于保持法律的安定性和权威性，避免司法者滥用自由裁量权，保证法治的最
起码的要求得到实现。所以在司法实践中应该优先选用法律规则来裁判案件，只有当符合
适用条件时才可以运用法律原则裁判案件。

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考点十一 正式的法的渊源与非正式的法的渊源

【考点提示】在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则是：“先正式渊源，后非正式渊源”。

考点十二 当代中国法的正式渊源

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91. 宪法
制定
我国最高权力机关即全国人民代表大会制定和修改宪法，全国人大监督宪法的实施，
全国人大常委会解释并监督宪法的实施，对违反宪法的行为予以追究。
地位
宪法是每一民主国家最根本的法的渊源；其法律地位和效力是最高的；
2．法律
（狭义）
分类
基本法律
即由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文
件，如刑法、刑事诉讼法等。
其他法律
即由全国人大常委会制定和修改的规范性文件，如文物保护法、商标法等。
地位
地位和效力仅次于宪法；
【注意】全国人大及其常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属
于“法律”类的法的渊。
法律保
留
下列事项只能制定法律（《立法法》第八条：
①国家主权的事项；
②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；
③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；
④犯罪和刑罚；
⑤对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；
⑥对非国有财产的征收；
⑦民事基本制度；
⑧基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；
⑨诉讼和仲裁制度；
⑩必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
3.行政法规
概念
国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件。
【注意】国务院所发布的决定和命令，凡属于规范性的，也属于法的渊源之列；

适用条件
1. 穷尽法律规则，方得适用法律原则
在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。只有出现无法律规则可以适用
的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。
2. 除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则
这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的人们不可容忍的
不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。
3. 没有更强理由，不得径行适用法律原则
在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用
第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成
立。

依据
概念
效力
是否具 有
国家制 定
的法明 文
规定的 法
律效力
正式的法的渊源是指具有明文规定的法律效力并且直接作
为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料;
【例如】如宪法、法律、法规等制定法
法律人必须予以考虑；或者说，法
律人有法律义务适用它们
非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力，但具有
法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则
来源的那些资料.
【例如】正义标准、理性原则、公共政策、道德观念、习惯
不具有明文规定的法律效力，但具
有法律说服力

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考点十三 当代中国法的非正式渊源

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10
地位
法律地位和效力仅次于宪法和法律；不得与宪法和法律相抵触；
监督
全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。
4．地方性法
规
概念
省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民
代表大会及其常委会有权制定地方性法规。
【注意】地方各级国家权力机关及其常设机关、执行机关所制定的决定、命令、决议，
凡属规范性者，在其行政区域内，也都属于法的渊源之列；
地位
在本行政区域内具有法的效力；在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下才有效。
5．民族自治
法规
概念
民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自
治条例和单行条例。
地位
只在本自治区域内有效；
监督
自治区的自治条例和单行条例应报全国或人民大常委会批准，自治州和自治县的自治
条例和单行条例要报省级人大常委会批准之后才生效；
6．经济特区
的规范性文
件
内容
（1）1981 年全国人大常委会授权广东省、福建省人大及其常委会制定所属经济特区的
各项单行经济法规。
（2）1988 年全国人大授权海南省人大及其常委会制定在海南经济特区实施的法规。
（3）1992 年全国人大授权深圳市人大和深圳市政府分别制定法规和规章，在深圳经济
特区实施。
地位
法律地位和效力不同于一般的法规、规章，从理论上说，假如其与上一位阶的规范性
文件有不同规定的，并不一定因此而被宣布无效或撤销。
7．特别政区
的法律
内容
全国人民代表大会已于 1990 年 4 月和 1993 年 3 月先后通过了《中华人民共和国香港
特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》
地位
特别行政区实行不同于全国其他地区的经济、政治、法律制度，即在若干年内保持原
有的资本主义制度和生活方式，因而在立法权限和法律形式上也有特殊性。
8．国际条约
内容
国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协
定性质的文件。条约生效后，根据“条约必须遵守的国际惯例，对缔约国的国家机关、
团体和公民就具有法律上的约束力，因而国际条约也当代中国法的渊源之一。

程序
（1）中央人民政府即国务院，同外国缔结条约和协定；
（2）全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除；
（3）中华人民共和国主席根据全国人大常委会决定，批准和废除同外国缔结的条约和
重要协定；
（4）加入多边条约和协定，分别由全国人大或国务院决定；
（5）接受多边条约和协定由国务院决定。
9．国际惯例
内容
国际惯例是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国
际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯，是国际条约的补充。

种类
习惯
能够作为法的非正式的渊源的习惯只是指社会习惯。习惯之所以能够成为法的非正式的渊
源是因为它是特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然而然形成的，是该共同体的
人们事实上的共同情感和要求的体现，也是他们的共同理性的体现。
判例
判例在英美法系属于法的正式渊源。在当今的大陆法系，判例的重要性——至少它的事实
重要性——已被大家所承认。在中国，判例的重要性也被人们普遍承认；
判例之所以在法的适用中具有重要性，是因为它可以弥补制定法的不足。任何判例都在一
定程度上消除了语言的模糊性和歧义性，使制定法的语言的外延和内涵在一