司法考试法理学高频考点举要.doc

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司法考试法理学高频考点举要
----杨 帆
一、法的作用
120世纪90年代初，传销活动在中国大陆流行时，法律法规对此没有任何具体规定。当时，执法机关和司法机关对这类案件的处理往往依据《民法通则》第7条。该条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”这说明法律原则具有哪些作用？（2006-1-52，多）
A法律原则具有评价作用B法律原则具有裁判作用
C法律原则具有预测作用D法律原则具有强制作用
2法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，下列哪些表述属于有选择的指引？（2002-1-32，多）
A宪法规定，公民的人格尊严不受侵犯
B合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同
C刑法规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑
D民法通则规定，公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书，奖金或者其他奖励
3学者们认为，法律不是万能的，其作用是有限的，其理由在于：①法律重视程序，不讲效率；②法律调整外在行为，不干预人的思想观念；③法律强调稳定性，避免灵活性；④法律反映客观规律，不体现人的意志。下列哪些选项是正确的？（1999-1-37，多）
A④B①② C②D③
4《中华人民共和国继承法》第16条第2款规定：“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承”。从法的规范作用看，该项规定属于下列哪一情况？（1998-1-24，单）
A个别指引 B确定的指引 C有选择的指引 D非规范性指引
【考点专题讲座】以上4题考察的知识点是法的作用。对于法的作用，从这十年的试题来看，主要集中考察法的规范作用与法的作用的局限性。
1.规范作用
凡社会规范都具有规范作用，法律作为一种社会规范当然也具有规范作用，而法律规范包含法律规则和法律原则，故法律规则和法律原则都具有规范作用，即指引、评价、预测、教育和强制五种作用。
（1）指引作用
指引作用，是指法（主要是法律规范）对本人行为起到导向、引路的作用。指引作用对象是每个人自己的行为。根据法律规范的行为模式，分为确定的指引和有选择的指引。其中，义务模式对人们的行为的指引是确定的指引，而权利模式对人们行为的指引是有选择的指引即不确定的指引。
（2）评价作用
评价作用，是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。评价作用对象是他人的行为。
（3）预测作用
预测作用，是指人们根据法律可预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。预测作用对象是人们的相互行为。
（4）教育作用
教育作用，是指通过法律的实施，使法律对一般人的行为产生影响。教育作用对象是一般人的行为。
（5）强制作用
强制作用，是指法可以用来制裁、约束违法犯罪行为。法的强制作用是法律其他规范作用的保证。其作用对象是违法犯罪者的行为。
综上所述，关于法的规范作用可以图示如下：
指引
本人的行为
确定的指引和不确定的指引
评价
他人的行为
合法与否
教育
一般人的行为
示范和示警
预测
人们相互之间的行为

强制
违法犯罪行为

2.法的作用的局限性
法律虽然具有不容低估的作用，但同时必须要认识到，法律不是无所不能的，法的作用也有局限性，这种作用的局限性反映在人的因素、社会因素和法律自身因素三个方面。
（1）人的因素
①从社会调整的手段上看，法律只是人的行为和社会关系的调整手段之一，在复杂的社会关系和社会问题面前，除了采用法律手段之外，还需要与其他社会规范比如政策、纪律、习俗、道德等加以综合使用，甚至在有些时候，法律并非首选的方式和手段。
②从调整的范围上看，法律作用的深度和广度是有限的：
首先，法律作用的对象是人的行为，并且只能是外在的行为。因此法律无法作用到人的行为的背后，即无法对人之所以作出该行为的动机、思想、观念、认识、信仰等发生作用，这些内在的东西往往只能依靠其他的手段加以调控。
第二，法理作用所能够调控的人的行为，只是人的所有行为中的一部分，而不可能是全部，有些行为无法通过法律手段得到调整。
③从人对法律的认识和利用的角度来看，法律的作用也是有局限性。法律是为人制定的，而法律也是由人来制定的，并且是通过人来实施的，因此，人的认识水平和相应的道德、文化素养等都会制约和影响法律作用的发挥。立法有良、恶之分，取决于立法者认识水准的高低，司法有公正偏私之别，有赖于司法者专业素养和职业道德的好坏。
（2）社会因素
①法律以社会为基础 ，法律不可能超出社会需要去“创造”社会。在这个意义上，法律的创制形成依赖于客观经济关系以及相应的社会条件。
②同样法律作为社会规范之一，它的运行必然受到其他社会规范以及相应的社会条件和环境的制约，在不同的社会条件和社会环境中，法律发挥作用的程度是不同的。
（3）法律的自身因素
①法律是一种概括性规范，关注的人的行为的共性，而法律所用调整的行为却是多姿多态的，把概括性的规范适用于多姿多态的行为，有时候会出现合法而不合理的情况，即个案不正义。
②法律一旦成型就必然需要一定的稳定性，不可能频繁变动，如果法律朝令夕改将导致其失去权威性和确定性，这一特性决定了他无法涵盖千变万化的生活，“法有时而穷，社会变化多端”，这时法律规范相对于所要调整的社会关系而言出现了漏洞或“滞后性”，其固有的程式和时限难以对社会关系和社会事件进行快速的、及时的反应和处理。
③法律是一种以语言为工具和载体的规范体系，语言表达力的局限也是法律作用的局限性所在。
【答案】1 ABCD 2 BCD 3 CD 4 C
二、法的价值
1 关于法律与自由，下列哪一选项是正确的？ （2008-1-2，单）
A 自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律
B 自由对人至关重要，因此，自由是衡量法律善恶的唯一标准
C 从实证的角度看，一切法律都是自由的法律
D 自由是神圣的，也是有限度的，这个限度应由法律来规定
2 我国《刑法》第21条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。该条文中的价值平衡，适用的是下列哪一项原则？ （2008-1-3，单）
A 价值位阶原则 B 个案平衡原则 C 比例原则 D 功利原则
3我国《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”对该法律条文的下列哪种理解是错误的？（2006-1-1，单）
A该法律条文规定的内容是法律原则
B格式条款本身追求的是法的效率或效益价值，该法律条文规定的内容追求的是法的正义价值
C该法律条文是对法的价值冲突的一种解决
D该法律条文规定了法律解释的方法和遵循的标准
4法律与利益有着内在的联系。下列关于法律与利益关系的表述，哪一项是错误的？（2005-1-1，单）
A法对社会的控制和调整主要通过对利益的调控而实现
B法律是分配利益的重要手段，法律表达利益的过程，同时也是对利益选择的过程
C民法的诚信原则在维护民事活动中当事人利益和社会利益的平衡方面具有积极作用
D离开了法律，利益就无从产生，也无以存在
5出租车司机甲送孕妇乙去医院，途中乙临产，情形危急。为争取时间，甲将车开至非机动车道掉头，被交警拦截并被告知罚款。经甲解释，交警对甲未予处罚且为其开警车引道，将乙及时送至医院。对此事件，下列哪一项表述是正确的？（2005-1-2，单）
A在此交通违章的处理中，交警主要使用了形式逻辑的推理方法
B警察对违章与否的解释属于“行政解释”
C在此事件的认定中，交警进行了法的价值判断
D此事件所反映出的价值之间没有冲突
6某地电缆受到破坏，大面积停电3小时，后查知为邢某偷割电缆所致。邢某被控犯“危害公共安全罪”，处以5年有期徒刑。邢某不服上诉，理由是自己偷割电缆变卖所得仅50元钱，顶多属于“小偷小摸”行为。二审法官依照最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》维持原判。对此，下列哪一种理解是错误的？（2005-1-5，单）
A法官依据最高人民法院的解释对邢某行为所作出的判断是一种事实判断
B最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是司法解释
C在这个案件中，法官主要运用了“演绎推理”
D邢某对自己行为的辩解是对法律的认识错误
7在现代法律实践中，当法的价值发生冲突时，通常采取哪些原则？(2003-1-31，多)
A价值排序原则B秩序优先原则 C个案平衡原则D比例原则
【考点专题讲座】以上7题都涉及了法的价值这一考点，但是命题的重点集中在法的价值判断与事实判断、法的价值的种类、法的价值冲突的解决原则。
1.法的价值判断与事实判断法的价值判断与事实判断在2008年大纲中已经被删除，但是由于它对理解法理学的好多内容起到辅助作用，故笔者做了保留。

（1）事实判断是一种描述性判断，是关于客体实际上是什么的判断，而价值判断是一种规范性判断，是关于客体应该是什么的判断。
（2）客观世界是由事实构成的，价值是判断者附加在客体之上的，不同的主体其价值观不同，故对同一客体会做出不同的价值判断，因此，价值判断具有主观性。
（3）法律作为一种规范，它是立法者从自己的价值体系出发，做出的关于人应该如何行为的判断，故，法律规范为价值判断。
（4）根据三段论的推理规则，如果大前提是价值判断结论必然为价值判断，故在法律实施过程中，一定主体依据法律规范所作出的实体结论为价值判断。
（5）在法律的实施过程中，对案件事实的认定总体上属于事实判断，但是认定案件事实离不开证据，一个证据有无证明力以及证明力大小需要相关主体做价值判断。
2.法的价值的种类。
（1）秩序
秩序之所以成为法的基本价值之一，是因为：
①任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立，因而秩序对于法律来说，无疑是基本的价值。
②秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。秩序是人们在社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式，它是人们相互作用的状态和结果。任何时代的社会，人们都期望着行为安全与行为的相互调适，这就要求通过法律确立惯常的行为模式。
③秩序是法的其他价值的基础。自由、平等、效率等法的价值，同样也需要以秩序为基础。然而，秩序虽然是法的基础价值，但是秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。从这个意义上说，现代社会所言的秩序还必须接受正义的规制。
（2）自由
自由的定义学说众多，各家意见也不尽统一，对于考生来说没有必要纠缠于概念的争议中。考生应当重点掌握自由和法律之间的关系。以下两点考生应该予以注意：
①法律是自由的保障，自由是判断法律善恶的标准之一。良法应当是自由之法。
②自由是有限度的、有范围的，而这个限度和范围由法律来设立。对于公民个人而言法无禁止即自由。
③基于以上所述，我们可以说法律既保障自由又限制自由.在这里要回答的一个问题是：法律何时及何种情况下限制只有是正当的。对于这一问题的回答有以下学说。
●伤害原则
在《论自由》一书中，密尔把人的行为分为自涉行为和涉它行为。前者只影响自己的利益或者仅仅伤害到自己，后则影响到别人或者伤害到别人。密尔认为只有伤害别人的行为才是法律检查和干涉的对象，未伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚，简言之，社会干预个人行动自由唯一的目的是自我保护，只有为了阻止对别人和公共的伤害，法律对社会成员的限制才是合理的，可以证成的。
●法律家长主义
法律家长主义原则也称父爱主义，其基本思路是，禁止自我伤害的法律，即家长式的法律强制是合理的。家长式的法律强制是指为了别强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值，而由政府对一个人的自由进行的法律干涉。如禁止自杀、禁止决斗、强制戒毒等法律法规都是该原则体现。
●冒犯原则
冒犯原则的基本思路是：法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为是合理的。这里的冒犯行为是指使人愤怒、羞耻或惊恐的淫荡行为或放肆行为，如人们忌讳的性行为、虐待尸体、亵渎国旗。这种行为公然侮辱公众的道德信念、道德感情和社会风尚，因此必须受到刑事制裁。
●法律道德主义原则
法律道德主义的基本思路是：一个人的行为只要违背了一个社群所接受的道德准则，就应该受到法律的禁止或者惩罚。
（3）正义
正义是在涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态，即把个人应得的东西归予个人。从实质内容看，正义体现按为平等、公正等具体形态。
法律对正义的实现主要通过以下几个途径：
①正义是法的基本标准。②正义是法的评价体系。③正义极大地推动着法律的进化。
正义形成了法律精神上进化的观念源头，使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心；正义促进了法律地位的提高，它使得依法治国作为正义所必需的制度建构而存在于现代民主政体之中，从而突出了法律在现代社会生活中的位置；正义推动了法律内部结构的完善，它使得权利控制、权利保障等制度应运而生；正义也提高了法律的实效。法律的执行不仅要有利于秩序的维持，更主要的是要实现社会正义。
2、法的价值冲突及其解决。
法的各种价值之间有时会发生矛盾，从而导致价值之间的相互抵触，甚至某些情况下还会导致舍一择一局面的出现。立法可以在一定程度上协调、平衡各种价值之间的矛盾。然而，立法不可能穷尽社会生活的一切形态，在个案中更可能因为特殊情形而使得价值冲突难以避免，因而必须形成有效的平衡价值冲突的原则，主要有：
（1）价值位阶原则
它是指在不同位阶上的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。一般来说，基本价值（自由、秩序与正义）的位阶高于非基本价值（如效率、利益等）。在基本价值中，一般而言，自由因代表最本质的人性需要，故而居于法的价值的顶端；正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束。
（2）个案平衡原则
它是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决适当兼顾双方的利益。
（3）比例原则
比例原则包括三个下位原则：
①适合性原则：限制人民权利之措施必须能够达到所预期的目的，又称“适当性原则”。
②必要性原则：在适合达到目的的多种手段中，应该选择对人民权利侵害最小的手段，又称“最小侵害原则”。
③狭义比例原则：对于人民权利之侵害程度与所达到的目的之间，必须处于一种合理且适度的关系，这项原则主要着重于权衡“受限制的法益”和“受保护的法益”之轻重，以达到利益之间的和谐，又称合理性原则。
【答案】1 D 2 C 3 A 4 D 5 C 6 A 7 ACD
三、法律要素
（一）法律规则
1 关于法律规则的逻辑结构与法律条文，下列哪些选项是正确的？ （2008-1-54，多）
A 假定部分在法律条文中不能省略 B 行为模式在法律条文中可以省略
C 法律后果在法律条文中不能省略 D 法律规则三要素在逻辑上缺一不可
2法律规则是法律的基本构成因素。下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立？（2004-1-5，单）
A《律师法》第14条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”此规定为义务性规则
B《中小企业促进法》第31条规定：“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业。”此规定为强行性规则
C《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”此规定为命令性规则
D《医疗事故处理条例》第62条规定：“军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。”此规定为准用性规则
3下列何种表述不属于法的规则？（2003-1-81，任）
A公民的权利能力一律平等
B民事活动应当自愿、公平、等价有偿、诚实信用
C合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务
D党必须在宪法和法律范围内活动
4学生甲和学生乙就法、法律规范的概念展开讨论。学生甲的论点是：①法与法律规范的概念完全相同，因为法的构成要素等同于法律规范的构成要素；②所有的法和法律规范都是通过法律条文来表述的；③表述法和法律规范内容的文件被称为“规范性法律文件”。学生乙的论点是：①法的要素不能等同于法律规范的构成要素；②并不是所有的法都表现为法律条文形式，但所有的法律规范都是通过法律条文来表述的；③同一个法律规范可以通过一个法律条文来表述，也可以通过若干个法律条文来表述。对上述论点进行分析，下列选项哪些是正确的？（1999-1-80，任）
A学生甲的论点①和论点②B学生甲的论点③和学生乙的论点③
C学生乙的论点①D学生乙的论点②
5我国《刑法》规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成侵害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。该条款的内容属于哪种规范？（1998-1-34，单）
A授权性规范 B义务性规范 C命令性规范 D禁止性规范
【考点专题讲座】以上5题考察的知识为法律规则。作为法律的三要素之一，对与法律规则的考察主要集中在：
1、法律规则的逻辑结构。
（1）法律规则的逻辑结构
法律规则的逻辑结构，是指法律规则从逻辑的角度看是由哪些部分或者要素组成的，以及这些部分或者要素之间是如何联接在一起的。任何法律规则都是由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成的：
①假定条件，是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。
②行为模式，是指法律规则中规定人们如何具体行为的部分。行为模式包括可以模式、应为模式和勿为模式。前者即权利行为模式；后两者都属于义务行为模式。行为模式是法律规则的核心部分。
③法律后果，是指法律规则中规定人们在作出符合或者不符合行为模式的要求是应当承担的相应的结果部分，是法律规则对人们具有法律意义的行动的态度。法律后果包括合法后果和违法后果。
【注意】从逻辑上来讲，法律规则的三个组成部分缺一不可，但是在具体的条文中，它们中的任何一个都可以被省略。
（2）法律规则与法律条文的关系
①一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。
②法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。
③一个条文表述不同法律规则或其要素。
④法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。
【注意】法律条文和法律规则之间不是一一对应的关系
2、法律规则的分类
分类标准
类 别
举 例
规则的内容规定（主要是行为模式）不同
授权性规则
职权性规则
有………职权
权利性规则
有权……，享有……的权利；可以……
义务性规则
命令性规则
有…… 义务，须得……，要……，应……，必须……
禁止性规则
禁止……，不准……，不得……，不应当……，严禁……，不要……
规则内容的确定性程度不同
确定性规则
无须援引或参照其他规则
委任性规则
由其他机关制定规则
准用性规则
把规则的内容指向了其他规则，参照……
对人们行为规定和限定的范围或程度不同
强行性规则
内容具有强制性，不容许更改
任意性规则
允许自行选择、协商确定行为的模式
【答案】1 BD 2 A 3 ABD 4 C 5 A
（二）法律原则
1 关于法律原则的适用，下列哪些选项是错误的？ （2008-1-51，多）
A 案件审判中，先适用法律原则，后适用法律规则
B 案件审判中，法律原则都必须无条件地适用
C 法律原则的适用可以弥补法律规则的漏洞
D 法律原则的适用采取“全有或全无”的方式
2我国《宪法》第26条第1款规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”下列哪一选项是正确的？（2007-1-2，单）
A该条文体现了国家政策，是典型的法律规则
B该条文既是法律原则，也体现了国家政策的要求
C该条文是授权性规则，规定了国家机关的职权
D该条文没有直接规定法律后果，但仍符合法律规则的逻辑结构
3关于法律概念、法律原则、法律规则的理解和表述，下列哪一选项不能成立？（2007-1-3，单）
A法律规则并不都由法律条文来表述，并非所有的法律条文都规定法律规则
B法律原则最大限度地实现法律的确定性和可预测性
C法律概念是解决法律问题的重要工具，但是法律概念不能单独适用
D法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞
4《中华人民共和国民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”对这条规定，下列哪些理解不正确？（2005-1-56，多）
A这一条的内容是法律规则
B一切民事案件均可以优先适用这一条文
C这一条的内容所反映的是正义的价值
D在处理民事案件时可以采取“个案平衡原则”适用这一条文
5下列关于法律原则的表述哪一项是错误的？（2004-1-4，单）
A法律原则不仅着眼于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性
B法律原则在适用上容许法官有较大的自由裁量余地
C法律原则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的
D相互冲突的法律原则可以共存于一部法律之中
【考点专题讲座】以上5题都涉及法律原则，从以上真题来看，命题者主要关注：
1、法律原则的分类。
分类标准
类 别
特 征
举 例
产生的基础
公理性原则
由法律原理构成，是由法律上之事实推导出来的法律原则
法律平等、诚实信用、无罪推定、罪刑法定
政策性原则
一个国家或民族出于一定的政策考虑制定的原则，具有时代性、民族性、针对性
四项基本原则、计划生育原则、建设社会主义市场经济的原则等
法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小
基本原则
整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则
宪法中的各种原则
具体原则
适用某一法律部门中特定情形的原则
英美契约法中的要约原则和承诺原则
法律原则涉及的内容和问题不同
实体性原则
涉及实体问题的原则
民法、刑法等实体法中的原则
程序性原则
涉及程序法问题的原则
“一事不再理”；辩护原则；非法证据排除；无罪推定
2、法律原则与法律规则的区别。

法律规则
法律原则
内容
一般由假定条件、行为模式、法律后果三部分构成，其内容明确而又具体，法律规则着眼于主体行为及各种条件的共性，目的是防止或削弱法律适用上的“自由裁量”
法律原则着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注他们的个别性，其要求比较笼统模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，为法官的自由裁量留下了一定的余地
适用范围
某一类行为
对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，他们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广
适用方式
以“全有或全无”的方式适用于个案当中，要么适用，要么不适用。
不以全有或全无之方式应用于个案，不同的法律原则具有不同的强度，而这些不同强度的原则甚至冲突的原则可能存在于一部法律之中。
【注意】许多考生朋友认为法律规则关注行为的个性而法律原则关注行为的共性，这是一种误解。法律规则是从千差万别的行为中抽象和总结出来的行为的共性，而法律原则在具体的个案中由于其笼统模糊，因而在具体的个案中可以基于特定主体的自由裁量做出不同的解释，从而关注行为或者案件的个别性。
3.法律原则适用条件和方式
为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件。具体来讲，法律原则的适用必须符合下列条件：
①“穷尽规则”。
在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。所以，从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。这可以表述为法律原则适用的一个条件规则：
　　“穷尽法律规则，方得适用法律原则。”
　　②“实现个案正义”。
在通常情况下，适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。这样，我们就可以把这个条件用反面推论的方式确立为如下规则：
　　“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。”
　 ③“更强理由”。
在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。据此，我们可以得出如下的条件规则：
　　“若无更强理由，不适用法律原则。”
【答案】1 ABD 2 B 3 B 4 ABC 5 C
四、法的渊源
1甲公司是瑞士一集团公司在中国的子公司。该公司将SNS柔性防护技术引入中国，在做了大量的宣传后，开始被广大用户接受并取得了较大的经济效益。原甲公司员工古某利用工作之便，违反甲公司保密规定，与乙公司合作，将甲公司的14幅摄影作品制成宣传资料向外散发，乙公司还在其宣传资料中抄袭甲公司的工程设计和产品设计图、原理、特点、说明，由此获得一定的经济利益。甲公司起诉后，法院依据《中华人民共和国著作权法》、《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的有关规定，判决乙公司立即停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失5万元。针对本案和法院的判决，下列何种说法是错误的？（2006-1-92，任）
A一切国际条约均不得直接作为国内法适用
B《伯尔尼保护文学艺术作品公约》可以视为中国的法律渊源
C《伯尔尼保护文学艺术作品公约》不是我国法律体系的组成部分，法院的判决违反了“以法律为准绳”的司法原则
D《中华人民共和国著作权法》和《伯尔尼保护文学艺术作品公约》分属不同的法律体系，法院在判决时不应同时适用
2黄某于2000年4月在某市住宅区购得一套住房，2001年7月取得房产证。当年10月黄某将住房租借给廖某。廖某在装修该房时损坏自来水管道，引起漫水，将楼下住户陈某的住房浸泡。陈某要求廖某予以赔偿。对此事件，下列哪一种说法是正确的？（2005-1-3，单）
A黄某对自己所购买的住房仅有相对权，故其法律义务也是相对的
B廖某不是住房的所有人，故对陈某的损失不负法律责任
C此侵权案件首先应依据法律原则来加以处理
D此案件的处理应直接适用法的正式渊源
3对法律汇编与法典编纂之间区别的理解，可以有多种角度。下列哪一表述准确地揭示了二者之间的区别？（2004-1-3，单）
A法律汇编既可以由个人进行，也可以由社会团体乃至国家机关进行；法典编纂只能由国家立法、执法和司法机关进行
B法律汇编是为了形成新的统一的规范性法律文件；法典编纂是将不同时代的法典汇编成册
C法律汇编可以按年代、发布机关及涉及社会关系内容的不同，适当地对汇编的法律进行改变；法典编纂不能改变原来法律规范的内容
D法律汇编不属于国家机关的立法活动；法典编纂是一种在清理已有立法文件基础上的立法活动
4下列有关“法的渊源”的表述哪些是不正确的？（1999-1-68，多）
A法的非正式渊源，是指不能被国内法院适用的法的渊源，如正义标准、理性原则、习惯等
B在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规等主要是依据其所调整的社会关系而作出的分类
C依据“条约必须遵守”的原则，一切国际条约和国际惯例均构成当代我国法的渊源之一
D依据有关法律规定，国家政策可以作为我国法院审理案件时的判决依据
【考点专题讲座】以上4题都涉及法律渊源这一概念。从这十年来的命题看，法律渊源主要集中考察：
1.法的正式渊源和法的非正式渊源
（1）分类标准：是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。
（2）正式法源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式法源法律人有义务适用它们。
（3）非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。
（4）在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则是：“先正式渊源，后非正式渊源”。
2、法律汇编和法典编纂 这一考点在2008年司法考试大纲中已经被删除。

（1）法律汇编，也称法规汇编，是对已经颁布的规范性法律文件按照一定的目的或者标准进行系统的排列，汇编成册。法律汇编不是立法活动，可以官方进行，也可以民间进行；它也不改变汇编的规范性法律文件的内容。
（2）法典编纂是指对散见于不同规范性法律文件中的属于某一部门法的全部现行法律规范，进行审查、修改、补充，编纂成具有完整结构、统一的法典活动。法典编纂属于立法，只能由国家立法机关进行，可以改变原来法律规范的内容。
3、国际条约的适用。
（1）国际条约和国际惯例可以成为我国法律的渊源。
（2）《民法通则》第142条第2款规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。因此，在民商事法律关系中，国际条约不但可以直接适用，还可以优先适用。
【答案】1 ACD 2 D 3 D 4 ABC
五、法律解释
（一）法律解释的概念
1关于法律语言、法律适用、法律条文和法律渊源，下列哪一选项不成立？（2007-1-6，单）
A法律语言具有开放性，因此法律没有确定性
B法律适用并不是适用法律条文自身的语词，而是适用法律条文所表达的意义
C法律适用的过程并不是纯粹的逻辑推理过程，而有法律适用者的价值判断
D社会风俗习惯作为非正式的法律渊源，可以支持对法律所作的解释
2下列关于法律解释的哪一表述是正确的？（2006-1-7，单）
A法律解释作为法律职业技术的核心在任何有法律职业的国家中，其规则和标准没有不同
B法律解释方法是多种多样的，解释者往往只使用其中的一种方法
C法律解释不是可有可无的，而是必然存在于法律适用之中
D法律解释具有一定的价值取向性，因此，它是一种纯主观的活动，不具有客观性
3法律解释、法律推理与法律职业、法律思维之间有着密切的联系，法学院同学甲与乙对此有过讨论。甲认为：①法律职业的独特性与其所特有的法律思维是分不开的；②法律思维是一种仅仅依靠法官自由裁量的思维；③法律解释和法律推理是抽象的，它具体体现在法律思维中。乙则认为：①法律思维是一种仅仅进行形式逻辑推理的思维；②通过进行法律解释和法律推理，能够培养和深化法律思维，有助于保持法律职业的自律和自治。下列何种选项的观点是正确的？（2003-1-84，任）
A甲的观点①和②B甲的观点①和乙的观点②
C甲的观点③和乙的观点①D甲的观点②和乙的观点②
【考点专题讲座】以上3题考察的知识点有：
1、法律解释的概念和特征。
（1）法律解释的概念
法律解释是指一定的人、组织以及国家机关对法律法规的内容所作的必要的说明。
（2）法律解释的特征
①法律解释的对象是法律规定和它的附随情况（指的是法律条文制定时的经济、政治、文化、技术等方面的背景情况）
②法律解释与具体案件密切相关。
●法律解释由有待处理的案件引起；
●法律解释需要将条文与案件事实结合起来进行。法律解释的主要任务，就是要确定某一法律规定的法律事实是否有意义，也就是对一项对应于一个待裁判或处理的法律规定加以解释。
③法律解释有一定的价值取向性。
法律的解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程。人们创制并适用法律是为了实现一定的目的，而这些目的又以某些基本的价值为基础。这些目的和价值就是法律解释所要探索的法律意旨，在法律解释的实践中，这些价值一般体现为宪法原则和其他法律的基本原则。
④法律解释受解释学循环的制约。整体的理解有赖于部分，部分的理解也有赖于整体。
2、法律思维。
（1）法律思维是抽象的，它具体体现在法律解释和法律推理中，特别是法律推理，由于其演绎、归纳和辩证等方法的运用，以及受到现行法律的约束，更能体现法律思维的特点。
（2）通过进行法律解释和法律推理，培养和深化法律思维，有助于保持法律职业的自律和自治，并促进法律职业者更好地开展法律活动，在社会分工体系中发挥其应有的作用。
3、法律解释与法律推理的区别和联系。
（1）法律解释与法律推理的区别：
①法律解释和法律推理完成任务不同：法律解释是对法律规定的涵义进行说明；法律推理则是在法律论辩中通过运用法律理由，以理服人。
②法律解释和法律推理针对对象不同：法律解释针对的是法律规定，通过研究法律文本，阐发其意旨；法律推理则不仅针对法律规定，还包括案件事实，通过演绎、归纳和辩证推理等方法得出令人信服的法律结论。
（2）法律解释与法律推理的联系
法律解释和法律推理都与具体的法律问题有关；法律解释和法律推理在很多情况下是不可分割的。在进行法律解释时，离不开推理方法的运用，而在法律推理过程中，常常需要对法律规范进行解释，然后运用于具体案件事实，特别在法律规定不明确或涵义有争议的情况下，法律解释更是法律推理过程中的一个十分重要的组成部分。
【答案】1 C 2 B
（二）法律解释种类
12005年8月全国人大常委会对《妇女权益保障法》进行了修正，增加了“禁止对妇女实施性骚扰”的规定，但没有对“性骚扰”予以具体界定。2007年4月，某省人大常委会通过《实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》，规定“禁止以语言、文字、电子信息、肢体等形式对妇女实行骚扰”。关于该