承包人签订建设工程施工合同应当注意的问题(更新).doc

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承包人签订建设工程施工合同应当注意的问题

建设工程施工合同是指发包人和承包人为完成特定的建筑安装工程明确相互权利、义务关系的协议。依据建设工程施工合同，承包人应当完成发包人交给的施工任务，发包人应当按照约定提供必要施工条件并支付工程价款。建设工程施工合同是保护发包人、承包人双方合法权益的法律文件。本文以承包人的视角讨论在签订建设工程施工合同时应当注意的问题，提醒承包人应当充分认识并积极行使法律所赋予的合法权益。
下面结合建设部和国家工商行政管理局1999年修订的《建设工程施工合同 (示范文本) 》(GF-1999-0201)有关条款，说明承包人在签订建设工程施工合同时应当注意的问题。
一、签订建设工程施工合同之前应当注意的事项。
在签订合同之前，承包人应当对工程的真实性、可靠性及发包人的资信情况尽可能详细的了解，必要时要做详尽的调查。只有在工程合法、相关手续完备及发包人资信情况良好的条件下，承包人与之签订合同，其合法权益才能得到最大限度的保障。在实践中，经常会有一些不法分子利用承包人急于取得工程的心理，编造一些虚假信息，伪造审批文件，从事诈骗活动。因此，如不对工程情况进行仔细、详尽地了解，则有可能掉入陷阱，产生巨大的经济损失。
对发包人主要了解以下三个方面，第一发包人的主体资格，即其是否依法取得企业法人营业执照及相应的经营资格，是否具有签订和缔约资格。根据我国法律的有关规定，建设工程施工合同的缔约当事人均应为法人或其他经济组织，自然人不能成为建设工程施工合同的当事人。第二工程是否是依法批准的合法项目，相关手续是否齐全，如建设用地是否批准?规划、设计是否得到批准?是否进行了招标等等。第三发包人的资质情况、社会信誉、财务状况如施工所需资金是否已经落实或可能落实等。
在签订合同之前，审查发包人的资信情况是一项重要的准备，为将来合同能够全面履行奠定一个良好基础。
二、签订建设工程施工合同时应当注意的事项
1、仔细阅读《建设工程施工合同 (示范文本) 》(GF-1999-0201)有关条款，掌握相关的法律、法规。
《建设工程施工合同 (示范文本) 》(GF-1999-0201)，由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四部分组成。签订合同时仔细阅读和准确理解“通用条款”十分重要，这一部分内容不仅注明合同用语的确切含义，引导如何签订“专用条款”，更重要的是当“专用条款”中基本条款未作特别约定时，“通用条款”中对应的条款会成为签约双方一致同意的合同约定。
2、合同价款应当明确约定。
(1) 填写《协议书》中“合同价款”，应当根据工程是属于招标工程，还是议标工程？招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人、承包人依据工程预算在协议书内约定。
(2)合同价格是签约双方共同约定的条款，第一要双方协商，第二要明确。暂定价、暂估价、概算价均不能作为合同价款，约而不定的价款也不能作为合同价款。
(3)填写合同“通用条款”第23条“合同价款及调整”时应当按照其所列固定价格、可调价格、成本加薪酬三种方式之一约定写入合同。
(4)约定采用固定价格，应当注意明确包死的种类，如总价包死、单价包死、还是部分总价包死，以免履约过程中产生争议。
(5)约定采用固定价格，风险范围和风险费用的计算方法必须约定清楚。签约双方可以约定一个百分比系数，也可采用绝对值法。
(6)风险范围内以外的风险费用，应当约定调整方法。
(7)施工过程中，如出现设计变更等情况，签约双方一般都会签订补充条款，重新约定合同价款，补充条款中必须约定：“此补充合同与主合同具有同等效力。”
(8)发包人签署的工程量确认单非常重要，如出现纠纷，法院会依据双方出具的工程量确认单来确定争议的合同价款。
3、工期、质量、工程造价的约定，是建设工程施工合同最重要的内容。
(1)实践中，工期的争议多因开工、竣工日期没有明确界定而产生。开工日期有“ 破土之日”、“验线之日”以及“业主通知为主”之说，竣工日期有“验收合格之日”、“ 交付使用之日”、“申请验收之日”之说。无论采用哪种，均应当在合同中明确约定，并约定开工、竣工应当办理哪些手续，签署何种文件。对中间交工的工程也应当按照上述方法办理。
(2)目前工程竣工验收主要由建设单位组织勘察、设计、施工、监理单位进行。因此，合同应当明确约定参与验收的单位、人员、采用的质量标准、验收程序、必须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。
(3)建设工程施工合同最常见的纠纷是工程造价的争议。任何工程在施工过程中都存在设计变更、现场签证或材料差价的情况，很难“一次性包死，不作调整。”因此合同必须明确约定价款调整的范围、程序、计算依据及设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认。如果是单价合同，必须明确单价所包含的工程量内容。
4、详细约定工程预付款、进度拨款和竣工结算程序。
一般情况下，工程进度款按月付款或按工程进度拨付，但如何申请，需报何种文件，如何审核确定拨款数额以及双方对进度款认识不一致时如何处理，往往缺少详细的约定。竣工结算程序的规定也较粗，不利操作。因此，合同应当特别注意约定工程拨款和竣工结算的程序。
(1)填写约定工程预付款的额度，应当结合工程款、建设工期及包工包料情况来计算。
(2)应当准确填写发包人向承包人拨付款的具体时间或相对时间。
(3)应当填写约定扣回工程款时间和比例。
(4)工程进度款的支付时间与支付方式，以形象进度可选择按月计算、分段结算、竣工后一次结算(小工程)及其他结算方式。
(5)工程进度款的拨付应当以发包人代表确认的已完成工程量，相应的单价及有关计价为依据计算。
合同对工程预付款、进度款应当明确约定，发包人向承包人预付工程款、进度款的时间和金额或合同价款总额的比例。如发包人不按约定的时间和比例执行，造成工期顺延不追究承包人的责任。承包人亦可要求由于进度款或预付款付款不及时带来的损失。
5、建设工程总承包合同应当具体约定发包人、总承包人、分包人相互关系及各自的责任。
尽管发包人与总承包人、总承包人与分包人之间订立有总包合同和分包合同，法律对发包人、总承包人及分包人的相互关系及各自责任有原则性的规定，但实践中仍常常发生分包人不接受总承包人监督，或发包人向分包人直接拨款造成总承包人对分包人难以管理的现象。因此， 总包合同应当将各方关系和责任具体化，便于操作，避免纠纷。
如发包人将工程款直接拨付分包人，总承包人可以追认此款项，发包人必须将工程款拨付总承包人。如发包人不执行，总承包人可以诉至法院，请求法院强制执行，将工程款追回。
6、明确约定监理工程师等各方管理人员的职责和权限。
建设工程在施工过程中，发包人、承包人、监理人参与与生产管理的工程技术人员和管理人员较多，往往职责和权限不明确或不为他方所知，造成各方不必要的纠纷。合同应当明确列出各方派出的管理人员名单，明确其各自职责和权限，特别是将具有变更、签证、价格确定等签认权的人员的签认范围、程序、生效条件等约定清楚，防止无关人员随意签字，最终结算时，双方不认可，引起纠纷，给各方造成损失。
7、应当明确约定材料设备供应。
(1)应当详细填写材料设备供应的具体内容、品种、规格、数量、单价、质量及提供的时间和地点等。
(2)应当明确供应方承担的具体责任。
(3)应当明确约定供应材料和设备的结算方法(可以选择预结法、现结法、后结法或其他方法)。
8、不可抗力要量化。
合同“通用条款”对不可抗力发生以后当事人责任、义务、费用等如何划分均作了详细规定，承包人在签订合同时认为不可抗力的内容也就是这些。国内工程在施工周期发生战争、动乱、空中飞行物体坠落等现象的可能性很少，较常见的是风、雨、雷、震等自然灾害，达到什么程度才能被认定为不可抗力，“通用条款”未明确，实践中签约双方很难达成共识。因此，合同中对可能发生的风、雨、雷、震等自然灾害程度应予以量化。
9、运用担保条款，降低风险系数。
在签订合同时，可以运用法律制度中的担保制度来防范或减少合同条款所带来的风险。如承包人在向发包人提供履约担保的同时，发包人也应该向承包人提供工程款支付担保。
10、约定违约条款应当注意的情况。
(1)合同第35.1款首先应当约定如发包人违反“通用条款”第24条(预付款)、第26条 (工程进度款)、第33条(竣工结算)应当承担的具体责任。
(2)应当约定违约金或赔偿金具体的数额和计算方式，要具有可操作行，以防止事后争议。
约定违约金是防止违约行为发生时，双方发生纠纷。如签约双方在合同中约定了违约金条款，根据我国《合同法》第114条第2款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以 请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，如合同约定违约金数额为合同价款的2倍，明显高于实际损失，应当根据本案情况适当减少。
11、约定争议的解决方式应当注意事项。
填写第37条争议的解决方式是选择仲裁方式，还是选择诉讼方式，签约双方应达成一致意见。
12、约定补充条款应当注意的的事项。
(1)需要补充新条款或哪条、哪款需要细化、补充或修改，可在《补充条款》内尽量补充，按顺序排列。
(2)补充条款必须符合国家现行的法律、法规，另行签订的书面合同应当与主体合同精神相一致，杜绝“阴阳合同”，“阴阳合同”在实践中时有发生，有些发包人为了获取不当利益，往往强迫承包人压价、垫资承包、压缩工期或将工程肢解发包，以上行为均为法律所禁止。如将以上内容写入招标文件或施工合同，将无法办理招标文件备案和施工合同备案手续。
(3)杜绝合同出现“按发包人有关规定执行”的条款，如发包人硬写入此条款，承包人要详细了解发包人有关规定的具体内容，做到心中有数，否则将会造成巨大的经济损失。
总之，对于承包人而言，建筑安装市场僧多粥少、建设工程工期长、工程技术复杂、资金投入量大等特点，增加了风险。在市场竞争中，风险虽然难以避免，但是如果在经营过程中，通过正确、合理地运用法律的手段来保护自己，风险在很大程度上是可以降低的。因此，承包人应当充分认识并积极行使法律所赋予的合法权利，来保护自己的合法权益。

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