司法考试法理学法的传统复习精要.doc

司法考试法理学法的传统复习精要
　　一、法的传统与当代中国法的传统{ 重点掌握}

　　法的传统是指世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的总和。了解法的传统概念，需要首先了解法律文化的概念。

　　（一）法律文化在我国大体上有两种用法：

　　1.一种是把法律文化作为分析工具。

　　2.一种是用这一概念指称一个特定的对象。

　　（二）进入20世纪后，由于比较法学的迅速发展，各国、各民族法的特殊性逐渐受到普遍关注。传统之于法，就不仅具有经验意义上的历史价值，而且也能构成现实法律制度的组成部分。

　　（三）习惯上，我国法学界将“中国法（法律）的传统”用与特指中国古代法的传统，而“法律文化”则更多地用于指称现代中国的法律、制度及相应的观念。

　　（四）中国古代法的传统表现为：

　　1.在秩序的规范基础方面，礼法结合，以法为主；

　　2.在秩序价值基础上，等级有序，家族本位；

　　3.在规范的适用方面，恭行天理，执法原情；

　　4.在法律体系的内部结构上，民刑不分，重刑轻民；

　　5.在秩序的形成方式上，无讼是求。

　　中国古代法律文化是比较独特的，是以道德理想主义为基础的，其基本特征就是强调宗法等级名分。

　　（五）从文化的角度看，现代中国法律文化的渊源主要有：

　　1.马克思主义关于法的基本思想及社会主义各国、尤其是中国自己的社会主义法制建设的经验；

　　2.西方法律制度和法律思想。

　　3.中国古代法传统。

　　二、法的传统与法律意识{ 一般掌握}

　　法律意识是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。

　　（一）法律意识可以使一个国家的法律传统得以延续。

　　（二）法律意识与其他法律现象，如法律规范、法律制度、法律行为等，既有有机的联系，又有相对的独立性。

　　（三）法律意识本身在结构上可以分为两个层次：法律心理和法律思想体系。

　　（四）法律意识对法律具有重要作用。

　　三、西方国家两大法系{ 重点掌握}

　　（一）法系是比较法学的核心概念，具体指根据法的历史传统和外部特征的不同，对法所做的分类，凡属于同一传统的法律就构成一个法系。

　　（二）法系划分的理论依据主要是法的传统。在历史上，世界各主要地区曾经存在过许多法系，诸如印度法系、中华法系、伊斯兰法系、民法法系和普通法系，等等。当今世界上最有影响的是民法法系和普通法系。

　　民法法系与普通法系都属于西方国家，并且受其影响的国家也主要是资本主义国家以及工业化国家，因此，它们有许多共同之处，例如在经济基础、阶级本质上是相同的，都重视法治等。但因各自的传统不同，它们之间又有一定的区别。这些区别，从宏观的角度看，可以分为：

　　（1 ）在法律思维方式的特点方面，民法法系属于演绎型思维，而普通法系属于归纳型思维，注重类比推理；

　　（2 ）在法的渊源方面，民法法系中法的正式渊源只是制定法，而普通法系中制定法、判例法都是法的正式渊源；

　　（3 ）在法律的分类方面，民法法系国家一般都将公法与私法作为法律分类的基础，而普通法系则是以普通法与衡平法作为法的基本分类；

　　（4 ）在诉讼程序方面，民法法系与教会法程序接近，属于纠问制诉讼，普通法系则采用对抗制程序；

　　（5 ）在法典编篡方面，民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典，特别是近代以来，进行了大规模的法典编篡活动。普通法系在都铎王朝时期曾进行过较大规模的立法活动，近代以来制定法的数量也在增加，但从总体上看，不倾向进行系统的法典编篡；

　　（6 ）另外，两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存在许多差别。

　　【题例】

　　法系是法学上的一个重要概念。关于法系，下列哪些选项是正确的？（2008/ 一/55 ）

　　A.法系是一个比较法学上的概念，是根据法的历史传统和外部特征的不同对法所作的分类

　　B.历史上曾经存在很多个法系，但大多都已经消亡，目前世界上仅存的法系只有民法法系和普通法系

　　C.民法法系有编纂成文法典的传统，因此，有成文法典的国家都属于民法法系

　　D.法律移植是一国对外国法的借鉴、吸收和摄取，因此，法律移植是法系形成和发展的重要途径