论民商合一与民商分立.doc
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1、。论民商合一与民商分立浅谈中国的商事立法摘 要:在法学界,关于民商合一与民商分立的争论由来已久,世界各国在立法过程中也各自采取了不同的做法。本文从法律的起源、法律的发展史、以及世界立法发展的总趋势入手,结合当今中国的立法现实,论证了中国应当遵循民商分立的原则。关键词:商事立法/民商分立一,民商关系之争与各国商事立法现状随着市场经济的蓬勃发展,调整商事关系的商法在社会生活中的作用越来越大,人们对商事立法的重视程度也越来越高。于是,关于民法与商法的关系问题就变得不可回避,民商合一与民商分立的争论应运而生。在中国,民商合一与民商分立的争论可追溯到民国时期,尽管当时也有部分学者主张民商分立,但学界的主
2、流意见仍是民商合一。如张国建先生在商事法论一书中提到:“因历史进步、社会进步、世界交通、各国立法趋势、人民平等、编制体例、商法与民法的关系等 , 应订民商统一之法典。” 张国键. 商事法论J. 中国台北, 三民书局, 1980.因此,无论是沿袭了民国旧制的台湾还是改革开放后的大陆,民商合一论一直被官方和学界主流所偏爱。但由于种种现实原因,民商合一论一直以来都只停留在理论阶段,很难被付诸实践,两岸实质上都采用了民商分立的权宜办法。纵观世界各国,关于民法与商法的关系问题在理论和实践上都莫衷一是,不同的国家结合各自的国情与立法现实,选择了不同的商事立法模式。这些模式各具特色,但概括起来无外乎以下四类
3、:一是法典意义上的民商合一,即分别制定独立的民法典和商法典,商法自成体系,独立于民法典之外,采用这种模式的国家有德国、法国和日本等;二是法典意义上的民商合一,即将商法内容包含在民法典之内,商法完全民法化,走这种道路的国家有意大利和瑞典;三是实质意义上的民法分立,即在民法典之外,制定各商事特别法予以补充,中国大陆和台湾采用的便是这种模式;第四种是一类比较特殊的民商分立模式,即只有商法典而无民法典,这种模式一般只存在于英美法系国家。由于英美法系国家并不以成文法为主要裁判依据,它们大多都没有制定成文的民法或民法典。因此在市场经济高度发展并产生了对商事立法的迫切需求之时,英美法系国家的立法者们可以不受
4、民法内容的约束,制定体系完备的商法典。这与有着成文法传统的大陆法系国家的情况差别较大,对我国的商事立法参考意义不大,故本文将主要以大陆法系国家的情况为准进行论述。从本义上看,“商”的核心内含应为交易,交易的达成又必须以合同的签订为保障,因此合同法应当是商法的核心内容。然而,纵观世界各国的商事立法,无论独立与否,商法的内容都无外乎公司法、票据法、保险法和海商法等。探究这四部分内容的实质,不难发现,公司法调整的是交易主体,票据法调整的是交易结算,保险法调整的是交易风险,海商法解决的是海上贸易问题。 石少侠. 我国应实行实质商法主义的民商分立J. 法制与社会发展, 2003, 5: 81.虽然这些单
5、行的商事部门法与商有着密切的联系,但都不触及商的核心内含,即合同。因此我们不难发现,这些商事法律都只是民法典的补充,它们的内容以民法为限,制定严格受到民法的约束,这与英美法系国家的情况有着较大的差别。二,从法律的起源看民商关系人类社会的正常运行与发展离不开井然的秩序,社会秩序的维持必须依靠一定的社会规范或社会规则。人类社会早期,生活在一定地理区域的人类以血缘为纽带结成松散的共同体,我们将这些共同体称为氏族或部落。 恩格斯. 家庭, 私有制和国家的起源M. 人民出版社, 2000.生活在同一个氏族或部落中的人们在极其有限的自然环境与社会环境中的实践活动具有很大的一致性,实践决定认识,在极其相似的
6、实践活动中,人们产生了比较一致和稳定的社会习惯。社会心理学研究表明,人们会趋向于采纳被大多数人所接受的观点或行为模式,并排挤与多数人的观点或行为模式不同的个体。随着时间的推移,这种社会习惯便具有了一定的强制力和约束力。当氏族或部落内的两方之间发生利益冲突的时候,就需要第三方进行调解,担负起这种调解职责的一定是部族中具有较强话语权的权威人物。如周礼地官司徒调人中便有“调人掌司万民之难而谐和之” 郑玄, 贾公彦, 赵伯雄. 周礼注疏M. 北京大学出版社, 1999.这样的叙述,此处的“调人”就是调解部族成员之间利益冲突的角色。这些权威的“裁判”在调解矛盾的时候最主要的依据便是这些已经具有了一定强制
7、力和约束力的社会习惯。 熊逸. 春秋大义: 中国传统语境下的皇权与学术M. 陕西师范大学出版社, 2007.然而社会习惯在作为裁判依据时却存在着先天的不足,那便是它的模糊性。随着生产力的发展,氏族和部落的规模不断扩大,复杂度也随之提升,错综复杂的内部矛盾也变得越来越多,这时,依据不成文的习惯来裁判是非的弊端便被越来越彻底地暴露出来,习惯法已经不再能满足人们的需要。于是,具有极大确定性的成文法便应运而生。这便是成文法律的最初缘起。 梁兴国. 法的起源: 国家性, 伦理性, 公共性及其它J. 政治与法律, 2010 (8): 13-24由此看来,最先诞生的成文法律便是调整平等主体之间的人身关系与财
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