对融资租赁合同中回购条款的思考.docx

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随着现代融资租赁业务的发展，融资租赁法律服务日趋成熟，融资租赁作为一项风险较高的经济活动，融资租赁公司往往要求客户作出一定的担保或者承诺来保证其资金的安全。回购合同作为一种新型的无名合同，在越来越多的融资租赁公司中被广泛使用。笔者看了韩国现代重工与中国代理商之间的回购争议纠纷案，在代理商与制造商、出租人三方关系中，代理商通常处于较弱势地位，当回购纠纷发生时，面对高举契约自由、意思自治旗帜的出租人与制造商，代理商有何抗辩或对抗理由呢？下面笔者结合亲历的有关案例予以分析：

甲方:制造商
乙方:出租人
丙方:代理商
三方关系：
1、客户若有购买JCB（甲方）产品的意愿，则将其基础信息和条件提交至丙方，丙方将购买JCB产品时的融资租赁条件提示给客户。
2、丙方将客户材料和推荐材料移送甲方审核，甲方审核同意后连同回购保证一同寄送乙方。
3、乙方自主决定是否同意融资租赁。若同意：
（1）直接融资租赁：乙方与丙方签订买卖合同，乙方保留所有权将产品租赁给客户（融资租赁合同），客户还清所有租赁费用和利息后方可取得所有权。
（2）售后回租融资租赁：丙方与客户签订买卖合同，客户与乙方之间签订售后融租合同，所有权转移至乙方。
4、所有针对产品的服务如保修、售后服务等均由丙方负责，并对客户履行不能时负回购义务，甲方在丙方未如期如约履行回购义务时负回购和支付赔偿金义务，并在履行义务后可向丙方追偿。

问题：
1、为什么乙方不以甲方和丙方作为共同被告or丙方作为第三人？
《业务协定书》第十条第10.1-10.2项，丙方作为第一顺序回购义务人，甲方作为第二顺序回购义务人，当客户出现①②③情况时，丙方回购条件成就；若丙方未能在第10.4条指定期限内履行回购义务，则甲方回购条件成就，且甲方应支付因丙方迟延履行的迟延损害赔偿金（18%年利率计算）。丙方未能足额支付回购款时，甲方应补足并支付迟延损害赔偿金。甲方因此所支付的费用以及其他损失，可向丙方追偿，对因回购产生的费用，最终由丙方承担。
在三方关系中，丙方是回购的最后的责任人，因回购所产生的费用，最终均由丙方承担。
但对乙方而言，甲方是其可主张的最后的回购责任人，因丙方未履行义务而遭受的损失乙方均可向甲方主张。依据协议，丙方若未如约履行回购义务，乙方的回购请求权就转由甲方承担了，因此，直接起诉甲方要求履行回购义务、并支付迟延损害赔偿金符合协议约定，有直接依据）

2、若乙方要求丙方承担回购义务，丙方有何抗辩理由？
（1）回购已售出的机械可能涉嫌违反环境保护部5号公告及《大气污染防治法》
2016年1月14日，环境保护部发布《关于实施国家第三阶段非道路移动机械用柴油机排气污染物排放标准的公告》(2016年第5号)，规定自2016年4月1日起，所有制造、进口和销售的非道路移动机械不得装用不符合《非道路标准》第三阶段要求的柴油机(农用机械除外)。根据该公告的内容，其主要规定了三个约束要件：1、“所有的制造商、进口商和代理商”属于执行该文件的责任主体;2、“装用柴油机的非道路移动机械”禁止销售时间为2016年4月1日起(农用机械除外);3、“禁止销售的标准”为上述机械因安装的柴油机不符合《非道路标准》第三阶段要求。
因此，该公告颁布后，不论是新机还是二手机，只要不符合上述三个要件，就属于禁止流通物，出租人和制造商如要求代理商回购会涉嫌违反环境保护部5号公告及《大气污染防治法》。（前提是云南机电在新规出台前已经销售的JCB机械不符合国三标准）

（2）融资回购担保条款因规避履行合同对价义务而存在无效或显失公平的问题。
融资回购担保实际上包含了买卖合同关系和债权(债务)转让合同两种法律关系。因此，假定融资回购担保条款有效的前提下，在融资回购担保条款被触发时，作为受让人有权要求出租人支付对价，具体为交付租赁物以及合法有效确保受让人可向承租人追索的债权。但在实践中，出租人采取的是依据优势地位制定的《融资租赁合作协议书》，单方面以一纸回购通知就要求代理商回购，但关于回购时转让承租人的债权有无超过诉讼时效、债权金额是否准确、债权主张是否符合融资租赁合同项下出租人的合法权利均没有相关凭证或文件支持。这种情况明显与《合同法》最基本的对价理论以及公平原则和权利义务相对等原则相悖。

①融资回购担保条款免除了出租人向受让人交付租赁物件的义务。
回购本身包含对租赁物的物权转移，依据《合同法》第135条，出租人负有向受让人交付出租物并转移标的物所有权的义务。所以，出租人应当负有向回购人确保租赁物具备可交付状态的义务，即使不履行交付义务至少也应承担回购人找回租赁物所发生的费用。
但实际上在融资回购担保条款具体执行中，出租人要求代理商回购时不管租赁物件是否存在，具体在哪里，仅以一纸租赁物件的所有权转移证明就履行了交付租赁物件的对价义务。如此约定，合同中权利与义务的对等性已明显丧失。
②融资回购担保条款免除了出租人确保转让债权的合法性和准确性的义务。
合法性（有效性）：融资回购担保条款触发时，必然需要受让人行使出租人的权利来实现追索权。回购担保有债权转让的内容，这就决定了它属于双务合同。因此，从合同对价理论和回购人事后追索保障的角度，也需要确保出租人在启动回购程序时，所要求转让的融资租赁合同在诉讼时效期内，这也是合同法确定的当事人止损义务的当然之意。若融租租赁合同届满后超过了两年的诉讼时效，出租人将因为己方原因怠于行使权力而失去法律强制力保护的债权让代理商回购，这种做法无疑损害了代理商权益，合法性和正当性存疑。
准确性：回购价款应当要区分租赁物是否已取回以及融资租赁合同是否解除。因为这涉及到出租人诉权选择问题，出租人不能在权利主张不清甚至双重获益的情况下，单方让回购人支付回购通知的金额，而不考虑回购人再追索时面临承租人抗辩的风险。实际上，出租人发出解除融资租赁合同的通知后，其依然要求代理商全额支付所有未付租金及利息的事实就可以说明该回购金额的违法性。《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条明确规定“出租人既请求承租人支付合同约定的全部未付租金又请求解除融资租赁合同的，人民法院应告知其依照合同法第二百四十八条的规定作出选择。其有权可主张的金额应当是第22条规定的“出租人依照本解释第十二条的规定请求解除融资租赁合同，同时请求收回租赁物并赔偿损失的，人民法院应予支持。”所以，出租人在回购时是否取回租赁物以及合同是否解除，可以主张的金额是不同的。
另外，回购价款应当以本金为限，对此《融资租赁实务精解与百案评析》一书中专家点评上海二中院的相关判例时提出了同样的观点，即“作为专业的商事主体，必须有基本的风险意识和判断能力，在经营活动中遭遇风险也是商业活动的基本内容。为此，最大程度防范和降低风险都可接受。但是，此种风险规避行为应当有限度，不能将全部风险都转移给其他合同当事人，而自己无需承担任何风险”。由于融资租赁业务的发生是代理商、制造商和融资租赁公司三方促成的结果，对于这个风险也应当共同分担，而不能仅仅让代理商一家承担，而不承担任何风险债权转让金额的准确性只有出租人和承租人清楚，但是出租人在承租人没有确认的前提下，仅以一纸回购通知确认的金额就要求代理商回购，债权金额的依据存疑。

③融资回购担保条款免除了出租人和代理商共同承担承租人逾期风险的义务。
《合同法》第五条公平原则的法条释义是要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理，要大体上平衡，强调一方给付与对方给付之间的等值性，合同上的负担和风险的合理分配。具体包括：第一，在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务;第二，根据公平原则确定风险的合理分配;第三，根据公平原则确定违约责任。公平原则是社会公德的体现，符合商业道德的要求。将公平原则作为合同当事人的行为准则，可以防止当事人滥用权利，有利于保护当事人的合法权益，维护和平衡当事人之间的利益，但是出租人通过回购条款免除应当承担的承租人逾期风险，把所有的合同风险转移给代理商，这种做法明显违反基本的商业伦理和商事规则。

④回购担保的时效问题
时效问题实际上涉及到两个层次：第一是回购债权的时效本身是否超过时效，如果融资租赁合同已经超过时效，却还让回购人回购本身就存在合同标的物瑕疵问题;第二是回购人担保责任的时效问题。依据有关学者如徐同远的观点，回购担保责任的时效，有约定从约定，未约定的可以参照《担保法》第26条第1款的规定，将回购担保期间确定为6个月。《业务协定书》第10.4条约定了代理商（丙方）的回购义务履行期限，并对超期限履行后的迟延损害赔偿金作出了约定。基于合同的相对性，代理商对超期限未履行义务应当承担一定的附加义务，同时，出租人对于自己怠于行使权利也应当承担一定的责任。因此应当界定担保时效起算点，参考《担保法》有关规定，可以从回购条件满足之日即开始起算，出租人应当对怠于行使权利造成的损失埋单。

其他问题：
A1:融资回购担保条款免除了出租人向代理商交付发票的义
（协议10.5（1）项已约定出租人开具发票，此条不能作为抗辩理由。）
根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条之规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票，开具发票是收取款项一方的附随义务。同时根据最高人民法院(2014)民一终字第4号民事判决书的内容，也将给付发票作为收取款项一方的附随义务。据此，在出租人要求代理商回购的同时，交付发票是出租人应当履行的义务，否则出租人将涉嫌违反《发票管理办法》的规定。
A2:融资回购担保条款免除了出租人将解除合同及债权转让通知通知到承租人的义务。（10.5-（3）项已约定出租人履行通知义务的方式，此条抗辩恐难成立）
鉴于在融资回购担保条款触发时，出租人存在将融资租赁合同解除后进行债权转让的同时，还将出租人负有的义务一并概况转移给受让人。因此，根据《合同法》第96条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。第79条：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：
(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让“。第80条:“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”。
第88条：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。据此，出租人负有依法履行融资租赁合同解除的告知义务以及债权转让的通知义务，涉及到将融租租赁合同项下权利义务概况转移给代理商的，还应当征得承租人的同意。但实际上，笔者看到出租人往往在未履行上述义务的前提下，就要求代理商承担回购责任，明显未全面履行合同义务。

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