保密协议与竞业限制的区别.doc

保密协议与竞业限制的区别
· 2011-08-25 10:10:02　　　

姜云

【作者简介】姜云　中国石油化工股份有限公司北京化工研究院
【内容提要】为了保护用人单位的合法权益，在与劳动者制订保密协议时，建议同时制订竞业限制协议，这样可以在协议中约定违约金。职工违反竞业限制条款的，违约金一般不超过补偿金的1至2倍。

探讨保密协议与竞业限制协议的区别，无论是对用人单位还是劳动者本人都尤为重要。我国法律规定的商业秘密包括技术秘密和经营秘密，构成商业秘密要有一定的条件：不为公众所知悉、具有商业价值（或者能给权利人带来经济利益、具有实用性）、权利人采取了保密措施。只有同时符合上述三个法定条件，才能构成商业秘密。商业秘密的特点是：(1)无法从正常的渠道获取。除了所有者或掌握者之外，其他人无从知晓，一旦成为公知，也就失去了秘密最基本的特点。(2)能为权利人带来经济利益，即该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在经济利益或者竞争优势。(3)具有实用性，也就是应有可应用性，构成商业秘密的信息必然可以应用于制造或使用，且一旦应用就必然地取得经济利益。正由于商业秘密的实用性，谁掌握了商业秘密，谁就必然可以将之用于实践，所以在人才流动中商业秘密的侵权才变得如此容易和广泛。(4)权利人必须采取了保密措施。商业秘密与专利、商标的区别就是它不是通过法律手段或国家执法机关以及民间组织加以保护的，而是秘密所有者本身采取保密措施来保护的。其受保护的重任全部由权利人自身把握和行使，缺乏经验和有效措施，就要承受秘密泄漏或被他人侵犯的后果。而对于使用者而言在权利人因自身因素造成秘密流失后使用该秘密并不违法。
《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。订立保密协议可以在劳动合同中直接约定保密条款，也可以与有关知识产权权利归属协议或竞业限制协议合订为一个合同，也可以单独签订保密协议。对拒不签订保密协议的劳动者，用人单位有权不予聘用。保密协议应当遵循公平、合理的原则，一般应具备以下主要条款：
(1)保密的内容和范围。不同的企业和同一企业的不同时期，所持的商业秘密是不一样的，在约定保密内容时，务必把需要保密的对象、范围、内容和期限等明确下来。此外，当商业秘密具有企业无形资产和职工个人劳动成果双重性质时，例如广告公司策划人员的创意工作、IT技术人员完成的编程、数据库等，应当特别注意明确其性质属于个人著作权还是公司商业秘密，当事人是否要承担保密义务等。(2)保密协议双方的权利和义务。企业方要充分地考虑劳动者的权益，劳动者的义务与权利要基本对等，在约定劳动者保密义务的同时，给予劳动者相应的权利。明确协议义务与权利的终止条件。(3)保密协议的期限。虽然法律规定，保守公司商业秘密的义务不因劳动合同的解除、终止而免除，但由于商业秘密存在过期、被公开或被淘汰的情况，因此最好还是约定保密义务的起止时间。此外，保密主体在用人单位授权、司法调查或用于个人学习研究等特殊情况下使用商业秘密的，均可不视为违约。(4)违约责任。需明确违约的情形及法律责任。违约金数额一般不超过职工所知悉的公司商业秘密的许可使用价格。
保密协议除包含以上条款外，还应当约定脱密期的适用对象。一般只限于掌握企业重要商业秘密的技术人员和管理人员。用人单位可采取调换岗位、变更劳动合同内容等措施，对有关人员做脱密处理。但在时间问题上，应当参照《关于企业职工流动若干问题的通知》等规定，一般不得超过劳动合同解除或终止前6个月。
下面我们再探讨一下竞业限制协议。竞业限制是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内，劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品的书面协议。竞业限制是保密的手段，保密是竞业限制的目的。通过订立竞业限制协议，可以减少和限制商业秘密被泄露的概率。订立竞业限制协议最终的目的是保护用人单位的合法权益。竞业限制是基于诚实信用原则而产生的劳动者的基本职业道德要求，也是世界各国在法律及实践中广泛采取的做法。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，一份完备的竞业限制协议一般应当具备以下条款：
(1)竞业限制的人员范围。《中华人民共和国公司法》规定“公司董事、高级管理人员不得披露公司秘密，未经股东会或者股东大会同意不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会、不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。《劳动合同法》也明确规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”也就是说竞业限制仅限于以下三种人员：高级管理人员；高级技术人员；其他负有保密义务的人员。实际上限于知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员，并不适用于每个劳动者；一般员工是不需要签订竞业限制协议的，但是也不排除有的单位把部分劳动者界定为“其他负有保密义务的人员”，此类人员常见的主要是销售人员。
(2)竞业限制的地域范围。竞业限制协议限制了劳动者的就业权，因此不能任意扩大竞业限制的范围，原则上，竞业限制的范围、地域，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。
(3)竞业限制期限。在《劳动合同法》实施前，各地对于竞业限制的最长期限有不同的规定，一般为2-5年。但从2008年1月1日起，新劳动合同法实施以后，在解除或者终止劳动合同后，劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。约定超过两年的部分无效，劳动者可以不予履行。
(4)竞业限制补偿。由于竞业限制合同限制了公民劳动的权利，因此，根据公平原则，企业必须给员工相应经济补偿，否则竞业限制协议无效。我国《劳动合同法》对此也有明确规定，但对补偿金的数额并没有具体规定，由双方当事人约定。
(5)违约责任。约定劳动者违反竞业限制协议应当承担的违约责任。法律对违约金的标准、竞业限制补偿金的标准没有作出明确的规定，可由用人单位与劳动者协商确定。单位支付的经济补偿，一般不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2／3。用人单位与劳动者制订保密协议时，如未同时制订竞业限制协议，不能约定违约金，虽可主张损害赔偿，但举证难度大，不易于操作。因此，为了保护用人单位的合法权益，在与劳动者制订保密协议时，建议同时制订竞业限制协议，这样可以在协议中约定违约金。职工违反竞业限制条款的，违约金一般不超过补偿金的1至2倍。
综上所述，可以看出保密协议与竞业限制的区别有以下几个方面：(1)保密义务一般是法律的直接规定或劳动合同的随附义务，不管用人单位与劳动者是否签订保密协议，劳动者均有义务保守商业秘密。而竞业限制是基于用人单位与劳动者约定产生，没有约定的，无须承担竞业限制业务。(2)保密义务要求保密者不得泄露商业秘密，侧重的不能“说”，竞业限制义务要求劳动者不能到竞争单位任职或自营经营业务，侧重的不能“做”。(3)保密义务劳动者承担的义务仅限于保密，并不限制劳动者的就业权，而竞业限制义务不仅仅限制劳动者泄密，还限制劳动者的就业，劳动者的负担重很多。(4)保密义务一般期限较长，只要商业秘密存在，劳动者的保密义务就存在，而竞业限制期限较短，最长不超过两年。

来源：人力资源开发与管理2011年06期