网络空间有组织犯罪的规范认定.pdf
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1、2023年第3期第33卷 总第165期2023 No.3Vol.33 Serial 165铁 道 警 察 学 院 学 报Journal of Railway Police College收稿日期:2023-03-25作者简介:张春雨(1999),男,南京师范大学法学院博士研究生,研究方向为刑法学;郑天城(1995),男,厦门大学法学院博士研究生,研究方向为刑法学。网络空间有组织犯罪的规范认定张春雨1,郑天城2(1.南京师范大学 法学院,江苏 南京 210046;2.厦门大学 法学院,福建 厦门 361005)摘要:伴随信息技术的发展,传统有组织犯罪的影响力已逐渐在网络空间得到扩展。由于网络因素
2、的介入,网络空间有组织犯罪组织的特征呈现异化趋向,主要体现为组织性的消解和犯罪行为的软暴力化,正是上述核心特征的转变,导致实践中对网络空间有组织犯罪的认定存在诸多困境。对此,应当从实质层面对网络空间有组织犯罪的组织特征进行认定,避免囿于形式的人数限制而将实质上具备有组织犯罪特征的犯罪组织排除在外。网络软暴力是否应以现实暴力为依托,应当视软暴力的种类而有所区别,针对“胁迫型软暴力”,原则上应当要求组织具备现实迫害的能力,但并不排除组织完全以网络软暴力作为行为手段的可能,只要能达到与施加现实迫害相同的心理强制程度,纯粹的网络软暴力完全可以成为有组织犯罪的行为手段;“滋扰型软暴力”无需以硬暴力为背书
3、,但应坚持以行为对被害人现实生活安宁的侵犯程度作为判断标准。关键词:网络空间;有组织犯罪;组织性;软暴力中图分类号:D924文献标识码:A文章编号:1009-3192(2023)03-0033-08DOI:10.19536/ki.411439.2023.03.006如何在不断变化的社会关系中为社会发展提供恰当的规范基础是刑事法律研究永恒的追求。随着互联网信息技术的不断发展,传统犯罪在网络因素影响下呈现出新的特质,有组织犯罪也不例外。事实上,是否能够实现对有组织犯罪组织的准确定性与能否对有组织犯罪组织进行准确惩处之间并无直接关联,因为在证据充足的情况下,仅借助一般犯罪构成理论就足以对有组织犯罪组
4、织的行为进行周全评价。有组织犯罪组织性质的认定意义在于只有黑恶势力犯罪组织才能适用刑法特殊没收的规定,在 反有组织犯罪法 生效后,其意义也扩展到对本法的适用,如此才能实现对有组织犯罪组织涉案财产的规范处置,摧毁其经济基础,防止有组织犯罪的死灰复燃。而网络因素的介入,以及部分司法实践对于有组织犯罪形式标准的机械适用,导致诸多在实质上具备有组织犯罪组织性质的网络犯罪组织未能被准确定性,进而难以对涉案财产进行妥当处置。如何在网络环境背景下对有组织犯罪进行准确认定,成为信息时代对有组织犯罪进行有效打击的重中之重。一、网络空间有组织犯罪的概念厘定随着信息技术的发展与成熟,网络从最初的犯罪对象、犯罪工具,
5、逐渐演化为犯罪空间,与犯罪的绑定程度不断加强。同时,基于网络空间的开放性、虚拟性、交互性等特点,网络犯罪呈现了较大的危害性,互联网不仅为传播有用信息提供了理想环境,而且为交换诸如恐怖分子宣传品、儿童色情物和仇恨言论等非法内容,以及为非法传播受版权保护的材料提供了绝佳的场所。因此网络犯罪制造了高度的风险1。在网络社会的推动下,有组织犯罪的组织形态发生变迁,传统有组织犯罪借助网络33张春雨等:网络空间有组织犯罪的规范认定空间的虚拟性与瞬时性等特征,其危害性逐渐摆脱物理空间限制,在广度上不断增加。而传统网络犯罪也逐渐由个人犯罪或者数人共犯向有组织化方向转变,两种形式的有组织犯罪都以网络空间为依托,兼
6、具网络犯罪与有组织犯罪的双重属性,对网络秩序与现实社会秩序造成冲击。此外,境内外反华势力在国内网络空间中日益猖獗,他们以网民身份为外衣,借助国内热点事件大肆在网络空间有组织地进行煽动炒作,成为社会安定的重大隐患。但由于相关行为的隐蔽性,直接认定其构成危害国家安全类犯罪尚存在障碍,因而推动 反有组织犯罪法 与 反分裂国家法 衔接,对网络空间中潜在的危害国家安全行为进行提前规制,成为一种可行的出路,这也对网络空间有组织犯罪的准确识别提出了更高的要求。有组织犯罪作为一个集合性概念,主要包含恶势力犯罪、黑社会性质组织犯罪、黑社会犯罪,先前有学者主张恶势力犯罪并不属于有组织犯罪,但随着 反有组织犯罪法
7、的出台,该争议已得到了解决。但随之而来的问题是,恶势力是否应当包含“恶势力团伙”以及“恶势力犯罪集团”。有学者认为,反有组织犯罪法 从规范层面将原本的规范用语从“恶势力”改为“恶势力组织”,表明立法机关本身就有意将恶势力组织的内涵范围予以限缩2,恶势力团伙只有达到了与犯罪集团相等的程度,才能被认定具备“有组织性”3。但也有学者认为:“恶势力犯罪也可以说是一种团伙犯罪,既包括恶势力结伙犯罪,又包括恶势力集团犯罪。如此,则从恶势力结伙犯罪、恶势力集团犯罪,再到黑社会性质组织犯罪,就形成三个层次的黑恶犯罪形态。”4还有学者从规范关联性角度对该问题进行阐释,认为反有组织犯罪法 作为对既往扫黑除恶规范文
8、件的传承,在没有特殊说明的情况下,其内涵应当与2018年印发的 关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见 和2019年印发的 关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见 保持一致,上述两“意见”在将恶势力界定为违法犯罪组织时,又将“恶势力团伙”“恶势力犯罪集团”作为“恶势力”的外延,可见“意见”对“组织”一词采取了广义解读5。但与上述两“意见”不同,反有组织犯罪法 在对“恶势力组织”的概念中删除了“违法”一词,而将恶势力组织定性为“犯罪组织”。这一转变也为我国网络有组织犯罪组织的认定提供了参考,即对于虽多次实施违法活动、但尚不构成犯罪的,一般不应当认定为恶势力组织。网络有组织犯罪组织作为传统有组织
9、犯罪的网络化,在形式上仍然符合传统有组织犯罪组织的分类标准,网络有组织犯罪自身也必然具备现实空间中有组织犯罪的特性。但由于网络因素的介入,对网络有组织犯罪的概念厘定,如果用传统有组织犯罪的定义简单嵌套网络犯罪概念,似乎不妥。网络犯罪经历了从计算机犯罪到互联网犯罪的演化过程,在网络犯罪初期,计算机犯罪主要以计算机硬件、软件作为犯罪对象或者犯罪工具。在此阶段,计算机犯罪与网络犯罪处于并列关系,前者主要是将计算机作为犯罪工具,或者将计算机系统作为犯罪对象而实施的犯罪,而后者则是借助互联网实施的犯罪6。随着互联网犯罪的兴起,网络犯罪的概念逐渐得到认可,并且由于“网络”一词逐渐成为计算机的代称,网络犯罪
10、也成为计算机犯罪的上位概念7。因此,本文主要讨论的网络空间有组织犯罪实际上是网络有组织犯罪的下位概念,有学者主张所谓网络有组织犯罪中的组织就是以攻击他人网站相威胁,收取保护费的黑客团体,这一理解显然是对网络有组织犯罪范围的不当限缩。由于以计算机作为犯罪对象或者犯罪工具的有组织犯罪实际上并未完全脱离现实约束,其本质上也并未呈现特殊的网络异化趋向,因此对上述两类有组织犯罪的处置可以直接参照对传统有组织犯罪的处置思路,本文讨论的对象主要聚焦于网络空间中的有组织犯罪。二、网络空间有组织犯罪的代际演变网络空间有组织犯罪并非传统有组织犯罪与网络空间的简单结合,由于网络的“分割化”,网络有组织犯罪的组织形式
11、和行为手段均产生网络异化,具体表现为:第一,有组织犯罪组织性的消解,使得某些网络犯罪是否可以评价为黑恶势力产生争议。同时网络空间有组织犯罪的组织结构形式由传统金字塔型的层级模式逐步扁平化,参与主体对犯罪链条中的各个阶段并不存在支配,而是基于协作关系对整个犯罪链条进行分工,由此各个参与主体的流动性不断提高,参与者对组织者的人身依附属性逐渐降低,难以被认定为传统意义中的犯罪组织成员8。第二,通常有组织犯罪之行为手段软硬兼具,软暴力行为通常以硬暴力为内核,网络空34张春雨等:网络空间有组织犯罪的规范认定间有组织犯罪由于虚拟性、跨时空性等特点,缺乏硬暴力支撑,借助互联网实施的恐吓、威胁、滋扰行为是否可
12、以被评价为软暴力行为存有疑问9。因此本部分主要以网络空间有组织犯罪的代际演变为视角,对上述网络异化的具体表现进行深入探究,以为后文的展开奠定基础。(一)网络空间有组织犯罪组织性的消解及刑法评价困境组织特征是认定有组织犯罪的关键要素之一。2000年最高人民法院发布的 关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释 中从组织成员、组织结构、组织层级与组织纪律四个层次对有组织犯罪的组织特征进行了详细规定,特别是组织层级与组织结构,成为判断有组织犯罪组织特征的核心10。有组织犯罪成员较多,因而需要明确的层级结构维持犯罪组织的运转。依据我国 刑法 以及 反有组织犯罪法 规定,有组织犯罪成员主
13、要包括组织者、领导者、骨干分子或积极参加者以及其他参与人员。其中组织者、领导者作为犯罪组织的发起人与领导人,即便在网络环境背景下仍然成为犯罪组织不可或缺的重要组成,因而对于组织者、领导者的判断即便是在有组织犯罪网络异化背景下也并不存在疑问。但基于网络空间广泛的自由性,网络空间的有组织犯罪成员呈现出一种非确定性的发展趋势,平台组织由于网络空间的无限广度而不再是传统的家族式企业,其成员很可能是彼此之间基本不熟悉甚至在一起实施具体违法犯罪行为之前都没有见过面的陌生人11。特别是作为组织内部的其他参加者,因与犯罪组织的牵连性较弱,人员通常处于流动状态,一般成员的“市场化”趋势明显。对于网络空间有组织犯
14、罪活动,实际实施人员通常是通过网络临时召集,在经济利益的驱使下聚集,共同在网络空间有组织地实施犯罪活动,待事毕后一哄而散,彼此之间没有牵连12。作为有组织犯罪活动的具体实施人员,这些参加者原则上应当承担参加黑恶势力组织并实施犯罪行为的刑事责任,但由于犯罪组织内部较为松散,各参与主体并非传统意义上的有组织犯罪成员,同时,由于网络空间有组织犯罪的组织形式较传统有组织犯罪而言,在组织成员人数方面有较大区别,因而在核心人员只有几人、其他犯罪活动参加者又无法被评价为有组织犯罪的其他参加者,并且该组织在实际上实施了有组织犯罪活动的情况下,能否将其定性为有组织犯罪便存在争议。当前我国司法实践通常将10人以上
15、的犯罪组织认定为黑社会性质组织,笔者通过裁判文书网以及威科先行数据库进行检索,发现在已经公开的案件中没有任何一例低于“3人”“10人”标准的黑恶势力犯罪案件。犯罪集团的人数多寡对于社会秩序的现实威胁存在直接影响,因此通过人数这一直观标准来界定犯罪组织的性质虽无可厚非,但仍存在漏洞。“3人”“10人”的标准实际并无法理支撑,若严格固守此标准,一方面会造成对人数不足但组织性很强的犯罪组织的漏判,另一方面也有可能为犯罪组织逃避刑事制裁提供“指引”。传统的黑恶势力犯罪组织以大量犯罪成员为基础进行有组织的犯罪活动,因而需要一定的组织结构维持内部秩序13,“这种组织结构是黑社会性质组织的本质要素”10。传
16、统有组织犯罪的组织形式通常是以某个核心人员为中心,对组织活动进行指挥、策划、统领12,内部的核心成员是维系组织内部关系的重要组成,同时为了推动组织工作的开展,组织成员之间还形成了一定的隶属关系,成员之间关系较为密切,成员分工明确。但随着网络因素介入,传统有组织犯罪中的金字塔型的组织结构逐步消解,转而呈现出一种去中心化的组织运作模式。网络空间有组织犯罪以公共网络为平台进行互动交流,并借助互联网招募人员,在网络空间实施有组织的犯罪活动。在网络因素介入下,网络空间有组织犯罪主要存在两种形态:其一是以组织者、领导者为核心,借助互联网络向四周发散的“网络型”犯罪组织,此种模式是传统有组织犯罪网络异化过程
17、中的初级阶段,此时的犯罪组织一定程度上仍然维持传统有组织犯罪的层级结构,组织内部各成员关系相对稳定,但由于网络因素介入,组织内部的层级划分逐渐模糊。其二是“连锁式”的犯罪链条。在犯罪组织的某一次犯罪活动中,并非单一组织实施全部的犯罪行为,而是在一个犯罪链条上同时存在多个犯罪团伙,每个犯罪团伙针对犯罪链条上的某一犯罪节点实施特定行为14。同时,为顺利完成犯罪链条中的某一任务,又会发展出一定形式的犯罪组织。这一犯罪形态类似于生活中的电脑组装,源头的犯罪组织依照自身需求选择搭配不同品牌、型号的硬件设备,从而满足自身个性化的需求。例如在有组织地实施非法侵入计算机信35张春雨等:网络空间有组织犯罪的规范
18、认定息系统行为的犯罪活动中,有专门的组织负责恶意软件的开发、出售,源头组织联系专门人员负责实施病毒传播、网络攻击、信息窃取等行为,再由下游犯罪组织负责洗钱。而作为有组织犯罪活动的“发起者”,其身份地位与其他的犯罪参与主体之间并非领导与隶属关系,而是转向合作关系,源头组织更多地承担召集者的角色。在上述“连锁式”犯罪模式下,构成要件行为在网络空间呈现切割分离趋势,单一犯罪节点的实行行为难以与刑法分则罪名规定的罪量标准相匹配,因而不能被评价为犯罪。同时在此种犯罪模式下,犯罪链条各节点的犯罪组织实际对发起者所实施的犯罪行为并不关心,其仅仅以完成自身“工作”为目标,因而通常情况下涉案组织间缺乏意思联络,
19、也就难以按照共犯理论将其行为评价为犯罪。(二)网络空间有组织犯罪行为手段的软暴力化“无行为则无犯罪”,刑法对有组织犯罪进行处罚的直接依据就在于犯罪组织行为手段对法益的侵犯,刑法也正是借助对行为的规制来实现其国家治理的目的。结合我国 刑法 第二百九十四条规定,传统有组织犯罪的行为手段强调采取暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压残害群众。其手段强调具有暴力性或者潜在的暴力性因素。随着扫黑除恶专项行动的深入,传统有组织犯罪的手段行为逐渐隐蔽化,软暴力手段逐渐代替传统的硬暴力,成为有组织犯罪的主要手段。所谓软暴力主要是指通过语言袭扰、精神控制或者威胁等手段实现对他人的心
20、理强制,以此实现对被害人正常工作、生活的影响。随着传统有组织犯罪中网络因素的侵入以及网络犯罪的有组织化趋向,网络软暴力成为网络空间有组织犯罪的主要行为手段,甚至某些有组织犯罪仅以网络软暴力作为自身的手段。与传统的软暴力不同,网络软暴力由于网络虚拟性以及时空性等特征,并不以硬暴力为支撑,这给网络软暴力行为认定为“软暴力”提出了挑战。以“蔡某技术霸凌案”为例,被告人蔡某、胡某伟等人组织网络攻击小组,通过技术手段对私服网站实施网络攻击,迫使站长转让广告代理权,以此实现牟利。通常情况下,行为人仅仅通过网络攻击方式难以实现对被害人的心理强制,更谈不上对日常工作、生活的影响。2019年公布的 关于办理实施
21、“软暴力”的刑事案件若干问题的意见 明确指出,通过信息网络或者通信工具实施的相关违法犯罪行为应当认定为“软暴力”。同时,关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见 对此问题也进行了明确,即犯罪组织借助网络形式实施的行为也可以构成“违法犯罪活动”的当然内容。但鉴于上述规定较为原则,因此有学者主张网络软暴力在性质上属于单纯滋扰行为,这种行为不属于任何一个具体罪名所规定的行为手段或者客观行为,应当按照 治安管理处罚法 的规定进行处罚,如果仅存在单纯的网络滋扰型软暴力的情况,则不宜认定为软暴力构成的犯罪15。此外,关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见对网络空间有组
22、织犯罪的行为特征认定采取了结合性的立场,即单纯的网络软暴力难以作为认定黑社会性质组织的依据。因而实践中通常将仅以网络软暴力为行为手段的组织认定为恶势力组织,将网络与物理空间均存在暴力手段的组织认定为黑社会组织。例1:2016年起,被告人陈某伙同曹某、蔡某、潘某、周某等人成立投资信息咨询有限公司,并由上述等人担任各部门负责人。公司成员通过网络推广、中介介绍、购买公民个人信息等方式获取“客户资源”。以“小额贷款公司”“网络借贷平台”等名义对外宣传,以“凭身份证借款,无抵押,秒下款”等为诱饵,吸引他人注册,并获取他人个人信息,为后续催收做好准备。待借款人无力还款后,催收人员根据借款时收集的被害人手机
23、号码、通讯录联系人、个人手持身份证照片等信息,通过电话或微信辱骂、威胁、恐吓、发送附有被害人头像的淫秽、侮辱短信或图片等方式,向被害人或其亲友施压,强行索要虚高“债务”。该组织被人民法院认定为恶势力犯罪集团。例2:2016年,被告人陈某某、戚某某共同出资注册成立寄售商行,纠集刑满释放人员被告人佘某飞、佘某杰和社会闲散人员被告人黄某、李某民以及李某(刑拘在逃)等人对外违法发放高息小额贷款,采用“套路贷”与暴力或软暴力催收相结合的方式,非法占有借款人钱财,逐步形成了以被告人陈某某、戚某某为组织者和领导者,被告人佘某飞、佘某杰为骨干成员,被告人黄某、李某民积极参加,李某参加的黑社会性质组织。上述两案
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