网络交易虚假评价行为的反不正当竞争法规制.pdf

作者简介：李丹，西南大学法学院。基金项目：司法部国家法治与法学理论研究项目“算法偏见的反垄断法规制研究”（）对该类行为的描述定义并不统一，通常表述为“刷单炒信”、“刷单行为”、”网络交易信用欺诈“、”消费者虚假评价“等。但以上表述仅从行为表现、行为目的等单一标准进行界定，尚未从行为主体、行为表现、行为主观目的等多因素角度进行完整表述，因此，笔者认为可根据这一思路，将已有文献中的相似表述统一界定为网络交易虚假评价行为。网络交易虚假评价行为的反不正当竞争法规制李丹 摘要网络交易虚假评价行为表现为引诱评价、虚假评价与恶意诋毁三种样态。由于一般条款的不确定性与具体条款的局限性，反不正当竞争法在规制网络交易虚假评价行为的司法实践中，存在截然不同的三种不同思路：单独适用一般条款、单独适用具体条款以及混合适用两类条款。基于消费者评价权滥用行为规制制度的照应与反不正当竞争法保护多重目标的合理位序，反不正当竞争法规制网络交易虚假评价行为具有必要性与合理性。但其规制面临着行为类型标准逻辑不确定、行为主体及其责任不均衡、消费者权益直接保护机制缺失的困境。破解此困境，首先要实现网络交易虚假评价行为规制的个案规范、类型化尝试与法律转变，明确行为界定逻辑标准；其次，扩大行为责任主体范围；最后，建立对消费者整体利益的直接保护机制。关键词网络交易；虚假评价；不正当竞争；消费者 中图分类号 文献标识码 文章编号 （）：网络交易虚假评价行为是指在网络交易过程中，商品经营者（商家）引诱消费者、雇佣刷单者或委托刷单炒信平台，对经营者的服务态度、商品质量、物流速度、满意度以及其他方面虚构评价，达到快速增加商品销量、积累商品好评和提升市场排名，实现提升自己信用评价的目的；或通过恶意购买竞争对手商品并编造虚假差评，降低竞争对手信用评价的不正当竞争行为。由于现行法律对于网络交易虚假评价行为的规定仍然存在较大不足，无法对其实施全面有效的规制，导致近年来网络交易虚假评价行为有愈演愈烈之势，已经从一开始的个体行为发展为平台化流水线运营，给消费者、经营者、平台甚至信用评价机制、市场竞争秩序带来的损害也呈指数级增长。一些进驻网络交易平台的经营者为了获得良好的信用评价，可能人为杜撰好评；或者为了赢得同行业优势地位，恶意贬损竞争对手，自己进行或通过他人进行差评，出现网络交易虚假李丹网络交易虚假评价行为的反不正当竞争法规制评价的行为。可见，网络交易虚假评价行为使竞争偏离了正轨，严重破坏了市场竞争秩序。这种畸形的竞争秩序会对网络购物市场甚至整个互联网经济产生巨大危害。为促进和保障电子商务与网络经济的深度发展，迫切需要完善相关法律规定，遏制网络交易虚假评价行为。一、网络交易虚假评价行为的表现形态与区别网络交易虚假评价行为利用了 消费者权益保护法 的政策倾向、网络交易中有限的信用评价机制和不成熟的市场秩序保护制度，左右了消费者评价权，破坏了市场竞争秩序，同时也使得该类行为具备了隐蔽性，很难与正常的网络交易行为区分。作为一种多方参与的不正当竞争行为，网络交易虚假评价行为存在多种不同样态表现，厘清不同样态结构及其侵害的法益，是正确认定责任的前提。（一）引诱炒信 引诱型虚假评价行为引诱型虚假评价行为在网络交易中存在较为广泛，也被称为“好评返现”，是指商品经营者以返还少量现金作为诱惑，引诱消费者在购物评价环节给出好评。不理性的消费者往往会为获取返现利益而进行虚假好评，却忽略了后续维权过程中可能遭遇的困境。当所购商品出现质量问题，消费者进行售后维权时，经营者往往会逃避责任；而即使消费者申请平台介入，经营者也会将消费者之前的好评作为所售商品不存在质量问题的有力证据，使消费者陷入维权困局。引诱型虚假评价实质上是经营者对消费者实施的贿赂行为，以“回扣”作为手段伪造虚假的信用评价记录。（二）刷单炒信 虚构交易型评价行为虚构交易型评价行为是网络交易经营者“自导自演”或雇佣专业化虚构交易主体，实施虚假交易，购买自家店铺商品并进行虚假评价。一般而言，网络交易经营者自我虚构交易规模较小，不足以破坏市场竞争秩序。但随着网络购物的快速发展，网络购物市场竞争也日益激烈，网络交易经营者为了在竞争中胜出，渴望通过快速提升信用的方式启动信用与销量的正反馈循环，虚构交易需求量大幅上升。一些不良经营者发现有利可图，便开始设立、运营刷单平台，通过组织大规模程序化的虚构交易行为，从中牟取暴利。平台化经营的虚构交易型评价行为的实施主体涉及刷单平台运营者、发单者和刷单者三方，使实施主体变得更加复杂。（三）刷单减信 诋毁商誉型评价行为基于网络购物的程序设计，所有浏览商品的潜在消费者都能看见差评，“聪明”的消费者不仅会把商品或店铺的好评率作为考量因素，也会重点考察其差评。所以如果某件商品或店铺评论中出现恶意差评，将会显著影响销量。故诋毁商誉型评价行为也是炒作信用，只是这是以不正当竞争手段恶意降低竞争对手的信用评价。通常情况下，除非拥有市场支配地位，否则竞争对手流失的销量也并不必然会转移到实施诋毁商誉型评价行为的经营者处，而若拥有市场支配地位，也没有必要实施诋毁商誉型评价行为。故诋毁商誉型评价行为与虚构交易型评价行为的最大差异在于：暨南学报（哲学社会科学版）（）年 月 总第 期 郭雪慧：人工智能时代的个人信息安全挑战与应对，浙江大学学报（人文社会科学版）年第 期。杨立新、吴烨、杜泽夏：网络交易信用欺诈行为及法律规制方法，河南财经政法大学学报 年第 期。前者是网络交易经营者通过自我、平台化等行为购买竞争对手商品并以直接恶意编造虚假差评，降低竞争对手信用评价的不正当竞争行为；后者通常不会直接针对竞争对手，仅限于提高自身信用水平。恶意诋毁竞争对手的行为不仅损害了竞争对手的公平竞争权，更直接扰乱了正常市场竞争秩序。上述分析对于网络交易虚假评价行为的类型化有着重要意义。二、反不正当竞争法界定网络交易虚假评价行为的逻辑与缺陷通过北大法意、北大法宝、威科先行、各法院官网及中国裁判文书网等，笔者收集了 年至 年网络交易虚假评价不正当竞争行为判决书共计 个样本，经筛选最终获得 个有效样本。表 网络交易虚假评价行为反不正当竞争法规制思路统计表频率百分比有效百分比有效单独适用具体条款 单独适用一般条款 综合适用一般与具体条款 合计 缺失系统 合计 从反不正当竞争法规制网络虚假评价行为的司法实践观之，现行 反不正当竞争法 未对网络交易虚假评价行为进行阶段性类型化，法院对其界定存在三种思路：其一，在经营者与竞争对手不正当竞争纠纷中，以 反不正当竞争法 具体条款作为裁判依据，将网络交易虚假评价行为界定为虚假宣传、虚构交易、诋毁商誉等行为；其二，以 反不正当竞争法 第二条一般条款界定经营者为反不正当竞争法意义上的经营者及是否属于竞争关系为基础，结合具体条款作为判定依据；其三，面对新型网络交易虚假评价行为时以 反不正当竞争法 一般条款加以界定。下文分别论述之。（一）适用具体条款规制部分法院在裁判结论中按照 反不正当竞争法 第二章具体条款，考察案件中网络交易虚假评价行为是否符合虚假宣传、虚构交易、诋毁商誉等行为的构成要件。如在格力公司诉相思鸟公司不正当竞争案中，法院对相思鸟公司的虚构交易评价行为从行为构成与行为程度两个方面进行了认定：（）行为构成：相思鸟公司在销售多款空调产品的宣传中多处使用含“格力压缩机”字样的图文表述，容易引起消费者误以为其销售的空调均使用了格力压缩机，而相思鸟公司销售的韩电空调仅部分批次、型号使用了格力压缩机。（）行为程度：商品名称中含“格力压缩机”的“韩电”空调销售数量为 台，销售额为 元，相思鸟公司确实存在刷单行为。因此，根据 反不正当竞争法 第八条规定，相思鸟公司的宣传属于虚假宣传行为。李丹网络交易虚假评价行为的反不正当竞争法规制谭袁：反不正当竞争法 修订背景下中国竞争法体系完善研究，法治研究 年第 期。王磊：商业机会获得反不正当竞争法保护的问题探析，电子知识产权 年第 期。参见珠海格力电器股份有限公司与宁波市相思鸟网络科技有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷案 粤 民初 号。（二）适用一般条款规制在司法实践中，运用一般条款认定某项商业行为构成不正当竞争，通常需要满足以下条件：首先要求该商业行为违反了公认的商业道德或诚实信用的基本原则，具有道德上的可谴责性；其次要求该行为确实造成了竞争者的合法权益被侵害，具有法律上的可补救性；最后还需要相关法律的具体条款没有涉及该项行为，具有法律规定的空白性。从浙江淘宝、天猫网络有限公司（下称淘宝、天猫平台）诉简世网络科技有限公司（下称简世公司）不正当竞争的案件分析，基本遵循着上述逻辑。首先，法院认定简世公司通过组织规模化的刷单行为，帮助淘宝、天猫平台上的部分卖家伪造销量，提升公司在搜索程序中的排名，进而获取高额利润，简世公司也从中抽取会员费或手续费获利，其行为明显属于欺诈行为，有违商业道德；其次，法院认定简世公司通过虚假交易帮助卖家伪造交易数据，导致淘宝和天猫平台的信用评价体系失效，进而使得消费者对平台中的其他商品产生合理怀疑，平台丧失赖以生存的信任基础，严重损害了淘宝和天猫公司的商业信誉，侵犯了其公平竞争权；最后，由于没有具体条款规范网络虚假评价行为，法院认定简世公司的行为对原告构成不正当竞争，确属 反不正当竞争法 第二款所禁止的不正当竞争行为，具有法律上的可责性。可见，法院将网络交易虚假评价行为认定为违反一般条款的行为，延续了最高人民法院对非直接竞争关系的经营者之间判定要素与逻辑安排。（三）综合适用一般条款与具体条款规制在综合适用 反不正当竞争法 一般条款与具体条款规制的各地裁判文书中则存在着明显的逻辑混沌。在北京爱奇艺科技有限公司诉杭州飞益信息科技有限公司、吕某、胡某不正当竞争案中，法院认为在适用法律时，首先根据 反不正当竞争法 第二条对具体行为进行定性，再考虑第二章中是否有具体条款能够与之对应，最后再考虑是否适用第二条。而在深圳腾讯计算机系统公司、腾讯科技（深圳）公司诉数推网络科技公司谭旺不正当竞争案中，法院首先界定了数推公司提供虚假刷量服务是否符合 反不正当竞争法 第十二条规定的不正当竞争行为特征，接着法院再依据第二条判断是否违背诚实信用原则和商业道德，最后依据第八条判断被告数推公司对与原告产品 服务有竞争关系的产品 服务进行虚假刷量，侵害了消费者的知情权和选择权。可见，不同的法院的判决中，在一般条款与具体条款的适用逻辑上存在较大的矛盾和冲突。三、网络交易虚假评价行为反不正当竞争法规制的必要性与合理性（一）必要性：消费者评价权滥用行为规制的直接照应网络交易的虚拟性既是其发展的契机，同时也构成其发展的瓶颈。为破除发展瓶颈，网络交易平台构建了完善的消费者评价机制，不仅有利于消费者维权，同时也有利于解决网络交易模式暨南学报（哲学社会科学版）（）年 月 总第 期 孔祥俊：论反不正当竞争法“商业数据专条”的建构 落实中央关于数据产权制度顶层设计的一种方案，东方法学 年第 期。孔祥俊：继承基础上的创新 新修订反不正当竞争法解读，中国市场监管研究 年第 期。吴太轩：互联网新型不正当竞争案件中的竞争关系认定研究，经济法论坛 年第 期。参见北京爱奇艺科技有限公司与杭州飞益信息科技有限公司、吕某、胡某不正当竞争纠纷案 沪 民终 号。参见深圳腾讯计算机系统公司腾讯科技（深圳）公司与数推网络科技公司谭旺不正当竞争纠纷案 渝 民初 号。中愈发凸显的信息不对称问题，填补消费者和经营者之间的信息鸿沟。但网络交易虚假评价行为导致消费者评价机制无法发挥其应有效应。虚假评价行为作为一种在网络交易中频繁发生并侵犯消费者权益的行为，需要相关法律引起重视并实施有效规制。电子商务法 在第十七条中从消费者权益保护的角度，规定经营者不得通过虚假交易和虚假评价对自己的商品进行虚假宣传，明确禁止虚构交易型评价行为和引诱型虚假评价行为。消费者权益保护法 基于消费者和经营者的信息不对称，设计了诸多条款保护消费者权益，并辅之以经营者义务加以保障，是保护消费者权益的基础性法律。其中第八条明确规定了消费者的知悉真情权，第九条规定了消费者的自主选择权，第十条规定消费者的公平交易权，第二十条通过对经营者施加义务以保障消费者的知悉真情权和其他权利。这些条文都可以起到保护消费者合法权益、规制网络交易虚假评价行为的作用，其中知悉真情权与网络交易虚假评价行为直接相关，自主选择权和公平交易权也可以间接为消费者维权提供法律支撑。有关部门规章也从消费者权益保护的角度对网络交易评价行为进行了相应的规制，年 月 日国家市场监督管理总局公布的 关于加强网络直播营销活动监管的指导意见，其中明确规定针对网络直播营销中的“刷单炒信”、平台责任落实不到位等问题，将依据 电子商务法 重点查处。年 月 日国家市场监督管理总局出台的 网络交易监督管理办法 第十四条要求网络交易的经营者不得进行虚假宣传，不能进行网络交易虚假评价行为，损害其他经营者利益和社会经济秩序。中国广告协会 年月日实施的 网络直播营销行为规范 第六条指出，网络直播营销主体不得利用刷单、炒信等流量造假方式虚构或篡改交易数据和用户评价；不得进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，明确禁止刷单炒信等网络交易虚假评价行为。除了上述法律和部门规章外，地方性李丹网络交易虚假评价行为的反不正当竞争法规制应飞虎：消费者评价制度研究，政法论丛 年第 期。电子商务法 第十七条规定：“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。消费者权益保护法 第八条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”消费者权益保护法 第九条规定：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。”消费者权益保护法 第十条规定：“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。”消费者权益保护法 第二十条规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。经营者提供商品或者服务应当明码标价。”市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见 中规定：“依法查处电子商务违法行为。针对网络直播营销中平台责任落实不到位等问题，依据 电子商务法，重点查处擅自删除消费者评价、对平台内经营者侵害消费者合法权益行为未采取必要措施、未尽到资质资格审核义务、对消费者未尽到安全保障义务等违法行为。”网络交易监督管理办法 第十四条规定：“网络交易经营者不得违反 中华人民共和国反不正当竞争法 等规定，实施扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益的不正当竞争行为。网络交易经营者不得以下列方式，作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者：（一）虚构交易、编造用户评价；（二）采用误导性展示等方式，将好评前置、差评后置，或者不显著区分不同商品或者服务的评价等；（三）采用谎称现货、虚构预订、虚假抢购等方式进行虚假营销；网络交易经营者不得实施混淆行为，引人误认为是他人商品、服务或者与他人存在特定联系。网络交易经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”网络直播营销行为规范 第六条规定：“网络直播营销主体不得利用刷单、炒信等流量造假方式虚构或篡改交易数据和用户评价；不得进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。在网络直播营销中发布商业广告的，应当严格遵守 中华人民共和国广告法 的各项规定。”法规对于网络交易中的消费者权益保护也有所规定，网络平台型公司较为集中的浙江省尤为突出。如 杭州市网络交易管理暂行办法（）第三十条明确禁止经营者骚扰、威胁消费者，对消费者的评价权进行干涉。浙江省实施 中华人民共和国消费者权益保护法 办法（）第二十四条中明确规定网络交易平台应该采取必要措施约束经营者行为，保障消费者在网络交易中的基本权益，为消费者提供一个健康安全的网络购物环境。电子商务法、消费者权益保护法 及配套的部门规章对网络交易虚假评价行为中的消费者权益保护有着明确的私权保护指向，而滥用消费者评价权的行为对市场竞争秩序的破坏，作为市场秩序法的 反不正当竞争法 更应直接对其照应。网络交易虚假评价行为之于传统商誉评价行为有着诸多差异性和特殊性：网络消费者身份不确定性、网络交易虚拟性、评价标准主观性等；同时，网络交易虚假评价行为牵涉多方主体（包括真实消费者、经营者、网络交易平台、直接竞争对手、组织刷单者、虚假评价者以及执行虚假评价行为者等），如果仅由有关消费者权益保护的法律确权保护，将在私权益归属方面面临无比繁复的确权过程。由此看来，对网络交易主体利用相关制度漏洞利用消费者评价权实施不正当竞争的行为选择反不正当竞争法规制既有必要性，也是应对现实的理性选择。（二）合理性：反不正当竞争法多重法益保护目标的位序变化反不正当竞争法在产生之初是以私法的形态出现的，私法情结甚是浓厚。如法国虽然没有颁布相应的法律，但先于德国提出不正当竞争的概念，其在应对市场中不正当竞争行为时运用的是法国 民法典 中有关侵权行为的条款，即把不正当竞争视为一种侵权行为。德国于 年颁布 反不正当竞争法，明确提出市场中的公平竞争应得到重视，侧重保护经营者的个体利益，把不正当竞争行为归结为特殊侵权行为中的一种。通过把不正当竞争行为视为侵权行为能够在一定程度上保护竞争者的个人利益，但逐渐有学者意识到通过私法的形式保护竞争者存在对公共利益关注不足的问题，如奥托施莱希特就明确提出德国 反不正当竞争法 中社会性价值明显匮乏。到 世纪中叶，消费者运动蓬勃兴起，消费者发现其基于信息不对称在市场中处于弱势地位，权利意识逐渐觉醒，开始争取自己的合法权益。这也带来反不正当竞争法立法基础的嬗变，开始从个人权益保护转向社会权益的维护。如德国竞争法学者和立法者认为不正当竞争行为损害的不止部分经营者权利，还关涉消费者的群体利益甚至社会公共利益，这些思想被德国 反不正当竞争法所吸纳，立法机关在对具体条文进行修订时，在该法第 条立法目的中明确提出同时保障经营者利益、消费者利益与社会公共利益。在德国 反不正当竞争法 的影响下，奥地利、荷兰、瑞典、比利时、挪威等国家也都在其竞争法立法或修法过程中注重维护多元利益，反不正当竞争法的市场规制法属性越来越明晰，逐渐脱离私法的桎梏。而在互联网市场发展突飞猛进的今天，互联网领域的不正当竞争行为层出不穷，诸如刷单炒信等网络交易虚假评价行为损害的已经远不止个别经营者的公平竞争权利，其直接侵害消费者的知情权、自主选择权、公平交易权等基本消费权利，更是对市场的公平竞争秩序以及互联网市场长远深度发展带来严重损害。这就要求反不正当竞争暨南学报（哲学社会科学版）（）年 月 总第 期 杭州市网络交易管理暂行办法 第三十条规定：“网络交易经营者不得以任何方式骚扰或者威胁消费者，迫使其违背意愿作出、修改商品或者服务评价。”浙江省实施 中华人民共和国消费者权益保护法 办法 第二十四条第三款规定：“消费者因对网上经营者作出负面评价而遭受其骚扰或者威胁的，第三方网络交易平台提供者查证核实后，应当按照平台管理制度采取措施对该网上经营者作出信用降级、不良行为记录等处理或者停止对其提供平台服务。”杨立新：电子商务法规定的电子商务交易法律关系主体及类型，山东大学学报（哲学社会科学版）年第 期。陈耿华：反不正当竞争法一般条款扩张适用的理论批判及规则改进，法学 年第 期。法更加注重对竞争秩序等公共利益的维护，凸显反不正当竞争法的市场规制法属性。年，我国 反不正当竞争法 在 年修改的基础上又做出了进一步修正。其中在第一条立法目的中开宗明义地提出要促进社会主义市场经济的健康发展，鼓励和保护公平竞争，其次才指出要保护经营者和消费者的合法权益。在第二条一般条款也中明确了不正当竞争行为的判断中需要满足扰乱市场竞争秩序的要件，并且将该要件置于损害其他经营者或者消费者合法利益要件之前。从位序的变化中，我们可以推测出立法者的本意是将公共利益的维护放在私人利益保护之前。正如有学者所言，反不正当竞争法保护的是竞争秩序，而不是竞争者。反不正当竞争法属于市场规制法，理应更加注重对于公平市场竞争秩序的维护，间接才起到保护竞争者利益的作用。反不正当竞争法保护法益的位序变化正是体现了反不正当竞争法对于公共利益维护的理性回归。因此，理解反不正当竞争法规制网络交易虚假评价行为的合理性自然也就顺理成章。在北京爱奇艺科技有限公司（下称爱奇艺公司）诉杭州飞益信息科技有限公司（下称飞益公司）不正当竞争案中，法院先是认定了飞益公司通过技术手段刷高某些视频的点击量导致其在置顶排名中靠前的行为，明显有违法律和商业道德。接着法院分析了该行为的竞争损害：首先，该行为破坏了网络经济赖以发展的基础 信用评价机制，真实点击量是网络视频排名的基础依据，经营者应通过提高视频质量等合法竞争手段获取消费者关注，进而提升点击量，飞益公司通过组织刷单行为帮助某些经营者虚构点击量的行为明显破坏了网络视频市场的正常竞争秩序；其次，该行为侵害了爱奇艺公司的商业信誉，消费者基于点击量观看视频后获得的观看体验感差，会降低消费者对于点击量的信任，进而导致消费者对爱奇艺公司提供的产品产生合理怀疑，飞益公司的刷单行为损害了爱奇艺公司的合法权益；最后，该行为侵犯了消费者的合法权益，刷单行为导致呈现在消费者面前的是虚假的点击量和虚假排名，这种虚假宣传行为严重侵犯了消费者的知悉真情权和自主选择权。故综合上述分析，飞益公司的刷单行为明显属于 反不正当竞争法 第二条禁止的不正当竞争行为，破坏了 反不正当竞争法 所要维护的公平竞争秩序。四、网络交易虚假评价行为反不正当竞争法规制与保护效度的局限性所谓效度，是指法律对主体权利保护与违法行为规制的有效性。从权利的层面上分析，消费者权益保护法、侵权责任法、著作权法 等“权利法”的保护力度显然要强于作为“行为法”的 反不正当竞争法 的保护力度。众所周知，作为维护市场竞争秩序的重要法律，反不正当竞争法 并不是“设权性”法律，其在性质上应当归属于行为法。申言之，反不正当竞争法 并未设定任何权利类型，而是对相关行为作出法律意义上的评价，其中主要是针对不正当竞争行为作出否定性评价或者禁止性规定。因此，反不正当竞争法 是通过行为否定的路径达到间接维护市场主体的合法权利。虽然 年修订的 反不正当竞争法 增设了因恶意侵犯商业秘密、虚假宣传等行为损害赔偿的直接保护条款，但已有司法实践中确定网络交易虚假评价行为产生的法律责任以及损害赔偿的依据仍旧是 消费者权益保护法、侵权责任法、著作权法 等李丹网络交易虚假评价行为的反不正当竞争法规制 反不正当竞争法 第一条规定：“为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”反不正当竞争法 第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”孔祥俊：论反不正当竞争法的二元法益保护谱系 基于新业态新模式新成果的观察，政法论丛 年第 期。“权利法”。相较于网络交易平台、网络经营者所承担的成本投入与市场风险而言，竞争对手所实施的虚假评价行为由 反不正当竞争法 否定而产生的违法成本反而小于上述诸法对各方主体权利的直接保护规定所确定的损害赔偿额度。概言之，不是 反不正当竞争法 不能保护网络交易各方主体的合法权利，而是这种间接保护路径的效度相对可能较低，进而产生了一定程度的制度失灵现象。（一）行为类型标准逻辑不确定网络交易虚假评价行为的反不正当竞争法适用采用的是行为类型识别路径，但是对该行为类型识别在学界与司法实践存在着截然不同的逻辑，进而产生了行为类型识别标准不确定的问题。实际上，学界对如何界定网络交易虚假评价行为以及如何规制不同类型行为也有着不同的意见。有学者将该行为界定为正向刷单炒信与反向刷单炒信，也有学者将其界定为利益诱惑、差评骚扰、恶意差评与购买好评等类型。从上述观点可以看出，其实网络交易虚假评价行为的界定标准仍具有较强的抽象性，有待结合司法实践进一步厘清。在司法实践中，法院界定一项行为是否构成网络交易虚假评价行为的三种适用思路在一定程度上体现了 反不正当竞争法 具体条款匹配交易行为模式的标准障碍。反不正当竞争法 第八条规定了禁止经营者虚假交易，但其行为仅限定于“帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”的情形，而法院认为经营者自我虚假交易则难以根据该条确定虚假交易产生损害赔偿额。再譬如，对于“好评返现”是否应认定为侵害消费者权利、破坏竞争秩序的违法行为则出现了分别适用 反不正当竞争法 第八条第一款的“结果判定标准”与第九条第一款的“行为判定标准”情况。在上海简爱玩具有限公司与连云港市起跑线贸易有限公司侵害商标权纠纷中，一、二审法院均认为好评返现系被告经营者常用营销手段，虽然可能体现了被告的销量及用户评价等信息，但是若没有证据证明上述信息与原告产品销量降低存在直接的因果关系，则不应认定好评返现属于 反不正当竞争法 第八条第一款规定的不正当竞争行为。与之相反的观点出现在韩邢志刚与西安网盈电器有限公司网络购物合同纠纷案中，二审法院明确指出好评返现通过利诱，使消费者在缺乏真实使用感受的情况下快速做出虚假评价，导致呈现在其他消费者眼前的是虚假好评，后续消费者基于此做出不真实的购买决定，侵犯了后续消费者的知悉真情权和自主选择权，故，好评返现本质上应当归属于 反不正当竞争法 禁止的虚假宣传行为。诸如上述行为，在现行法中都缺乏明确清晰的界定。若按照一般条款界定网络交易虚假评价行为，赋予法院在处理此类纠纷时较大的自由裁量空间，虽可以弥补前述不足，亦存在主观因素的介入。事实上，作为一种新型的竞争形态，人们很难确定一套既定规则来对之进行规制。但可以预见的是，网络交易虚假评价行为的类案不同判现象既可能有违基本的正义原则，也将在深层次上弱化 反不正当竞争法 一般条款的司法权威性，这是我们在适用一般条款时必须认真对待的又一个问题。暨南学报（哲学社会科学版）（）年 月 总第 期 孙晋：数字经济时代反不正当竞争规则的守正与创新 以 反不正当竞争法 第三次修订为中心，中国法律评论 年第 期。张剑芸：刷单炒信的经济法规制，闽南师范大学学报（哲学社会科学版）年第 期。应飞虎：消费者评价制度研究，政法论丛 年第 期。参见安格洛联营公司与黄章伦侵害商标权纠纷案 琼 民初 号。孔祥俊：论新修订 反不正当竞争法 的时代精神，东方法学 年第 期。参见上海简爱玩具有限公司与连云港市起跑线贸易有限公司侵害商标权纠纷案 沪 民终 号。参见 韩邢志刚与西安网盈电器有限公司网络购物合同纠纷案 湘 民终 号。谢湘辉：试论虚假宣传不正当竞争的判断标准 从加多宝广告虚假宣传案谈起，电子知识产权 年第 期。（二）行为主体及其责任不均衡在现行法律规定下，网络交易虚假评价行为的责任主体主要是经营者，包括商品经营者（发单者）以及刷单平台运营商。商品经营者是整个行为的主导者，也是最大获利者，理所当然应作为法律责任主体，现行法律规定重点规制的也正是商品经营者。而利益的驱动总是能够让本无关联的主体紧密地联系到一起，为了一种目标相互配合，相互利用。纵观整个网络交易虚假评价行为的操作流程，网络交易虚假评价行为的完整实施需要发单者、刷单炒信平台以及刷单者共同参与。刷单炒信平台运营商的主观故意非常明显，也从不正当竞争行为中获取了大量非法利润，反不正当竞争法关注到了帮助刷单的刷单炒信平台也应当纳入责任主体范畴，明确禁止经营者实施帮助他人刷单炒信的行为。但现行法律仍然忽视了直接实施刷单行为的刷单者责任。在网络交易虚假评价行为的实施过程中，刷单者往往按照刷单炒信平台的指示，在网购平台对特定商品下单但实际上并未达成真实交易，待“订单”完成后进行好评，以此从刷单炒信平台获得现金返现；而在恶意评价行为的实施过程中，刷单者需要达成真实交易，再对特定商品或特定商品进行恶意差评，并凭借差评记录从刷单平台获取利益。可见，在网络交易虚假评价的实施过程中，刷单者的作用不言而喻，刷单者是整个刷单炒信行为的实施落实环节。由于经营者与消费者之间天然地信息不对称，我国通过 消费者权益保护法 等多部法律对消费者给予倾斜性保护，强化其权利而弱化义务。但保护不代表纵容，消费者虽然处于弱势一方，但当其作为经济活动中的一方，理应承担一定基础义务，消费者的义务底线就是不得妨碍正常经营活动。而目前法律对刷单者的责任规定仍然缺位，刷单者面临的最严重处罚也仅仅是平台做出的封号处理。在如今“秒就可建号”的网络快餐时代，刷单者的违法成本几乎为零，这也是导致网络交易虚假评价行为屡禁不止、网购市场乱象丛生的重要原因之一。（三）消费者权益直接保护机制缺失网络交易虚假评价行为不仅侵犯了其他经营者和平台利益，破坏了正常的市场竞争秩序，同时也损害了消费者的合法权益。反不正当竞争法 第十七条给经营者维权提供了有效途径，经营者可主张违法主体实施网络交易虚假评价行为进行不正当竞争，请求执法机关针对此类行为做出行政处罚，或请求司法机关认定该行为侵权并要求损害赔偿。网购平台也可根据平台自律规章制度对实施网络交易虚假评价行为的商品经营者进行处罚，通过私力救济维护自身合法利益。与之相比，法律对消费者的保护力度明显有待提升。虽然 反不正当竞争法 在第一条立法目的中明确提出要保护经营者和消费者的合法权益，但是在十七条诉权的规定中仅赋予了经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的诉权。也就是说消费者依据 反不正当竞争法 根本没有诉权，无法请求法院认定违法者实施了不正当竞争行为。即使消费者利益遭受商家网络交易虚假评价的侵害，并无 反不正当竞争法 之依据向法院提起诉讼，主张损害赔偿。其次，当经营者实施网络交易虚假评价行为侵害消费者的知悉真情权，甚至与销售伪劣产品结合侵犯消费者的公平交易权时，消李丹网络交易虚假评价行为的反不正当竞争法规制蒋舸：关于竞争行为正当性评判泛道德化之反思，现代法学 年第 期。杨立新、韩煦：我国虚假广告责任的演进及责任承担，法律适用 年第 期。肖江平：新反不正当竞争法的主要进步，中国市场监管研究 年第 期。汪恭政：网络交易平台刷单行为的类型梳理与刑法评价，北京邮电大学学报（社会科学版）年第 期。刘颖：数字经济中算法消费者的生成机理、保护方案与制度建构，深圳大学学报（人文社会科学版）年第 期。反不正当竞争法 第十七条规定：经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。费者可以依据 消费者权益保护法 提起诉讼维护自己合法权益。但是即使 消费者权益保护法 保障了消费者的诉权，但该诉讼属于民事诉讼，根据 民事诉讼法 谁主张谁举证的基本规定，网络交易虚假评价行为的举证责任由原告也就是消费者承担。然而网络交易虚假评价行为的隐蔽性、虚拟性、分散性等特征，导致消费者往往难以举证。故即使提起诉讼也很难胜诉，许多消费者在权衡利弊之后往往选择放弃维权。五、网络交易虚假评价行为的反不正当竞争法规制路径完善（一）明确行为界定逻辑标准：个案规范、类型化尝试与法律转变通常而言，法院以具体条款构成要件作为法律适用的大前提，通过涵摄网络交易虚假评价行为的具体事实形成小前提，推导出直接的法律后果。但网络交易虚假评价行为的具体事实形态过于多样化，法院难以单一适用反不正当竞争法具体条款予以解决纠纷。愈来愈多的案件中，法院倾向于动用 反不正当竞争法 一般条款。但与适用具体条款的三段论逻辑不同，适用一般条款时先天欠缺行为事实的构成要件大前提，很难直接推导出具体案件行为的法律后果。因此，法院不得不通过确定诚实信用原则、商业道德、“成本收益”的抽象内涵，或借助具体条款的设置构成要件等来构建大前提，进而处理纠纷。这是法院在适用 反不正当竞争法 规制网络虚假评价行为司法实践同时存在三种思路的根本原因之所在。根据法律适用的逻辑，首先应当适用具体条款，在缺乏具体条款的情况下可以适用一般条款，如若欠缺一般条款，才可以适用法律原则。法律适用的规则应当严格遵守，而司法实践中普遍存在直接适用 反不正当竞争法 一般条款甚至直接适用法律原则的情形，有违法律适用的基本逻辑，司法实践中错误逻辑亟须得到正视与纠错。反不正当竞争法 的一般条款具有高度抽象性，也导致其外延并不明确。通过抽象思维穷尽其构成要件的大前提思路并不可行，现实的抉择是在个案中基于参酌维护经营者、消费者私人正当、合法权益与社会公共利益思路进行充分说理，通过法律论证、利益衡量与经济分析等方法展开其推理步骤，实现一般条款的具体化，并在此基础上对众多个案规范进行整理、分类实现同类型案件的类型化标准，以克服一般条款具体化的主观性与非普适性问题。根据上文整理的网络交易虚假评价表现形态（引诱型评价行为、虚构交易型评价行为、诋毁商誉型评价行为），可提炼出网络交易虚假评价案件类型化标准：行为主体定位（主体要件）；主体行为目的考察（主观要件）；相关行为违反商业模式检验（行为要件）；损害他人合法权益以及竞争秩序印证（事实要件）；违反诚实信用原则和公认的商业道德（结果要件）。但如果站在更高站位，考虑法律完善性和稳定性需求，就会发现，随着网络交易的进一步普及和发展，网络交易虚假评价行为将会以越来越多样化的形态呈现，会出现更多现在无法预见的、不以虚假宣传为目的，但客观上确实扰乱公平竞争秩序的网络交易虚假评价行为。以列举式的方式改良现行法律相关规定，仍将导致部分行为游离于法律规制之外。故，网络交易虚假评价行为屡禁不止的重要原因在于法律并没有将网络交易虚假评价作为一种独立的不正当竞争行为。要从根本上解决这个问题，需要法律提升对于规制网络交易虚假评价行为的重视程度，将网络交易虚暨南学报（哲学社会科学版）（）年 月 总第 期 许恋天：消费者网络评价权的配置法理与立法表达，法制与社会发展 年第 期。傅显扬：反不正当竞争法一般条款的“定位转型之困”与适用转型的变革方向，南昌大学学报（人文社会科学版）年第期。袁嘉：以多元利益保护观重塑反不正当竞争法立法目的条款，经济法论丛 年第 期。假评价提升为一种独立的不正当竞争行为。通过在 反不正当竞争法 中为网络交易虚假评价行为开辟一条单独的规制条款，直击网络交易虚假评价行为的本质，可以尝试这样规定：“经营者在网络交易中不得通过虚假交易或其他方式，炒作或帮助他人炒作信用，损害消费者、竞争者或平台权益，进行不正当竞争获取非法利益。”通过概括式的规定可以延展法律适用的行为范畴和时间维度，以适应网络经济生活的快速变化。（二）扩大行为责任主体范围与责任承担根据 反不正当竞争法 的现行相关规定，禁止经营者自己实施或帮助他人实施网络交易虚假评价的不正当竞争行为，法律规制的责任主体必须是经营者。当实施网络交易虚假评价行为的主体不是经营者，而是由个别消费者或职业刷单者充当具体实施主体，从事个人活动时，反不正当竞争法 就遭遇适用困境了。可见，我国法律没有将职业刷单者纳入网络交易虚假评价行为的规制主体范围，这显然是对责任主体规定的一种缺漏。法治以法律规则为载体，其含义是指将法律作为管理国家事务、解决各种社会争端的基本手段。职业刷单者是网络交易虚假评价行为能够规模化实施的重要基础，其行为的后果就是扰乱市场秩序，市场监督管理部门对职业刷单者进行处罚具有法理上的适当性。从法治的角度考虑，应在法律规定中明确职业刷单者应当承担