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数字平台参与刑事司法治理的角色定位及其完善仇塍迪 ，：，：，基金项目 本文系国家社科基金重大项目“深化司法体制改革和现代科技应用相结合的难点与路径研究”（编号：）的阶段性成果。收稿日期作者简介仇塍迪，浙江大学光华法学院博士研究生，研究方向：刑事诉讼法、司法制度研究。浙江杭州 摘要：数字平台的参与促进了刑事司法公私合作模式的发展。数字平台因用户授权而具备平台秩序治理的平台权力，平台权力使得平台在刑事司法实践中分化出“网络守门人”“刑事司法参与者”两类角色，从客体化的基础设施演变为治理主体。然而，平台参与伴随着对人的主体性和隐私的正当程序保障问题，其背后是公私利益冲突，以及司法逻辑和技术逻辑的分裂。完善数字平台参与刑事司法治理的基本方向在于，依据比例原则，从参与目的、干预措施和公私利益权衡这三个方面，划分公私合作界限，确立平台的拒绝权；以司法逻辑为本位，落实正当程序原则，完善平台协助和算法决策的公开透明机制，以及用户的权利保障和程序参与机制。关键词：刑事司法治理 公私合作 平台权力 司法逻辑 算法治理近年来，随着平台的基础设施化和基础设施的平台化，我国迈入了“平台社会”（）。这主要表现为“社会和经济的流量越来越多地被一个（绝大多数是企业）全球在线平台生态系统所引导，该系统由算法驱动并由数据推动。”数字平台嵌入社会结构，其发展和技术迭代系统性地重塑整个社会的组织方式、经济结构、法律制度、文化形态，大幅降低了治理成本。当下的数字平台不仅是整个社会的基础设施，而且承担起秩序维护的公共职能，在事实上具备参与刑事司法社会治理活动的主体资格。这带来了刑事司法的新议题和新问题。特别是，刑事司法作为对个人权利剥夺和侵犯程度最高的社会治理手段，其实施受到一系列法定程序和正当程序原则的规范；然而，当数字平台与刑事司法机关形成公私合作模式后，这种模式很有可能会侵害个体的基本权利和程序正义。技术发展固然不可或缺，但刑事司法的“底线正义”仍然不应逾越。据此，本文从类型化的视角出发，整体梳理数字平台在刑事司法领域分化出的两类角色，深入分析在公私合作模式中，平台角色分化的根源、风险和公私利益冲突；透过对数字平台参与刑事司法治理活动中的司法逻辑和技术逻数字平台参与刑事司法治理的角色定位及其完善中国视点辑的解析，在一个系统性、体系化的层面探讨数字平台参与刑事司法治理的完善方向。需要说明的是，当前“平台”概念的外延各不相同，本文并不重点区分“数字平台”的具体指涉，而是关注数字平台作为“集信息汇集、要素生产、资源配置、规则制定于一体的新型中枢”，将如何重塑社会的权力结构，实质性改变刑事司法治理模式和个人权利保障。一、数字平台参与刑事司法治理的两类角色平台社会中，刑事司法治理的公私合作模式，特别是网络犯罪治理和跨境刑事司法中的公私合作模式愈发受到关注。这一模式的特点在于，“鼓励和保证各利益相关方以最大的自由度和主体性参与网络犯罪治理，形成 多主体参与、多层面协同 的治理体系。”数字平台参与刑事司法的治理活动就体现了这种公私合作模式。平台基于信息、数据、空间、经济和技术等优势，与国家机关共同合作治理犯罪，并分化出“网络守门人”和“刑事司法参与者”两类角色。（一）作为“网络守门人”的平台“信息的交换都是通过平台本身进行的。”数字平台推动平台内的信息传播模式从以往的“人找信息”模式发展为“信息找人”的算法分发型模式。在此基础上，数字平台扮演着“网络守门人”的角色，掌握信息的收集、存储、使用、加工、传输、公开、删除，控制用户对平台关键区块的访问渠道和交互操作。卡琳娜芭兹莱纳昂教授最早总结了“网络守门人”的守门机制，包括链接机制、审查机制、国际化机制、安全机制、守门“成本效益”机制、增值机制、基础设施机制、用户互动机制、内容编辑机制、监管元机制。在“网络守门人”的现实主体定义上，有学者认为，“守门人被定义为一个人或实体，其活动决定了另一些人或实体的意见发表，守门人包括互联网服务提供商、博客服务提供商、社交媒体、搜索引擎提供商、销售应用程序的实体、网络商店、新闻门户网站、新闻聚合网站，以及可以决定发表个人帖子评论的网站内容提供商”。此外，欧盟 数字市场法案 也将“网络守门人”定义为提供在线媒介、搜索引擎、社交网络、视频共享、浏览器等核心平台服务（）的平台。数字平台作为“网络守门人”，在信息处理、数据收集和网络安全保护等方面落实自身的“守门”责任，通过一系列守门机制预防犯罪，对犯罪予以前端治理。其预防机制主要包括：进行内容审核，阻断不实信息、犯罪和违法违规相关信息的传播；进行数据和网络安全保障，防止平台服务被用于实施违法犯罪行为。具体而言，数字平台中的信息传播具有裂变式传播、真伪不明的特征，假新闻、仇恨言论、侮辱诽谤等有害信息充斥在互联网中，“通过虚拟串联所散播的不实信息，再加上分包括提供搜索功能、社交网络、移动服务等核心功能的具体应用程序、互联网平台；交互的商业组织形态；创造互动和连接价值的商业模式；允许用户创建和交换内容的应用程序与资本结合形成的大型商业化组织，等等。参见国家市场监督管理总局 年发布的 互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）附则；杰奥夫雷、帕克、马歇尔等：平台革命：改变世界的商业模式，志鹏译，机械工业出版社，年，第 页；亚历克斯莫塞德、尼古拉斯、约翰逊：平台垄断：主导 世纪经济的力量，杨菲译，机械工业出版社，年，第 页；易前良：平台中心化：网络传播形态变迁中的权力聚集，现代传播（中国传媒大学学报）年第 期。胡铭：数字法学：定位、范畴与方法 兼论面向数智未来的法学教育，政法论坛 年第 期。江溯：论网络犯罪治理的公私合作模式，政治与法律 年第 期。杰奥夫雷、帕克、马歇尔等：平台革命：改变世界的商业模式，志鹏译，机械工业出版社，年，第 页。，“：，”，“，”，（），裂的环境，使得真实的信息无法广为散布”。对此，我国 网络安全法 第 条、个人信息保护法 第 条、数据安全法 第 条、反恐怖主义法 第 条第 款、网络信息内容生态治理规定 第 条第 款、互联网信息服务管理办法（修订草案征求意见稿）第 条第 款、移动互联网应用程序信息服务管理规定 第 条第 款等法律法规规定了数字平台在信息处理、数据收集和安全、网络安全保护等方面的责任。例如，采取合法、正当的方式收集数据，建立网络信息内容生态治理机制，落实网络安全、信息内容监督制度，建立网络信息内容生态治理机制，建立健全信息内容审核管理机制，等等。此外，互联网平台分类分级指南（征求意见稿）互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）等规范性文件依据用户规模、业务种类、经济体量和限制能力，将数字平台分为超级平台、大型平台和中小平台三个等级，并为平台设定了专门的用户管理、内容管理、网络安全、数据安全等方面的平台主体责任。例如，建立有效的内容管理制度，避免违法违规信息在平台上的传播；加强对平台内违法犯罪行为的整治；与监管部门积极沟通，建立健全信息共享、会商通报、专项整治、案件协助等工作机制，协同开展网络“黑灰产”治理工作，等等。实践中，微信就制定了 微信个人账号使用规范 微信个人账号发布违禁品及仿冒品信息处理公告 关于进一步加强平台违法违规行为深度治理的公告 等一系列平台公约，通过账号处理和账号责任主体追究等措施，履行平台的“网络守门人”责任。（二）作为刑事司法参与者的平台数字平台的另一重要角色是刑事司法的直接参与者。当前，刑事司法的犯罪治理观念发生重大转变，特别是在网络犯罪的治理领域，“网络犯罪治理的观念发生了重大转变，从传统强调打击、围堵与控制的公力模式转向多元参与、综合防控的公私合作模式。”我国 刑事诉讼法 网络安全法反恐怖主义法 反电信网络诈骗法 等法律均规定平台有报案或举报、如实提供证据、提供技术支持和协助等法律义务，这也构成了数字平台参与刑事司法治理活动的合法性来源。平台参与的合理性则在于，数字平台具有治理犯罪的空间优势、信息优势、技术和经济优势。“无论 平台内的犯罪 还是 与平台有关的犯罪 均系一种平台现象，平台生态系统实际构成了犯罪治理的主阵地和最前沿。”作为刑事司法参与者的平台不同于作为“网络守门人”的平台，前者直接分担了刑事司法机关的部分社会治理职能。其角色功能主要体现在两个环节：（）信息监测与违法犯罪线索、风险信息移转。网络犯罪利用互联网技术和平台，形成了高度发达、成熟的网络黑灰色产业链。从产业链的上游到下游，每一个环节都分布着有组织、有目的、分工明确且规模化的网络违法犯罪活动。处于上、中游的黑卡运营、代理、键盘钩子记录、开通交易虚假账号等行为，为处于下游的网络诈骗、网络赌博、网络传销等网络犯罪提供了犯罪工具和条件。可见，平台已成为犯罪发生的空间，存储着网络黑灰色产业链的数据流、资金流、交易流等数据，具有提供线索的直接优势。例如，百度发布的 年信息安全综合治理年报 显示，年，百度累计向各地警方报送数千条网络犯罪线索，配合警方成功破获涉互联网犯罪、网络诈骗、命案等各类刑事案件 余起。（）提供刑事司法活动的技术支持和协助。“平台管用户 的基础在于平台是数据的 存储器 和技术的 工具箱。”平台利用自身的技术能力、数据储量和经济优势，为刑事司法机关提供犯罪治理的技术支持，提供数凯斯桑斯坦：网络共和国：网络社会中的民主问题，黄维明译，上海人民出版社，年，第 页。江溯：论网络犯罪治理的公私合作模式，政治与法律 年第 期。单勇：论互联网平台的犯罪控制义务，现代法学 年第 期。百度“净网”专项配合警方破案 余起 涉案金额超 万元，：？，访问日期：。单勇：数字平台与犯罪治理转型，社会学研究 年第 期。数字平台参与刑事司法治理的角色定位及其完善中国视点据查询、证据调取等协助。例如，百度先后参与协助多项公安机关的犯罪打击活动，为公安机关打击网络黑灰色产业链提供技术支持和协助。此外，随着物证、书证等传统证据材料的电子化，数字平台也成为这些证据材料的保存者和提供者。“刑事司法机关从信息收集者转为信息使用者，从收集信息内容改为收集信息形式”，刑事司法机关向平台调取案件的相关信息和证据材料，如用户的账号注册信息及发布内容、用户的交易记录等信息，已成为实践常态。二、平台权力：数字平台角色分化的本质与风险平台权力提升了平台参与刑事司法治理的主体性，促使平台在刑事司法领域分化出两类角色。平台权力的生成基础在于平台用户对自身权利的让渡，即由于数字平台控制着信息、数据和技术，平台用户不得不让渡自身的部分权利以换取使用平台提供的技术与服务。然而，数字平台天然地存在技术风险，在为刑事司法的犯罪治理赋能的同时，一个超级平台几乎也在成为一个事实上的“权力组织”，“大型公司不仅拥有压倒性的市场影响力，而且能影响政治参与者的决策”。对此，有必要在技术乐观主义之下，思考数字平台之于刑事司法的风险，以及背后的公私利益冲突。（一）平台权力与平台角色分化的基础当前，平台权力改变了以往“公权力私权利”两分式的权力（利）结构，使得数字平台具备了主体性，而不仅仅是一个社会的基础设施。在韦伯看来，权力的概念涵盖了国家领域和社会领域，是“在一种社会关系内部某个行动者将会处在一个能够不顾他人的反对去贯彻自身意志的地位上的概率，不管这种概率的基础是什么”。平台权力兴起于社会领域，描述了平台生态系统中数字平台对平台用户的支配性影响力，以及平台监管和用户治理的科层组织结构特征。数字平台对平台用户至少享有三种权力：市场准入权、资源调配权和实际规制权。申言之，数字平台“通过制定平台规则、处理平台纠纷、行使平台监管权等赋予了 准立法权 准行政权 准司法权”。此外，也有学者将平台权力的范围划分为平台私权力和平台公权力，“平台公权力是平台组织对参与主体和利益相关者的社会公共管辖权”。可见，至少在平台秩序治理层面，平台权力已经具备规则制定、秩序管理和纠纷解决的性质，数字平台本身成为一个事实上的规则制定者、秩序管理者和纠纷解决者。可以说，“平台已经不仅仅是人们的社交娱乐平台，更成为社会生活的基础平台，因此平台公司承担起了社会公共秩序维护者的角色。”更进一步说，数字平台权力生成的基础是什么？平台权力如何促使平台角色分化？平台对信息、数据和技术的控制构成了平台权力生成和平台角色分化的根源，平台角色分化的程式表达可以概括为：“平台控制信息、数据和技术用户授权换取使用信息、数据和技术平台权力生成平台的主体性上升角色分化”。具体而言，首先，“信息是权力的中心。”数字平台的权力“源于这样一个程雷：大数据背景下的秘密监控与公民个人信息保护，法学论坛 年第 期。，：，：，马克思韦伯：经济与社会（第一卷），阎克文译，上海人民出版社，年，第 页。刘晗：平台权力的发生学：网络社会的再中心化机制，文化纵横 年第 期。马长山：智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障，中国法学 年第 期。张燕、张祥建：平台权力的结构、扩张机制与异化效应，社会科学家 年第 期。刘金河：权力流散：平台崛起与社会权力结构变迁，探索与争鸣 年第 期。安德雷斯韦思岸：大数据和我们 如何更好地从后隐私经济中获益？，胡小锐、李凯平译，中信出版集团，年，第 页。事实，即这些公司有效地充当了数字市场的基础设施，它们既是分销渠道，也掌握商业经济动脉”。数字平台作为一套超出空间、时间、阶级、身份等现实因素的高度整合的技术系统，能够基于全社会的连接性、泛在的可访问性、规模效应和网络效应等特点，控制作为重要治理资源的信息、数据和技术的权利。甚至于，整个社会的基础设施也在日趋平台化。其次，用户基于授权协议的权利让渡构成了平台的权力生成基础。用户必须以同意用户协议、隐私协议等方式，向平台提供个人信息、授予相应权利，以此换取使用平台控制的信息、数据和技术。源源不断的用户和信息汇入平台后，用户就不得不在平台塑造的“围墙花园”内活动。平台通过屏蔽外链、增加外链技术门槛等手段，建设平台的守门机制，自动识别某些对象、行为，拒绝其出现在平台内或对其进行及时处理。由此一来，“网络话语权和流量正迅速集中于某些大平台中，甚至这种再中心化的力量超越了物理时代的中心化程度，可以战胜传统的国家权力”。最后，平台基于海量用户的授权而具备管理用户、进行平台内秩序治理的平台权力，其在社会治理中的主体性和重要性进一步提升，从客观基础设施转变为共建共治共享的治理主体。在刑事司法领域，平台权力所带来的主体性和重要性提升就表现为平台分化出“网络守门人”与“刑事司法参与者”两类角色。对于平台自身和用户个体而言，平台权力的运行过程是平台管理用户、治理平台内秩序的过程，平台通过承担“守门”责任，履行如实提供证据、技术支持和协助等法律义务，对平台内可能发生、正在发生或已经发生的犯罪进行治理。对于国家机关而言，刑事司法作为重要的社会治理手段之一，必须借助数字平台的参与去推进刑事司法治理中的公私合作模式，以确保能够全面收集、研判海量信息，实现犯罪的源头治理、综合治理、系统治理。（二）人的主体性与隐私的正当程序风险在个人权利、国家权力和平台权力的权力（利）结构中，个人权利无疑是极具脆弱性的。既然平台权力的生成基础在于平台与用户之间的“筹码”交换，那么，数字平台参与刑事司法的治理活动后，首先要面对的便是人的主体性与隐私的正当程序保障。人的主体性意味着人是社会政治经济生活中的主体，而非被单向规制的客体，人的实践活动应当是自发、自愿、可选择的。为维护人的主体性，刑事司法制度设置了一系列的正当程序保障，去降低对个人基本权利的不当侵害。数字平台与刑事司法机关形成的公私合作模式，同样需要符合正当程序原则的基本要求。目前，平台及其技术经常在“技术无意识”的层面运作，换句话说，它们以不可见的、未知的方式运作。在公私合作模式中，无论是作为“网络守门人”的数字平台，还是作为“刑事司法参与者”的数字平台，都会为公权力运行提供空间、信息、技术等资源，其中难免会涉及权力对私领域的入侵，以及个人对隐私的不自知让渡。对此，有必要正视数字平台参与刑事司法治理的过程中，信息过度监管所伴随的正当程序风险，特别是借由数字平台去“合理”规避正当程序原则，使个人权利的程序保障落空的风险。具体而言，平台社会中，平台及其技术塑造了个人的数字身份，“个体在未经协商或明示同意的情况下，被强加了量化的身份，他们甚至没有意识到这一情况。”平台介入、监控私领域，储存了大量刑事司法所需的证据材料。一方面，调取证据已成为刑事司法活动中一项普遍性的侦查措施。根据我国 刑事诉讼法 第 条、人民检察院刑事诉讼规则 第 条、公安机关办理刑事案件程序规定 第 条、第 条等规定，刑事司法机关有权向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实提供证据；在立案的调查核实阶段，公安机关可以采取调取证据材料等不限制被调 ，“，”，马长山主编：数字法治概论，法律出版社，年，第 页。，“？，”，“：，”，数字平台参与刑事司法治理的角色定位及其完善中国视点查对象人身、财产权利的措施。关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定公安机关办理刑事案件电子数据取证规则 也将“调取电子数据”列为证据收集的途径之一。另一方面，平台对信息数据的占有和监控，特别是对、用户通信记录的大量储存和占有，使得刑事司法机关能够以调取证据、提供技术支持和协助等为由，向平台收集、调取电子数据等证据，规避更为严苛的程序性规范。以技术侦查措施为例，由于技术侦查具有秘密调查、取证的特点，其较之其他侦查措施更加容易侵犯公民的住宅安全、通信自由和秘密等宪法性权利。对此，刑事诉讼法 和相关司法解释、部门规章设定了严格的适用条件、批准手续和专门的庭外核实程序，如技术侦查适用特定犯罪、应当报设区的市一级以上公安机关负责人批准。相形之下，刑事司法机关向单位调取证据则仅仅需要办案部门负责人批准或人民检察院的证明文件即可。据此，随着传统证据的电子化和数字平台对电子数据的大规模储存，刑事司法机关向数字平台调取能够作为证据材料的个人信息数据即可，而在以往实践中，这些信息极有可能是需要通过更为严苛的法定程序才能收集的个人隐私信息。换言之，基于数字平台所提供的证据材料和技术支持、协助，更为严苛的法定证据收集程序被“合理”规避，且在这一过程中，个人的隐私和信息自决权保障也是缺位的。其中涉及个人的两种非自愿性：“其一是信息主体向网络信息业者提供个人信息的非自愿性；其二是网络信息业者向侦查机关提供用户信息的非自愿性。”（三）风险背后的公私利益冲突刑事司法活动要衡量公正、自由和人格尊严、公共安全和秩序维护等公私利益，对公共秩序和安全等公共利益的维护不可避免地要牺牲自由和人格尊严等私利益的实现空间。人的主体性与隐私所面临的正当程序风险的背后，反映了公私利益的根本冲突。通过数字平台在刑事司法中的参与，解析与权衡其背后的公私利益，最终关涉平台与刑事司法机关之间进行公私合作的界限划分。从公共利益的角度看，刑事司法最好是在犯罪实行前，有针对性地筛选犯罪的区域和潜在对象，及时预防犯罪；要在犯罪实行中和完成后，及时收集、梳理海量数据，巩固证据材料，减少被害人的损失。数字平台上充斥着虚假信息、极端主义和恐怖主义信息等有害的、违法犯罪的信息，国家机关出于高效治理网络犯罪、金融犯罪等的需要，必须借助平台提供的技术支持，与平台形成公私合作关系。正因如此，实践中，“法律法规为网络服务提供者设定了广泛的侦查协助义务，并呈现出扩张的趋势，这些义务可能与公民及企业自身的合法权益发生冲突。”我国 数据安全法 第 条明确公安机关因侦查犯罪的需要调取数据时，有关组织、个人应当予以配合。互联网个人信息安全保护指南 第 条 款、信息安全技术 个人信息安全规范（）第 条等规范性文件明确规定，与个人信息控制者履行法律法规规定的义务相关的，以及与国家安全、国防安全、公共安全、公共卫生、重大公共利益或与犯罪侦查、起诉、审判和判决执行等直接相关的情形，个人信息的收集、使用、共享和转让不需要取得个人信息主体的授权同意。可见，在刑事司法活动中，个人的隐私保障和信息传播自由并不是最优先的。从基本权利保障等私利益的角度看，面对平台无孔不入的信息监管，个人基本权利保障又是有现实必要的。当前，刑事司法治理的转型正处于“用隐私换安全 用信息换安全 的过程”，用户在数字平台上留下了海量数据，他们以允许平台无偿占有、使用这些数据为对价，享受平台服务。因此，个人不仅仅缺失了信息处理的知情同意权，而且时时处于被监控、被管理的状态。数字平台塑造的“围墙花园”进一步将用户锁定在平台中，“用户数据就成为平台组织的重要资源，因此，原本属裴炜：论个人信息的刑事调取 以网络信息业者协助刑事侦查为视角，法律科学（西北政法大学学报）年第 期。刘林呐、李小恺：网络服务提供者侦查协助义务的范围界定，中国检察官 年第 期。程雷：大数据背景下的秘密监控与公民个人信息保护，法学论坛 年第 期。于个人的很多权利就让渡给平台。很多时候，数字平台在刑事司法活动中的参与被想当然地视为技术治理和技术赋能的体现，然而需要强调的是，数字平台中的信息传播和分配、资源整合和分享等仍然是不平等的。这一数字不平等现象横亘在平台与用户之间，也内嵌于“平台管用户”的科层组织结构之中，加深了个人的客体化。有学者指出：“如果不正视数字不平等问题，就无法理解 世纪的社会景观。”由于客观存在的数字不平等现象，数字平台参与刑事司法治理将使公权力过度主动、前置地介入私领域，个人时刻处于福柯所言的全景敞视主义恐惧之中。三、数字平台参与刑事司法治理的两种逻辑数字平台参与刑事司法治理运行着一套以公正为价值导向的司法逻辑和以效率为价值导向的技术逻辑，两种逻辑相互影响。面对数字平台参与所伴随的风险与公私利益冲突，亟须将关注重点从技术回到人本身，透过对两种逻辑的阐释，探索数字平台的技术使用正当性的基本方向。（一）司法逻辑“司法担当着权利救济、定分止争、制约公权的功能”，合乎法治的刑事司法要确保刑事司法机关依据法律规范，公正合理地在个案中实现国家刑罚权。数字平台参与刑事司法治理的司法逻辑就体现为：平台在事实上分担了刑事司法机关的部分社会治理职能，在犯罪的事前、事中和事后等阶段协助刑事司法机关利用、处理平台社会的海量信息；平台的参与至少要符合司法规律，有利于实现刑事司法的目的、原则和基本功能。例如，落实审判中心主义，促进司法公正、司法民主、司法公开、司法中立，发现真实、提升司法公信力，保障基本权利，等等；否则，并没有什么正当理由去证明数字平台参与刑事司法的合理性。第一，刑事司法作为社会治理的重要手段，直接目的在于维护国家和社会的法治秩序和安全，引导社会的公共价值取向。数字平台分化出“网络守门人”和刑事司法参与者的角色，根本原因在于平台权力及其生成基础；直接原因则在于刑事司法机关维护公共秩序和安全等公共利益，以及预防犯罪、侦查和办理案件、及时发现真实的现实需要。对于刑事司法机关而言，“将平台引入犯罪治理更多体现着国家意志，是一种国家建构的过程”。当前，刑事司法机关在监督、管理个人信息数据的同时，也在愈发积极地利用个人信息数据。国家除了传统隐私权保护时期中立超然的裁判者身份外，同时具有了管理者和利用者的双重身份。刑事司法机关在犯罪治理的传统公力模式之外，又通过与数字平台的对话与合作，形成一种犯罪治理的公私合作模式。数字平台为维护公共利益和及时发现真实等刑事司法目的的实现提供了技术、平台生态系统，利用网络效应和规模效应对犯罪进行规模性、实时化、精准化的治理。例如，抖音平台发布的 年抖音平台反诈报告 显示，年 月 日 年 月 日，抖音共协助全国各地公安机关打击诈骗相关犯罪团伙 个，协助警方抓获犯罪嫌疑人 名，破获系列案件 余起。然而，面对犯罪治理的高效率推进，数字平台在刑事司法中的参与仍然需要考量“司法公正与司法效率”这一道经典的价值命题。对此，有必要在司法规律和刑事司法基本原则的框架下，建构起数字平台参与刑事司法治理的基本界限，平衡刑事司法机关的两种身份的张力，防止数字平台与权力机关之间形成过度亲密的合作关系。第二，刑事司法作为防止强势方压制弱势方的安全阀，设置了一系列正当程序保障措施，去规范张燕、张祥建：平台权力的结构、扩张机制与异化效应，社会科学家 年第 期。，“，”，张文显：司法的实践理性，法律出版社，年，第 页。单勇：论互联网平台的犯罪控制义务，现代法学 年第 期。参见张新宝：从隐私到个人信息：利益再衡量的理论与制度安排，中国法学 年第 期。数字平台参与刑事司法治理的角色定位及其完善中国视点刑事司法权力在个案中的运行。对于数字平台而言，其参与应当有利于发挥刑事司法的这种安全阀功能，避免与司法中立、司法公开、权利保障等基本原则相冲突。在数字平台、个人和国家等三方关系中，个人处于显著的弱势地位，因此，平台的“网络守门人”角色还内含着平台应当承担的主体责任和道德义务。即平台应当为个人提供基本的权利保障，承担与自身技术水平相当且经济成本合理的主体责任和道德义务。这种责任和义务不仅来自 中华人民共和国个人信息保护法 互联网信息服务管理办法（修订草案征求意见稿）等立法的规定，还源自实践的需要。具体而言，当前利用数字技术实施的犯罪更加隐蔽、复杂，加之规模化出现的电子数据和传统证据电子化的现象，刑事司法的治理活动逐渐走向“用隐私换安全”。“人们用失去隐私、丧失个人生活和失去批判精神的代价换取可预测性、安全性，以及人类寿命的延长。”尽管如此，这并不意味着能够动辄以维护公共利益为由，过度牺牲权利以换取国家和社会的利益。既然数字平台对平台生态系统有着强大的控制力和影响力，实时收集、记录、储存、处理用户的信息数据，那么其当然负有对信息数据进行特殊保护、妥善保管、免受不当侵害的主体责任和道德义务。更进一步地说，数字平台的刑事司法参与者角色体现了其参与犯罪治理时的积极面向，而“网络守门人”角色的面向则更为克制。后者的重点并非高效治理犯罪，而是建立、完善一系列守门机制，审核信息内容并规范信息传播，最终规范平台秩序，保障个体的数据安全等基本权利。因此，“网络守门人”角色的有效实现在一定程度上也构成了平台与刑事司法机关的合作界限。综合来看，面对数字平台与用户之间的科层组织结构和平台权力对人的主体性与正当程序的侵蚀，更需要认真对待国家、平台与个人等主体间的差异，正视平台权力的运行机理及其对原有权力（利）结构的改变，在实践中维护人的主体性。例如，考虑将比例原则适用在平台权力的运行过程中，通过比例原则分析平台与刑事司法机关之间的合作界限，使技术使用符合社会共同体的价值规范。（二）技术逻辑在刑事司法领域中，数字平台的参与不同于其他社会主体的参与，前者所具有的技术本身构成了影响治理绩效的独立变量。数字平台参与刑事司法治理的技术逻辑追求司法效率和治理绩效，其阐释了数字平台的技术特殊性，以及数字平台如何运用平台权力和自身的数据、技术、信息优势，形塑平台生态治理中的“国家平台”关系。对此，需要从技术应用和平台生态共同治理这两个层面去理解其中的技术逻辑。在技术应用层面，数字平台参与刑事司法治理的技术逻辑表现为：平台收集、储存、处理海量的数据和信息，以一系列指令代码构成的算法作为底层技术，构建起不同模型和涵盖数据访问层、业务逻辑层、表示层等多个层面的软件，进而对可能发生的违法犯罪行为进行自动化预测识别、关联分析、干预。具体而言，数字平台呈现为可编码的分层架构，按照“代码算法模型软件”的平台搭建和运行过程，“自动、连续、无处不在、无孔不入运作的软件程序及算法实现了行动经济。”数据和算法构成了平台运行的两大核心要素。数据库是平台运行和更新的基础，代码和算法在访问数据库的基础上，建立起用户开展大量在线活动的技术条件，例如、内容过滤、用户身份识别等。与此同时，用户活动所产生的海量数据被用于算法训练和分析，平台据以绘制用户画像、预测个体或群体的潜在偏好和未来行为，并通过循环反馈的训练去进一步挖掘数据、提升预测的精确度。以百度安全网络黑灰色产监测与检测系统为例，该系统就是以保护网络安全、高效打击网络黑灰色产业链为目的，其中运用的图像识别、富媒体识别、自然语言处理、分类及聚类、关联挖掘、机器学习等马尔克杜甘、克里斯托夫拉贝：赤裸裸的人：大数据，隐私和窥视，杜燕译，上海科学技术出版社，年，第 页。，：，：，技术，就是一系列复杂算法的具体展开。由此一来，平台最终“将社会活动编码进一个计算架构中，通过算法和格式化协议来处理（元）数据，然后以便于用户理解的形式呈现其解释逻辑”，并按照刑事司法的治理需求，“按需输出”地进行自动化决策，为犯罪的事先预防和事后回应进行技术赋能，提供技术协助和技术支持。可以说，数字平台在刑事司法治理活动中的参与，不同于以往刑事司法实践中对计算机系统的应用。前者基于高度成熟的算法系统，具有相当程度的“智能”和对海量数据的深度处理、分析能力。基于此，技术应用层面的逻辑延伸出平台生态共同治理层面的技术逻辑：“好的平台会把算法、编辑和用户管理三者相结合，达到执行规则和监控用户行为的目的”，平台依托自身的平台权力和数据、技术、信息优势，成为治理主体并参与公共性的刑事司法活动，同时，随着平台权力和技术系统的运行而进行循环巩固的“自我赋权”，在司法回应前就对平台上的越轨行为迅速做出干预。具体而言，平台生态的共同治理指向“平台社会中关键各方在治理层面的互动关系”，其概念涵盖平台实施的治理（）和被治理的平台（）。在平台实施的治理语境中，数字平台看似提供了去中心化、扁平化的用户在线活动平台，实际上，“平台成为行为规范者，通过代码、算法和商业模型有效地塑造了个人和团体的行为。”平台记录、存档用户的个人信息和行为数据，对用户和发生在平台上的行为进行识别、分析、处理。在刑事司法领域，平台依托设计完善的算法和软件，与刑事司法机关共同治理平台生态系统；通过内容审查、法治信息推送、违法犯罪线索和风险信息移转等手段，高效协助处理已经发生的违法犯罪行为，迅速干预并处理可能演变为违法犯罪行为的越轨行为，防范平台功能被用于违法犯罪。例如，在犯罪预防阶段，平台的内容审核算法对可能存在违规的内容或风险内容进行自动删除、标记、限流等处理，使得用户无法接触到相关内容。综合两个层面的技术逻辑分析，可以发现，代码和算法是平台运行和治理的底层技术系统。完善数字平台在刑事司法治理活动中的参与机制，必须要正视算法系统本身存在的风险，这种风险构成了更隐蔽的对人的主体性的技术侵犯。数字平台部署的可能是现有的、最广泛使用的算法系统，这些系统由于规模巨大，且具有面向公众的性质，使人们无法确定自己何时受到算法的偏见和歧视。在技术加持下，数字平台为刑事司法的治理活动赋能和赋权的同时，又放大了算法歧视、数字鸿沟等问题。“超大型在线平台的算法设计的选择，将会对用户在线安全、舆论和话语的塑造以及在线交易产生重大影响。”算法运行的结果无疑是一种权力的表达，这种权力并不体现为某人对他人的意志影响力，而是体现为算法面对海量信息，以复杂、不可知的方式作出选择、建立联系，以此塑造用户的日常体验。编辑者的观点和认知以代码的形式植入算法，同时，用于算法训练的数据也很有可能带有歧视性、偏向性。如果一个人曾因现实的不平等问题被逮捕或判决，那么相关的数据也会被用于算法训练和分析。从这一角度看，无论是算法设计本身，还是基于数据的算法训练和分析，实际上都有着鲜明的主观性。依赖算法的自动化决策由此成为一个输出偏见的结果，并通过不断重复的机器学习，形成不断巩固、强化的“自我实现的歧视性反馈循环”。算法不仅无法像司法者一样客观中立，：，：，亚历克斯莫塞德、尼古拉斯 约翰逊：平台垄断：主导 世纪经济的力量，杨菲译，机械工业出版社，年，第 页。，“？”，“：，”，张新宝：互联网生态“守门人”个人信息保护特别义务设置研究，比较法研究 年第 期。，“？，”，数字平台参与刑事司法治理的角色定位及其完善中国视点而且往往以代码的形式继承放大了现实中的不平等问题，产生新的算法偏见问题。而且，由于算法的保密性，算法的决策过程并不透明，这使得这种算法偏见极其隐蔽。威斯康星州诉卢米斯案就印证了算法分析的潜在风险，法院仅能查看 风险评估系统对被告人再犯罪风险的量刑前的调查报告，并参考报告作出量刑判决。该案被告人据此主张系统仅向法院提供了特定群体犯罪相关的数据，而法院参考这一将性别纳入考量因素的报告，则存在违宪嫌疑。许多研究者都指出，法院没有成功保护卢米斯的正当程序权利，因为法院忽视了风险评估算法的准确性风险、歧视性风险、透明度风险和法官能否识别算法风险的风险。综上，数字平台参与刑事司法治理内含着司法逻辑和技术逻辑，且两种逻辑在根本性的价值和目的上有所冲突。司法逻辑追求司法公正，要实现个案的程序正义和实体正义，保障处于弱势地位的个人的基本权利；技术逻辑则追求效益，要实现的是一种基于算法分析的“概率公正”，难以实现具体情形具体分析。“概率公正源自算法中心主义，是技术方法和组织体系互嵌而生成的 数据巨机器的输出结果。”有学者甚至指出，这种技术逻辑“摧毁权利本位和司法中心主义法律法学观”。由此一来，就需要考虑如何处理好司法逻辑与技术逻辑之间的关系，将刑事司法的正当程序原则落实到数字平台的算法决策中，给予相关利益主体以知情权、参与权，以确保平台权力的合法、合理运行。四、数字平台参与刑事司法的思考（一）基于比例原则的公私合作界限为何要依据比例原则确定平台与刑事司法机关之间的公私合作界限？其理由在于，“以个人信息保护为代表的新型数字权益的一个重要特征在于，其规制逻辑的出发点在于规范而非禁止使用”，广义上的比例原则正是规范包括国家与个人、平台与个人在内的主体间权责关系的法律原则，“比例原则权衡公共利益与基本权利之间的冲突，或者权衡基本权利与基本权利之间的冲突，以限制公权力对基本权利的过度侵害”。在这个意义上，适用于国家权力与平台权力的比例原则以及基于比例原则的平台主体责任与道德义务，也就构成了确定平台与刑事司法机关之间的公私合作界限的基本方向。比例原则包括四项子原则，即目的正当性原则、适当性原则、必要性原则、均衡性原则。透过四项子原则，公私合作界限的确定应当重点考虑参与目的、干预措施和公私利益的权衡三个方面的内容。第一，参与目的的界限。根据目的正当性原则，权力行使应当合乎某种正当的目的。具体到刑事司法领域，刑事司法的目的在于通过正当程序的设计，保护个人基本权利和尊严，在个案中公平公正地实现国家刑罚权，及时发现真实，防止冤假错案。据此，刑事司法权力或者平台权力的行使要以刑事司法的目的实现为准，包括打击犯罪、公正公平地实现刑罚权、保障人权等。其中，个人基本权利和人格尊严保障构成了数字平台参与刑事司法治理的底线，当且仅当经过法定程序或符合法定情形时，对个人基本权利的保障才能让位于对公共利益的维护。“如果社会想要创建一个体现民主秩序的平台结构，那么他们就需要在平台生态系统的设计中落实公共价值和集体利益。”在事前的犯罪预 ，（）参见江溯：自动化决策、刑事司法与算法规制 由卢米斯案引发的思考，东方法学 年第 期。单勇：犯罪之技术治理的价值权衡：以数据正义为视角，法制与社会发展 年第 期。齐延平：数智化社会的法律调控，中国法学 年第 期。裴炜：刑事侦查程序的数字化转型，地方立法研究 年第 期。张兰兰：作为权衡方法的比例原则，法制与社会发展 年第 期。参见谢立斌：基本权利审查中的法益权衡：困境与出路，清华法学 年第 期。，：，：，防中，数字平台要严格落实“网络守门人”的主体责任和道德义务，将公平正义、个人尊严等价值规范基础融入数字平台的生态系统。为了在数据生产者和数据使用者、决策者之间形成更合理的力量对比关系，避免一方过度控制或反抗另一方，一开始就要在大数据等技术应用中融入隐私保护、公开透明、意思自治等价值内容。同时，完善数字平台的信息处理规则和伦理标准，公开内容审核、移送线索、提供技术支持和协助等标准、范围和指引，通过事先的规则去明确平台的信息处理范围、保障平台内用户的具体数据权利。特别是，明确在哪些情况下平台有拒绝提供支持和协助的权利。例如，公司就在其开展的“执法机构协作计划”和制定的 法律程序指南：美国境外的政府和执法机构 中事先声明，针对执法机构对用户信息和数据的披露与获取请求，提出请求的执法人员必须说明授权执法机构从数据控制方收集证据类信息的法律依据；如果公司法律团队审核后认定请求缺乏有效的法律依