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“自助游”的法律风险及其防范
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【摘 要】自助游这一新型旅游方式在近年来伴随网络发展而迅速兴起。自助游缺乏制度规范，法律关系尚不明确。虽有典型案例但该案结果引发的却是更大的争议。本文试图就自助游事故责任承担问题、自助游团员间关系问题、有无相互救助的法律义务、自助游免责协议有无效力等问题进行探讨，并就自助游组织者的法律风险防范提出建议。
　　【关键词】自助旅游 赔偿责任 先行为义务 免责协议
　　现代生活的步骤日益加快，旅游日益成为现代人寻求精神放松的有效途径，旅游业已成为热门产业之一。相比随团旅游，人们越来越热衷于选择自助游，目标也指向那些特具探险价值的地方。然而随着人们旅游次数的增多和涉足地域的扩大，危险也伴随着快乐而来，近年来自助游过程中发生的人身损害事故接连不断，相关纠纷已不可避免地发生。
　　自助游，即旅游者个人或非正式组织通过网络等方式，寻求同游者，“组织者”根据需要对应征者筛选后，按计划共同出游。这里的非正式组织，是指网友会、车友会等既不具有企业法人资格，也未经社团登记的组织。这种组团的组织者一般以追求精神愉悦为宗旨，不计酬劳，不以盈利为目的，仅代收代付旅游中必然发生的基本费用。和正规商业旅游活动不同，旅行社作为收费盈利性组织，有义务保证参加者安全，否则承担无过错赔偿的违约责任，自助游的法律关系一直得不到明确，一旦发生纠纷难以处理。本文立求在当前法律条件下，分析自助游法律责任的分配及其风险的防范。
　　一、自助游的参加者发生事故的，责任由谁承担?
　　自助拼团旅游，也可称之为AA制自助游，在国内一些较发达地区已经非常普遍。在广州等城市，这种出行方式已经占外出旅游的人群近75%。[1]相伴而来的，驴友在活动中伤亡的事故也不可避免地增多，但对于能否索赔，向何人索赔的等已经大量存在的现实问题，尚无明确的法律予以调整。对AA制自助游安全组织、责任认定标准缺失，导致一旦发生事故就责任不明。因此，有必要在当前现有法律条件下，结合法理对本问题进行分析。
　　曾在全国引起激烈反响的“户外第一大案——南宁7·9事件”(以下简称南宁驴友案)将有助我们的思考。2006年6月底，梁某在网上发布消息，召集网友到武鸣境内的大明山赵江进行露营旅游活动，每人预收60元费用。骆某等13名自助游伴共同参加此次露营活动。7月9日凌晨，露营营地山洪暴发，在河床上扎营的骆某不幸被山洪冲走身亡。事件发生后，骆某家属将同行的12名"驴友"告上法庭，要求他们对骆某的死亡共同承担责任。[2]
　这一典型案例使我们考虑的问题得以细化，第一序列的问题即，何谓组织者?组织者与被组织者之间存在何种民事法律关系?如何考察组织者有无主观过错?
　　笔者认为，实践中必然有两种情况。第一种，以盈利为目的自助游。该种旅游实际上在组织者与参加者之间成立了旅游合同关系。责任的分配与商业旅游是一样的。也就是说，参加者发生事故的，可以向组织者主张侵权或违约责任。这点基本无争议，不再论述。
　　第二种情况才是我们的重点，不以盈利为目的的自助游。这是指组织者(或发起人、倡议人)通过网络或其他渠道招揽特定或不特定的公众自愿加入，实行费用均摊的消费方式的旅游方式。这是一种完全自发的，松散型的自助组合，属于“风险自担”的行为。参加活动的成员系成年人，则应对活动所具有的风险性是明知的，在旅游过程中，每个人都应对自己的风险负责。在网上发帖召集出游，且发起者本人不收任何费用，这些都可以理解为一种无偿的要约行为。而当人们接受了邀请后，就意味着参与人和发起人一样，对旅游的路线、行程安排具有平等的表决权。此时，每个人的地位一律平等，既没有人可以对自己进行制约，同时自己也应当尽到足够的自我保护义务。[3]
　　所谓组织者，是在活动发起、实施中具有特殊重要作用和地位的人，至少享有计划决定权、指挥管束权中的一项权力。如果活动发起人仅仅起到倡议或前期策划的作用，具体实施都是在集思广益后作出的，那么就不属于组织者，仍只应视为普通自助游一员。
　　根据权利义务相一致的原则，组织者要承担比其他参与者相对较重的责任。理由如下：
　　首先，组织者主导策划具体活动地点、路线、方案，其应最清楚活动的风险，基于公平、诚信的原则，其有明确向其他参与者告知的义务。这其中包括告知旅途可能发生的风险、参与者身体条件限制、特殊技能要求(如登山活动)、注意事项等;其次，基于在参加者中的地位，有合理协调安排行程的义务。最重要的是，组织者还有对被组织者发生非合理伤害的防范或注意义务。最后，团体成员者发生事故的，组织者有救援的义务。可见，组织者与被组织者之间具有松散的管理关系，组织者未在合理范围内尽到注意义务的，应承担相应的过错责任。
　　那么活动组织者是否必须具备相应的资质?事实上，“资质”的说法并不明确。到底是指组织具体某一类活动所应具备的资质，还是组织自助游的资质?后者显然只有旅游企业才可能具备。但在目前法律法规中，尚无专项组织某一活动必须具备专门资质一说，即使具备相应的能力也根本无法获取这种“资质”。其次，如果说组织探险、登山需要资质，那么何为法律意义上的探险、登山?进而，组织自驾游、游泳是否也需要资质?再次，如果对组织任何活动都需要资质，那么实质是对公民集会、结社自由的侵犯。笔者认为，除特定的具有较高危险性(如攀岩、登高山、潜水)的活动外，不应要求AA制自助游的组织者具有资质。
　第二序列的问题：自助游团员间是何关系?一般团员之间是否有基于同行而产生相互救助的法律义务?
　　在南宁驴友案中，一审法院合议认为，“选择一同出游时相互间就产生了互相救助的义务，由于他们未能举证证明他们已对骆某实施了积极的救助行为，且从后果上看，这个义务并没有被很好地履行，因此应当承担一定的责任。”[4]笔者认为，这一说法并不准确。团员加入临时旅游团体，就法律上不存在违法之处，也就没有相应的先行为义务，因此要求他们因团员身份就自动对其他团员人身产生安全责任义务没有法律依据。
　　所谓先行为义务，是由于行为人的先行行为导致了他人的权益处于某种危险状态，行为人因此负积极防止、排除和避免危险发生的积极义务。[5]因此，除非是由于自身的过错引起其他团员处于危险境地，而该过错系其他团员事前不愿接受的情形之外，并不产生先行为义务。行为人加入某一旅游团体，处分的只是自己的权益而已，不可能导致他人权益处于危险状态。即使是倡议人、组织人的行为也不必然导致他人权益处于危险之中，起码这是其他团员在能够认识风险的前提下自愿加入的。再从权利与义务对等原则来讲，如果团员因身份即负有保障其他团员安全之责，那么其必应有相应的管理权，但现实中一般团员是没有或无法实现这种权利的。
　　但是我们应当承认，在全体团员共同决定或认同的情况下，选择了错误的危险的活动方案，致使团员遇险时，其他团员有救助的法律义务。比如在本案中，如果是全体团员共同决定在河床上扎营，并没有派人值班看守，全体团员每个人都应该预见到危险的存在而没有预见，均存在过于自信或疏忽大意的过失，这点正是先行为义务产生的前提。但如果主要是由于团员个人原因造成伤害的，其他团员又无明显过错的，(比如扎营地不是经过讨论，而随意地自主选择的情况)则不应承担民事责任。
　　从另一方面来讲，类比旅行社组织的旅行中，团员并没有对其他团员安全负责，必须救助的义务，为什么自助旅游的成员就要无端背上这一重负呢?
　　二、自助游组织者与参加者订立的免责协议，有无效力?
　　由于目前自助拼团出游发生事故越来越多地见诸报端，自助游的倡议者、组织者多选择采取订立免责协议的方式，规避自己不可预见的风险。[6]目前理论与实务界对免责条款的法律效力众说不一，因此这一做法的实际效果尚难知晓。南宁驴友案的判决书甚至直接引用《合同法》的相关规定，认为造成对方人身伤害的免责条款是无效的，不受法律保护。
　笔者认为，在盈利性的旅游活动中，组织者与参团者之间构成旅游合同关系，应当适用《合同法》，免责条款是无效的。但是，对于自发的无盈利性的自助游来讲，组织方与参团者并无经济合同关系，其性质类似出于爱好参加体育活动，似乎更应由《民法通则》调整。在以往的体育比赛人身损害案例中，主流观点认为：体育比赛是具有危险性和对抗性的运动。参加比赛的人员都应当意识到如下可能发生的情况：如，可能伤及他人，也可能被他人所伤;自愿参加该项高度危险性的体育运动，应视为一种甘冒风险的行为，除非行为人有严重违规行为或者故意加害行为，对因正常比赛行为所造成的人身伤害，行为人不构成侵权。[7]自助旅游实质上亦是这样一种“甘冒风险”的活动，因自身原因受伤，其他团员既不构成侵权，那么免责应是题中之义。
　　《民法通则》第五十五条规定，民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益。自助组团成员自愿签订免责协议或声明，符合以上规定，应当视为有效。
　　从风险告知的角度来讲，签订《免责条款》也是十分必要的。这一形式促使参加者充分考虑活动风险，也为今后一旦发生纠纷，组织者举证说明自己已履行主要义务，证明无过错是非常重要的证据。
　　如果仅因“协议”这一称谓，就强制适用《合同法》认定无效，组织者其实还通过其他形式达到组织免责的效果——以参加者自己的身份签署，单方面自愿放弃追究其他参加者责任的声明，效力问题的争议会小的多。
　　三、自助游组织者的法律风险防范
　　1、保存“非盈利”的证据。
　　南宁驴友案，这个在驴友眼里看起来再普通不过的一个自发性质的AA活动，却被法院以“未能举证证明活动无盈余”为由，被认定为“盈利”活动。这充分说明，AA的潜规则也不一定有效，应有证据证明活动是“非盈利”!
　　自助活动的组织者(或召集人、发起人)，不应接触活动经费。预收费用的，应在倡议时一并解释清楚费用的构成，并注明多还少补。发布倡议的网页有条件的，应保存到自己的电脑上或打印出来。AA活动经费的收集、支出、记账、结算等关键过程，应由与活动发起人无关的人员来操作，并公示。
　　最后，组织者无论活动顺利与否，应尽快结算，结算一笔签结一笔。
　　2、尽量避免成为“组织者”。
　　哪些人会被认定为组织者?如果在活动召集帖中，即表示自己是组织者，或要求队员“服从指挥”，这无疑是一种自认。另外，具备“活动的发帖人，制定出行日期、线路、收取经费、召集人员汇合并安排车辆、筹划方案、及具体活动带领者”中一个或多个特征的有可能被认定为组织者。但笔者认为，组织者最大的特征是有组织管理权、决定权。
笔者建议，首先，应在活动倡议中表明活动的性质，即完全自助遵循平等自愿原则。其次，表明自己在活动中的身份仅是提议人，而非组织者。
　　再次，在活动中尽可能以协调者的面目出现，充分征求团员意见后实施。
　　3、团员签署放弃赔偿的个人声明。自发组织的自助游尚属无监管状态，国家也没有相应的法规对参与各方应承担的责任和义务作出界定，因此有一个事前协议，能使权责相对分明，但最好是在所有参与者共同商量后制定出的条款，并通过书面形式予以固定，有条件的话，还可以对其进行公证。
　　4、要求团员都购买意外保险。
　　一方面，作为旅游者，尤其是自助游要加强风险意识，积极投保。另一方面，由于风险较大，目前国内的保险公司并不愿意承接“自助游”保险，这就需要相关行政、立法部门立法立规及舆论呼吁，要求保险行业针对目前这个保险匮乏领域，推出相应服务。
　　结 语
　　户外运动的危险始终存在，与所有事后的责任划分、保险理赔相比，最重要的，是管理部门、组织者、旅游者做好安全防护，合理安排路线和行程，避免风险的发生。因为，生命只有一次。旅游者不能只看见户外活动带来的潇洒、痛快，而无视其风险。
　　旅游者生命的痛失，自然环境的破坏，是自助户外运动管理无序状态的两大副产品。我国应尽快出台相关法律法规对已经大量发生的自助游纠纷进行规范，一是应明确自助游的法律性质，二是应实行自助游准入制度，明确规定自助游组织者、经营者的条件和资质等，防止随意组团、无序竞争。三是要划定一定的自助游出游范围，严禁到不适合自助游的地方游玩。同时有关部门应本着“以人为本，生命至上”的精神，建立完善旅游援助系统。
　　[1] 《新快报》自助游盛签“生死文书”　旅游险却乏人问津
　　[2]摘自新华网广西频道《驴友自助游露营时身亡组织者被判赔16万元》。法院认为，活动组织者制定了此次户外活动的日期、路线等，应该被认定为是活动的组织者。由于自助游组织者以"AA制"名义向旅伴收取费用，未能证明没有任何盈余又不曾退过款给同伴，法院推定其一定程度上具有营利性质。
　　法院同时认为，组织者梁某没有相关资质，组织此类活动有一定的违法性;作为活动的发起人，对探险活动的危险性应具有前瞻意识，对指导其他"驴友"认识困难、克服困难和危险负有不可推卸的责任，但其对天气形势判断失误，应当预见而没有预见，选择了在南方的暴雨季节在河谷中安扎帐篷露宿，也没有安排专人守夜，具有明显的疏忽大意、疏于防范等主观过错，应该负所有责任人中的最大责任。其他旅伴没有任何人提出防范风险的建议，也没有采取安全防范措施，均存在过于自信或疏忽大意的过失，在发生危险时，旅伴没有完成救助他人的义务，所以应承担比除发起人小东之外的11名"驴友"更重的责任。法院最终判决，发帖人梁某承担60%的责任，死者骆某和其他"驴友"分别承担25%和15%的责任。
　[3]李志军文《选择自助游之前先行投保解后顾之忧》，摘自《理财周刊》。
　　[4]陈华婕田波之文《驴友案：主审法官吃螃蟹》，《法律与生活》杂志2007年第一期
　　[5] 袁登明编著《刑法45讲》，第61页。
　　[6] 一般免责声明是这样表述的：本次活动为非营利自助户外活动。户外运动有一定的危险性和不可预知性。参加者对自己的行为及后果负完全责任……，在活动中发生的各种意外伤害与组织方无关，参加者放弃向组织方要求赔偿的权利。
　　[7] 《原告：踢球受伤要求赔偿法院：比赛伤人不属侵权》，赵书敏 《中国中学生报》 第1149期