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浅析正当防卫与防卫过当

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内容摘要：正当防卫是法律赋予公民保护正当的自身利益、国家和集团利益、别人利益可采取的一种正当行为，旨在鼓励和保护公民见义勇为的行动。本文在论述其概念基础上，分析其构成要件和有关它的几个学界分歧，并举例说明正当防卫的适用范围。

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一、概念
1、正当防卫
正当防卫是正当行为中之一种，根据中国现行刑法第20条第1款的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任” 。根据这一规定，我国刑法中的正当防卫是对正在进行中的不法侵害的行为人采取的制止方法。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。
2、防卫过当
防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。防卫过当具有两方面的特征：一、在客观上表现为防卫行为明显超过了必要限度并造成了重大损害；二、防卫行为必须明显超过必要限度且造成重大损害。对于防卫过当的量刑，中国刑法第20条第2款规定，“应当减轻或者免除处罚”。
二、构成要件
1、正当防卫的构成要件
按照我国刑法学界的通说，正当防卫的构成一般有五个条件：一是正当防卫的起因—对于不法侵害才能实行正当防卫。二是正当防卫的客体—只有对不法侵害人才能实行正当防卫。三是正当防卫行为的时间性—只有对正在进行的不法侵害才能实行正当防卫。四是目的问题—使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。五是对于限度问题—不应造成不应有的危害，即过度性。下面对于上述的五条一一做详细的分析。
（1）关于正当防卫起因：必须针对不法侵害行为。
“不法侵害行为”指对于法律所保护的公私合法权益进行侵害，只要是不合法的具有侵犯性并且造成危害公私合法权益的行为就属不法侵害。它不仅包括一般违法行为，还包括因没有明确法律依据且具有侵害性的行为，受害人都有对侵害者进行防卫的权利。但是是否对于一切不法侵害都应当实施正当防卫呢？个人认为，正当防卫中所指的不法侵害主要是指那些社会危害性大，侵害程度激烈，具有积极进攻性的侵害行为，从犯罪性质的侵害行为来看，针对不法侵害行为实行防卫，通常是带有暴力性、破坏性的，能够给客体造成严重损害的那些犯罪。
（2）关于正当防卫客体：必须针对不法侵害人。
“不法侵害人”是指在犯罪行为中，犯罪的主体。在这个规定中，主要是保护在正当防卫的范围之外的人不受正当防卫的过度侵害。也就是说，在一个正当防卫行为中，实行的对象只能是对侵害者而非其他任何人。比如，张某和王某在饭店吃饭，因为张某不小心碰撞到了顾某，顾某和张某发生了争吵，在争吵过程中动起了手，顾某为了防止王某帮助张某，在王某还没有加入争斗的时候就用酒瓶把王某刺伤，导致王某严重受伤。在这个案例中，顾某的行为就不属于正当防卫，因为王某并没有进行对顾某的侵害行为，即使他作为张某的朋友，可能对顾某不利，但是在侵害行为之前顾某不能伤害王某。
（3）关于正当防卫行为的时间性：必须是实际发生而且正在进行的行为。
它包括两层含义：第一，必须是实际上存在的，而不是凭主观想象，推测误认为不法侵害存在，错误的实行所谓的正当防卫。对于因假想防卫而造成的损害责任，应按行为人对事实认错误的处理原则来处理，即如果属于行为人当时主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到，按过失犯罪论处；如果属于行为人当时不可能预见的，则按意外事件对待，不应该追究其刑事责任。第二，必须是正在进行的，而不是其他时刻。也就是说，必须在不法侵害行为已经开始实施尚未结束之前进行，在侵害行为实施以前或结束以后，都不能实行所谓的正当防卫。
（4）关于正当防卫的目的：必须为了保护公私的合法权益不受侵害。
为了保护公私的合法权益不受侵害，即防卫人实行防卫的目的必须是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件，也是刑法规定正当防卫免负刑事责任的重要根据。防卫如果是侵害他人的非正义目的，或出于保护其非法利益的目的，其主观目的与正当防卫的主观目的相违背，不具有正义性，所以这种防卫不属于正当防卫。
（5）关于正当防卫的限度：必须在一定限度条件下进行。
正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。对于必要限度，主要有三种观点：①基本相适应说：认为必要限度就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应；②需要说：认为所谓正当防卫的必要限度，就是制止不法侵害所必需的限度，只要是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度；③相当说：认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。个人认为，上述三种言说都有起可取之处，它是基本原则和具体标准的统一，在具体的司法实践中，还应该根据不法侵害的强度和具体情况来考察，结合案情来正确判断是否超过了必要限度。
2、防卫过当的构成要件
根据刑法第20条第2款的规定，防卫过当是应当负刑事责任的，防卫过当的前提是进行正当防卫，但防卫过当又不同于正当防卫，它有自己的特点：第一，在客观上具有防卫过当的行为，并对不法侵害人造成了重大的损害。第二，在主观上对其过当结果具有罪过，这是防卫过当应负刑事责任的根据。防卫过当的刑事责任主要是解决防卫过当的定罪和量刑问题，能不能定罪，就是通过是否具备了防卫过当犯罪构成的条件，因为它是刑事责任的唯一根据。根据犯罪构成的一般原理。防卫过当犯罪构成的要件是：
　　(1)防卫过当的客体
　　防卫过当的客体是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。在这里不法侵害人具有双重身份，即是防卫对象，又是犯罪对象，中国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为。但是，同时不法侵害人还有他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当行为损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击，可以损害的部分以外，依法受保护的不允许损害的部分权益。因此，防卫过当也就是对不法侵害人的一种犯罪，只不过其社会危害性较小。
　　(2)防卫过当的客观方面
　　防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度，并且造成了重大损害。首先，防卫过当的防卫行为明显超过必要限度，要正确理解“明显”含义二字，应具体从以下两个方面考虑：
　　第一，防卫行为大大超过了制止不法侵害所必须的范畴。
　　第二，防卫强度大大超出了性质一般的不法侵害的强度。
　　(3)防卫过当的主体
　　防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。中国刑法第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。这就是说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。
　　(4)防卫过当的主观方面
　　防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过。关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界说法不一，主要有以下几种观点： 疏忽大意过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失；全面过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意；过失与间接故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失，过于自信的过失和间接故意，只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式；过失与故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意；故意说，该观点认为，防卫过当都是故意犯罪，因为防卫过当是故意造成的损害；
三、个案分析
1、正当防卫个案分析
防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害，防卫行为的目的是为了排除和制止不法侵害，因此，在防卫过程中所运用的手段和强度不能明显超过必要的限度造成重大损害。防卫是否明显超过必要的限度造成重大损害，是正当防卫和防卫过当的分界线。根据《刑法》第20条第2款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。在司法实践中，下列几种情况不属于正当防卫：①对于防卫挑拨行为不能视为正当防卫，所谓防卫挑拨就是指故意以挑拨，寻衅等不正当的手段激怒他人，引起他人向自己袭击，然后以防卫为借口故意伤害他人的行为。由于该不法侵害是在挑衅人的故意挑逗下诱发的，其主观上具有犯罪意图没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而依法构成犯罪。②对于互殴、聚众斗殴、械斗行为，相互斗殴是指参与者在其主观的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续相互侵害的行为。其主观目的都是为了侵害对方，而不是保护公私财产及人身安全的合法权益，故双方均无正当防卫可言。
当然，除了上述不属于正当防卫的，在具体情况下还有比较模糊不容易判断的，下面有一个例子可以作为参考：
案例：某日深夜，李某尾随深夜行路的青年顾某至无人处，逼迫顾某与其发生性关系。顾某开始假装顺从，乘李某思想放松，忙于解衣时，从他身上拔出尖刀，将李某刺死。那么顾某的行为是正当防卫还是防卫过当？当然是正当防卫。本案顾某的行为之所以属正当防卫，是因为顾某的行为属于刑法规定的无过当防卫。《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”实施无过当这一特殊防卫，首先必须具备正当防卫的成立条件，同时还必须针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重暴力性犯罪，而且这些罪行还必须严重威及到了人身安全。否则，造成不法侵害人伤亡后果的，仍然属于防卫过当，依法负刑事责任。
2、防卫过当个案分析
根据刑法理论，防卫过当的罪过形式在大多数情况下是疏忽大意的过失，也就是说防卫人在实行正当防卫的过程中，应当预见自己的防卫行为可能超过必要的限度造成不应有的危害，因为疏忽大意而没有预见，以致发生了不应有的危害后果。在少数情况下，防卫过当的罪过形式可能是过于自信的过失，即在实行正当防卫的过程中，防卫人已经预见到自己的防卫行为可能超过必要的限度造成不应有的危害，因为轻信能够避免而导致危害结果的发生。但是，也不排除在个别情况下，防卫人在实行正当防卫的过程中，明知自己的防卫行为会超过必要限度造成不应有的危害，却放任这种危害结果的发生，这种情况的防卫过当在主观上就出于间接故意，是一种故意犯罪行为。
案例: 被告人：温宗州(别名周峰)，男，22岁，安徽省巢湖市人，饮食个体户，住在江苏省南京市尚书里48号，1997年9月25日被逮捕。 1997年8月24日清晨6时许，被害人余慈勇及孙强波、曹宗玉(孙、曹均另案处理)三人，到南京市尚书巷48号被告人温宗州所开的“缘房”包子店，由孙强波买了6只烧卖，未付钱即离开。温宗州上前索要烧卖钱，遭到拒绝。余慈勇把腰间别的单刃尖刀亮出来，并扬言要用刀捅人。余慈勇一伙还将温宗州硬往瑞金路方向推，温宗州不从，其店里的帮工杨春、高龙锐跑出来，双方发生争执和扭打。余慈勇将腰间的单刃尖刀拔出来，对温宗州进行威胁。温宗州即上前夺刀，刀被抢落在地，后被温宗州抢到手，即向余慈勇的腹部及背部连刺数刀，又朝孙强波身上刺了一刀，致使余慈勇肝脏破裂，急性大出血死亡。
结合本案而言，被告人温宗州在将刀抢在自己的手中而被害人赤手空拳的情况下，明知自己向被害人的身体(包括要害部位)连刺数刀的行为会超过防卫的必要限度，可能造成被害人伤残或死亡，但却放任这种结果的发生。因此，温宗州的行为属于间接故意，构成故意伤害(致死)罪，只是依法应当减轻处罚。
四、小结
综上所述，正当防卫的概念是明确的，但是理论界和司法实践中对其构成要件还是有比较多的分歧的，无论在时间性上，还是在防卫限度上都有不同的意见。个人认为，防卫行为是否"明显超过必要限度造成重大损害"，即防卫行为是正当行为还是防卫过当，应结合案件的具体情况进行具体分析。正如台湾学者韩忠谟指出的，"行为之违法与否乃实质上之问题，除依据法规之文义规定外，尚须就公序良俗决定之，实属正当，决定防卫行为过当与否，自不能例外，行为当时之环境事实，自应当加以审酌，俾与一般社会道德观念相吻合…..故正当防卫之观念，又必基于合理之判断，殊未可拘泥于一格。"

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