正当防卫与防卫过当的区别.doc

正当防卫必须同时具备以下五个条件：

（一）正当防卫的起因条件：必须有不法侵害行为发生。

正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。就不法侵害的范围而言，有人认为，指犯罪行为；有人认为包括违法和犯罪行为。我们认为后一种观点正确。因为如果把不法侵害仅限于犯罪行为，实际上限制甚至剥夺了公民的正当防卫权利，不利于同犯罪作斗争，与立法赋予公民正当防卫权利的宗旨不符。关于不法侵害的程度，有人认为对任何不法侵害都可以实行正当防卫；有的则认为只能对具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害实行正当防卫。

由此我们认为，下列几中行为，均不能或不宜进行正当防卫：

1、对合法行为不能进行正当防卫，合法行为包括依照法律的行为、执行命令的行为、正当业务行为等；2、对正当防卫行为不能实行反防卫；3、对紧急避险行为不能实行正当防卫；4、对意外事件不能实行正当防卫；5、对防卫过当、紧急避险过当不宜进行正当防卫；6、对过失犯罪和不作为犯罪不能进行正当防卫。因为上述各种行为，有的是正当合法行为，有的是缺乏侵害紧迫性的行为，故不能成为正当防卫的起因。如果事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害者进行防卫，则属于假想防卫。对此种情形，应视行为人主观上有无过失而予以不同的处理：如果主观上有过失，并造成法律规定的损害后果，依过失犯罪论处；如果没有过失，则应当按照意外事件处理，不予追究行为人的刑事责任。

（二）正当防卫的时间条件：不法侵害行为正在进行。

“不法侵害正在进行时”是指不法侵害的实行行为已经开始，并且尚未结束的这一段时间。而不是尚未开始或者确已自动停止，或者已经实施终了的。否则，就是防卫不适时，应当承担刑事责任。

“已经开始”，是指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害行为，已经对法律所保护的权益构成了现实的威胁。它表现为已经逼近侵害对象、已经着手实行侵害、已经威胁到被害人的安全上。例如：某晚，王某与李某等人一起吃饭，席间，王某开玩笑将李某的隐私告诉大家。听到众人的嘲笑李某非常恼火，大骂王某，王某马上向李某赔礼道歉，李某却要求王某自打嘴巴，王某不从，两人发生争执欲大打出手，后被同桌人拉开。饭后，李某尾随王某准备报复。当行至一黑暗处时，李某从地上拾起一块砖头，朝王某头上猛砸两下，此时王某已满头是血，后勉强起身逃跑，李某却紧追不舍，并用砖头将王某砸倒，其高举砖头又准备砸向王某，此时王某从腰间掏出随身携带的水果刀，朝李某腹部刺了一刀，致李某当场失血过多致死。本案中，当王某的生命真正受到威胁时，才采取防卫措施，所以其行为属正当防卫。

防卫不适时，分为以下两种：

1、在不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；在不法侵害着手实施之前，由于合法权益尚未处于不法侵害的直接威胁或侵害之下，一般不允许实施防卫行为。在某些特殊情况下，虽然不法侵害的实行行为尚未着手，但是由于这种不法侵害行为本身具有严重的危害性，并且其在预备阶段已经表现出明显的攻击性，从而形成了防卫的紧迫感，这种情况下可以视为不法侵害行为已经开始，但一般情况下，对不法侵害的预备行为不能进行防卫行为，而只能做好一定的防范措施。

2、如果在不法侵害已经终止后，对侵害人进行防卫的，属于事后防卫。以下几种情形应视为不法侵害已经终止：一是不法侵害已经完结；二是不法侵害人自动中止侵害；三是不法侵害人已被人制服；四是不法侵害人已经丧失继续侵害的能力。由于不法侵害行为已经结束，不存在使其停止的问题，因而事后防卫不是正当防卫行为，而是一种带有报复性特点的私力救助行为。

（三）正当防卫的对象条件：只能对不法侵害者本人实施，不能对没有实施不法侵害行为的第三者。

正当防卫的对象，只限于实施不法侵害的自然人，而不包括动物、财产和法人，更不能及于其他公民。不管不法侵害者是否具有责任能力，都不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人的侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为无责任能力人，都可以对其进行防卫反击，但在防卫手段上应有所节制。对于动物的侵害，如果是作为犯罪工具被人驱使的，将动物打死打伤，属于正当防卫。

实行正当防卫，其目的是为了排除和制止不法侵害，保护合法权益，而不法侵害的行为只能来自侵害者。因此，防卫只能针对不法侵害者本人实行（共同犯罪除外），才能达到排除和制止不法侵害的目的。

（四）正当防卫的主观条件：防卫意图。

即行为人必须有正当的防卫意图，指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。如不是出于上述目的，则不能成为正当防卫。

正当防卫中防卫意图的认定时常受以下几种因素的干扰:

1、防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。由下述案例解释：

“李某与邻居长期不和，双方时有撕打行为。李某与妻子商量，要好好教训一下邻居。其妻子出主意说：先打人的无理，咱不能先动手，将来不好办，想办法让对方先动手。此后，李某对邻居多次挑衅。某日，李某故意将开水泼到了邻家之妻的身上，致其胳膊被烫伤。邻居气愤之下，将甲的头部打破。李某遂将该邻居打倒在地，用棍猛击其头部，致其严重脑震荡。邻居找到村委会要求李某赔偿，但李某与其妻子坚称是邻居先动手的，他们是正当防卫，拒绝赔偿。”

本案涉及到防卫挑拨与正当防卫的问题。防卫挑拨与正当防卫存在着根本的区别，正当防卫是为了保护本人、国家、社会和他人的利益而对不法侵害采取措施的正当行为，其主观上具有防卫意图。而防卫挑拨是故意诱发不法侵害，主观上具有借机伤害对方的犯罪意图而非防卫意图。在本案中，甲某预先挑起被害人侵害自己，然后再借机教训被害人。然后，甲某多次挑衅其邻居，邻居在忍无可忍的情况下将他头部击伤，甲某便借机故意实施伤害行为。因此，本案中李某的行为不是正当防卫行为，而是防卫挑拨，其行为构成故意伤害罪。

2、相互进行的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为，如互相斗殴。但是，在相互斗殴中，也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫：一是在一般性斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方面临生命的严重威胁。二是斗殴一方已经放弃侵害，例如宣布不再斗殴或者认输、求饶、逃跑，而另一方继续侵害，则已经放弃侵害的一方就具备了进行正当防卫的前提条件，他可以为了制止对方的进一步加害而采取必要的反击措施，这种情况下的反击可以成立正当防卫。

（五）正当防卫的限度条件：防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。

新刑法第20条第2款放宽了防卫限度,所谓明显超过必要限度造成重大损害,是指从双方行为性质、手段、强度的比较看防卫行为明显超过制止不法侵害行为而对不法侵害人所必须实行的侵害,造成不法侵害人重伤、死亡等不必要的严重后果。可见“明显”和“重大损害”是防卫过当的构成要件。例如本案：某村民张某，平时胆大妄为，无恶不作，曾因盗窃、抢劫，等被法院判处有期徒刑8年。出狱后变本加厉，惹是生非，称霸于邻乡、附近各村，几乎无人敢惹。在家里也是蛮不讲理，对妻子百般虐待，妻子忍无可忍，只好回娘家。事后，张某到岳家找妻子，与岳父李某发生口角，张某拿菜刀朝岳父李某头部就砍，顿时鲜血直流，李某被激怒，随手从门后操起锄头自卫，张某弃刀就跑，因当时下雨路滑，张某出门不多远就摔到在地，被赶上的李某几下猛打，张某当场死亡。事后虽全村村民联名写信给当地政府机关，称李某为民除害，望司法机关从轻处罚。但在本案中李某的行为确已超出了正当防卫限度，所以最终仍被处以有期徒刑三年。

又如此案：一日，邻居甲、乙因生活锁事发生争吵，进而发展成相互厮打，后被人拉开。乙感到在刚才的厮打中，自己吃了亏，太丢面子，遂回家拿出菜刀要砍杀甲。甲见状赶忙逃走并躲了起来，直到天黑之后，才敢回家，不想乙仍不罢休，见甲回来，又持刀追了上来，眼看乙就要追上了，甲急忙从邻居丙手中夺过铁锨，朝乙头部打去，导致乙当场倒地身亡。在此案中，甲的行为属于正当防卫，答案是肯定的。试想一下，在本案中，如果当乙回家取菜刀时，甲感到虽自己在刚才的厮打中占了上风，但仍不够解气，遂也回家拿了把铁锨，拿铁锨的甲与拿菜刀的乙在打斗的过程中，甲出手快了一步，将乙打死。甲的这种行为已经不属于正当防卫。同样的一铁锨将乙打死，二者的性质却截然不同。前一种情况下，甲的行为具备了正当防卫的主观条件。甲已经放弃了侵害（躲避逃跑的行为足以证明），而乙仍穷追不舍，继续加害，甲的行为就属于正当防卫的范畴。

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防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害。基本特征表现为：首先，在客观上具有防卫过当的行为，并对不法侵害人造成了重大的损害。其次，在主观上对其过当结果具有罪过。

对于防卫过当的量刑，我们刑法典第20条第2款规定“应当减轻或者免除处罚”。根据司法实践经验，在确定何种情况下减轻、减轻多少，在何种情况下免除处罚时，应当综合考虑以下因素：

（1）防卫目的。为保护国家、公共利益、他人合法权益，见义勇为而防卫过当，比之为保护自己合法利益而防卫过当的，对前者的处罚应更轻。

（2）过当程度。即所造成的重大的损害后果与必要限度的差别具匠心。轻微过当，则罪行轻微，处罚亦应轻微。严重过当，则罪行严重，处罚相对要重。

（3）罪过形式。疏忽大意的过失、过于自信的过失、间接故意，从前到后，减轻处罚的幅度乃至免除处罚的可能性应当是依次递减的。

（4）权益性质。为保护重大权益而防卫过当，比之为保护较小权益而防卫过，前者的处罚应当更轻。