论正当防卫制度.doc

内 容 提 要
正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。1997年3月14日，我国修订通过的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）在对正当防卫进行规定的同时，将特殊防卫权立法化，实现了我国当代刑事立法史上的突破，这在一定程度上改变了正当防卫立法的传统格局，但也带来了刑法价值层面上的问题，引发众多学者从司法适用的角度对正当防卫条款的用语解释、具体适用等展开了探讨，有的学者还对这一立法的价值得失提出了检讨。笔者认为，我国新刑法中的正当防卫，既不同于人类远古时代的正当防卫，也不同于近代西方的正当防卫，而是在借鉴古今中外经验的基础上建立的具有中国特色的正当防卫制度。本文主要以1997年刑法关于正当防卫的规定为依据，通过对正当防卫的基本概念的阐述，探究其本质和内涵，通过评析正当防卫构成条件的具体内容，说明其构成理论上的模糊性，指出我国正当防卫规定在法条设计上潜在的缺陷和弊端，通过对正当防卫与防卫过当、特殊防卫的对比进行分析，阐述几点自己对正当防卫的认识和理解，从而针对实践中存在的相关问题，借鉴国外立法关于正当防卫制度的规定，提出自己的关于我国正当防卫制度如何适用及完善的看法和观点。

目 录

一、正当防卫的基本内涵 （3）
（一）正当防卫的概念 （3）
（二）新、旧刑法关于正当防卫制度规定的对比 （3）
（三）正当防卫制度正当化的依据 （4）
二、正当防卫的构成条件 （5）
（一）正当防卫的构成条件综述 （5）
（二）新刑法中正当防卫构成要件的缺失情形 （6）
1、前提条件（起因条件）模糊 （6）
2、时机条件（时间条件）模糊 （6）
3、限度条件模糊 （7）
三、正当防卫与防卫过当、特殊防卫 （7）
（一）正当防卫与防卫过当 （7）
1、正当防卫的概念 （7）
2、正当防卫与防卫过当的区别 （8）
（二）正当防卫与特殊防卫 （8）
1、特殊防卫的概念 （8）
2、特殊防卫与正当防卫的区别 （9）
四、对正当防卫中相关规定的把握 （9）
（一）正当防卫中“不法侵害”的界定 （9）
1、不法侵害行为具有刑事违法性 （9）
2、不法侵害行为具有社会危害性 （10）
3、不法侵害行为具有发生的现实性 （10）
4、不法侵害行为具有可制止性 （10）
（二）正当防卫的限度 （11）
1、不法侵害的强度 （11）
2、不法侵害和防卫环境 （11）
3、不法侵害的突发性 （12）
4、双方力量对比悬殊 （12）
5、实践中要正确把握正当防卫的适时问题 （12）
五、我国正当防卫制度存在的问题及完善建议 （13）
（一）我国现行正当防卫制度存在的问题 （13）
（二）对完善正当防卫制度的建议 （14）—（16）

论 正 当 防 卫 制 度
一、正当防卫的基本内涵
（一）正当防卫的概念
我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”第2款又规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”据此规定，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取制止不法侵害而对不法侵害者造成的不明显超过必要限度且未造成重大损害的行为。
（二）新、旧刑法关于正当防卫制度规定的对比
1979年刑法关于正当防卫制度的规定是我国在进入改革开放初期、顺应时代要求的产物，应该说有其历史背景，因而存在着构成要件较为苛刻，实践中难以准确把握的缺憾，加之没有无过当防卫权的规定，由此产生了公民的自我保护意识差，打击犯罪不力、很少有人敢于挺身而出同犯罪斗争的社会结果，甚至出现了看到有人违法犯罪就躲，认为事不关己，多一事还不如少一事的怪现象。随着有识之士的呼吁，立法者结合当时国情制定了1997年刑法典，对正当防卫制度进行了重大修改，新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有了以下变动：
1、增加了利益的内容，扩大了保护对象范围。
2、增加了对不法侵害人造成损害的内容，从而使正当防卫的概念更加明确，也为正当防卫的认定提供了法律依据和标准。
3、放宽了防卫限度的条件。79年刑法规定，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害是防卫过当，而新刑法则修改为正当防卫的明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。可见，新正当防卫的限度大大放宽，在确定防卫行为是否应负法律上的刑事责任时，必要限度成为参照标准而不再是绝对标准。
4、规定了无过当之防卫，即绝对正当防卫。这是新正当防卫制度较正当防卫制度的最重要的修改。
5、将正当防卫行为由“应当酌情减轻或免除处罚”改为“应当减轻或免除处罚”。这一修改消除了对过当行为处罚上的误区，使减轻或免除处罚成为法定的硬性规定，即某一加害行为只要认定为防卫过当，在坚持加害者负刑事责任的同时，必须予以减轻或免除处罚，而不象以往那样在综合防卫过当的动机、手段、时间条件、危害后果等基础上决定是否给予减轻或免除处罚。
（三）正当防卫制度正当化的依据
笔者就我国新刑法中正当防卫概念的规定，与德、法等一些国家现行刑法中正当防卫的规定进行了比对：德国现行刑法典第32条规定：“（一）、正当防卫不违法。（二）、为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。”第33条规定：“防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者，不负刑事责任。”法国1994年刑法典第122-5条规定：“在本人或他人面临不法侵害之当时，出于保护自己或他人正当防卫之必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任，但所采取的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应之情况除外。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为，在此种行为系实现目的所绝对必要，所采取的防卫手段与犯罪行为之严重程度相一致时，完成该防卫行为的人不负刑事责任。” 第122-6条规定：“完成下列行为的人，推定其进行了正当防卫：1.夜间击退破门撬锁、暴力或诡计进入其居住场所之行为者；2.对盗窃犯或暴力抢劫进行自我防卫者。”瑞士刑法典第33条规定：“遭受非法之攻击，或可能遭受直接攻击之人及其他任何人，均有权采用与该情况相当之方式，对此攻击加以防御。防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊慌失措而防卫过当者不罚。”日本1908年刑法典第36条规定：“（一）、 为防卫自己或他人之权利，对于急迫的不正当侵害而采取的出于不得已的行为，不处罚。（二）、超过防卫限度的行为，根据情节，可以减轻或免除其刑罚。”
与我国刑法规定的正当防卫相比，我们可以发现：第一，德国、法国、瑞士和我国的刑法均规定正当防卫不为罪，而日本的刑法却规定正当防卫不处罚；第二，上述各国基本上用不同的方式都规定了正当防卫必须针对现在进行的不法侵害，但日本更进一步规定了侵害的急迫性；第三，上述各国对于防卫行为的限度多数都明确规定“必要”、“相当”，而日本则强调“不得已”；第四，德、瑞国家对防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者有特殊处理，但又有不负刑事责任和不罚的区别。笔者认为，各国关于正当防卫的立法各有特点，其主要原因是刑法理论的不同。正当防卫在大陆法系国家是嵌在该当违法有责（构成要件该当性、违法性、有责性）这一体系中的，是因为阻却违法而不为罪（不可罚），而中国吸收俄罗斯的刑法理论，采取犯罪构成四要件理论，使得正当防卫很难在这一理论中找到立足的根据，只能从排除社会危害性角度解释。此外，大陆法系的正当防卫阻却违法依据又有紧急权说与实质的违法性阻却说之分：紧急权说指基于人们的自我保护本能的自然权利，强调正当防卫是紧急行为的特殊性，实质的违法性阻却说指不法侵害人的法益不值得保护，强调正当防卫是违法阻却事由的一种类型。这些学说都从一定角度揭示了正当防卫的正当化根据。但是我们从中可以看出现代国家正当防卫权之正当化依据的共同点：防卫基于人的自然本能，是项自然权利，在没有法律的时代，只要侵害实际存在，人们就可以进行防卫，不论侵害针对的是自己、还是他人，也不论防卫达到何种程度以及防卫是否在侵害发生时实施。进入法治的社会，防卫不再必然是正当的。由此，防卫是项自然权利这一立足点已不足以支撑正当防卫制度，不得不考虑加入社会秩序或法律秩序维护等理由。由于保护社会秩序和个人的法益从根本上说是国家的义务或者责任，因此，个人运用私力来阻止侵害一般是不能被允许的。但是当侵害是紧急的而国家不能及时的保护个人法益和社会秩序时，反击不法侵害就应该被看作是个人的自然权利，在实现保护个人法益的同时预防或者恢复被侵害的法律秩序。这也应成为我国正当防卫立法应遵从的正当化根据，应成为正当防卫概念中应有的涵义和正当防卫构成要件界定时的基础。
二、正当防卫的构成条件
公民享有正当防卫权，但这并不意味着公民可以任意实施防卫。刑法中规定正当防卫是一种在紧急状态下才产生的权利。因此防卫权是基于保护合法权益的需要派生出来的一种权力。正当防卫权只有正确地、恰当地行使，才符合刑法设立正当防卫制度的目的。否则，不仅不能达到保护合法权利的目的，反而危害社会，从而酿成新的违法犯罪。因此，行为是不是正当防卫是有一定的规格和标准的，而这一规格和标准也就是正当防卫的成立条件。
（一）正当防卫的构成条件综述
我国刑法规定的正当防卫是主观上的防卫意图和客观上的防卫行为的统一，是“以正对不正”，必须同时具备以下五个条件，缺一不可。
1、正当防卫成立的首要条件是以追求制止不法侵害、保护合法权益为目标，为了保卫国家利益、公共利益、本人和他人的人身、财产和其他合法权益免受不法侵害而实行。
2、必须要有不法侵害行为的发生，且这种侵害行为必须是真实存在的，否则构成假想防卫。不法侵害包括犯罪行为和其他违法的侵害行为，即不法侵害行为并非一定要达到犯罪的程度。
3、正当防卫的时间要求是不法侵害行为正在进行。所谓正在进行，有多种不同观点，但通说认为“正在进行”是指不法侵害已经开始、尚未结束的行为状态，否则构成防卫不适时。一般以不法侵害行为着手实施为开始，但当不法侵害的现实威胁已十分明显也应认为不法侵害已经开始。不法行为的结束，一般应理解为不法侵害不再或不能继续下去的行为状态。（注：参见周振想主编《中国新刑法释论与罪案》，中国方正出版社1997年版，第178页。）
4、正当防卫的对象只能是针对实施不法侵害的行为人实施，而不能针对第三人。因为“不法侵害者”包括共同进行不法侵害的行为人，所以，对在现场的不法侵害的领导者、组织者或指挥者也可以实施正当防卫。
5、正当防卫要正确把握防卫的限度，以足以制止不法侵害行为为必要。不能滥用权利明显超过必要的限度而造成重大损害。限度条件目前有基本相适应说、需要说和适当说三种观点。我国刑事司法实践的主导理论是适当说。
（二）新刑法中正当防卫构成要件的缺失情形
我国刑法理论和司法实践对于成立正当防卫的条件还存在刑事立法和司法操作上的分歧，这使得正当防卫制度在理论上具有模糊性。
1、前提条件(起因条件)模糊。 第一，正当防卫的前提条件未明确是否包括缺乏责任能力的行为主体实施的侵害行为。另外，刑法将特别防卫权的起因条件界定为“暴力犯罪”，那么，这里的不法侵害行为是不是必须要构成犯罪才可以？也就是说，这里的不法侵害行为是否包括因主体缺乏责任能力而不成立犯罪的严重危及人身安全的暴力行为？这在刑法中也没得到明确体现。第二，特殊防卫的前提条件未明确对特定的暴力犯罪范围的界定。关于“行凶”。 “行凶”一词含义难以确定，给人们的理解带来误导。“行凶”的内涵是什么，应该包括哪些犯罪手段在内，我国刑法未在法条中明确。关于“杀人、抢劫、强奸、绑架”。法条未明确规定该四种犯罪应当是指具体的罪名，还是指具体的行为。这四种犯罪是否必须是以暴力手段实施？若认为这些犯罪无论采用什么手段实施都可实行特殊防卫，则违背了刑法第20条第3款将实行特殊防卫的犯罪限于暴力犯罪的范围内的规定，与罪刑法定原则相悖；如果允许对这些情形的犯罪实行正当防卫，就容易导致防卫权的滥用。关于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”含义的理解，关键是要准确、合理地界定“人身安全”的范围。而“人身安全”的范围，目前理论界和实务界的分歧较大。对此，法条亦无说明。
2、时机条件(时间条件)模糊。正当防卫的时机，必须是不法侵害正在进行之时。所谓正在进行是指不法侵害已经开始，尚未结束的行为状态。但是，法条本身无明确规定何为不法侵害已经开始，何为不法侵害已经结束。第一，不法侵害开始的标准不清。何为不法侵害已经开始？我国刑法学界有三种观点，即：侵害行为着手说、侵害者进入现场说、折衷说。折衷说认为，一般情况下应以不法侵害行为着手实施为不法侵害的开始，在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫，就会立即发生危害社会的结果时，就应认为不法侵害已经开始。笔者同意折衷说。因为，犯罪预备阶段和犯罪完成阶段的行为，对防卫人来说，没有进行正当防卫的必要和意义。所以，正当防卫只能发生在犯罪的实行阶段，而犯罪进入实行阶段是以“着手”为标志的。第二，不法侵害已经结束的标准不清。何为不法侵害已结束？有的人认为，不法侵害已经结束是指不法侵害行为已经终了；还有人认为不法侵害已经结束，应当指不法侵害的危险已经排除。笔者同意后一种观点，因为我国刑法中的正当防卫的目的是使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，故不法侵害的结束应以不法侵害的危险是否排除为其客观标志。但目前上述观点尚未有具体的司法规定。
3、限度条件模糊。第一，必要限度存在的逻辑混乱。防卫权是国家赋予被侵害人在来不及报警时，为制止正在进行的不法侵害，通过给不法侵害者造成一定损害来达到同违法犯罪作斗争这一目的的手段。其自然属性，决定了正当防卫必定要有限度。没有超过这个限度，防卫就是正当的；超过这个限度，防卫就是过当，至于专门强调“明显”超过和损害的“重大”，自然有逻辑的混乱。第二，必要限度标准尚未在刑法中确立。缺乏防卫限度的限制，在制止不法侵害的同时，不法侵害人的合法权益可能会得不到法律的保障，而且正当防卫超过必要限度会对不法侵害人造成不应有的侵害。
三、正当防卫与防卫过当、特殊防卫
（一）正当防卫与防卫过当
1、防卫过当的概念
防卫过当是指防卫行为明显超过了必要限度造成的重大损害从而构成了犯罪的行为，这种行为的前提是正当的、合法的，但从明显超过必要限度造成了重大的损害后果来看是非法的、犯罪的，也属于非法防卫行为。
衡量防卫强度的法定因素有两个，一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损失”前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可。何谓超过正当防卫“必要限度”，造成重大损害或造成不应有的危害？法学界和司法实践中争论较多，法律也没有规定具体标准。笔者认为应当根据司法实践中的实际来衡量正当防卫的“必要限度”，如何行使这种操作规范是司法工作者的责任，而绝对不能将任何防卫人都看作具有法学家的水平，强求防卫者来选择法律所规定的“必要限度”之内的方法进行防卫。根据犯罪构成的一般原理，防卫过当构成犯罪的要件是：（1）防卫过当的犯罪客体，是不法侵害行为。（2）防卫过当犯罪的客观方面，是防卫者实施了不应有的危害行为及其造成重大危害结果。（3）防卫过当的主体，除具备一般主体条件外，同时又是正当防卫的主体，具有防卫人和犯罪人的双重身份。（4）一般来说，防卫过当的主观方面是过失犯罪，但有些情况下，可能也有间接故意。（注：参见王思国主编《最新刑事法律配套司法解释理解与适用及案例评析》全书（一），清华大学出版社2004年版，第54页。）
2、正当防卫与防卫过当的区别
我国刑法学界有些学者认为：“防卫过当仍属于正当防卫”。防卫过当最初也是一种正当防卫行为，它也是在存在正在进行的不法侵害的前提下，针对不法侵害人，为制止不法侵害，保护合法权益而实施的。因而，防卫过当在一般情况下同样具备正当防卫成立的基础、时机、对象和主观诸条件，防卫过当与正当防卫一样，具有行为的防卫性，属于防卫行为的范畴。正是因为这一特征，立法者在规定防卫过当时，才将它与其他的犯罪行为区别开来，规定对防卫过当行为应当减轻或者免除刑罚。但是，防卫过当行为在客观上具有危害性，主观上具有罪过性，与不具有社会危害性的正当防卫有着本质的区别，所以，立法上规定对防卫过当的行为人要追究刑事责任。可见，防卫行为是否明显超过了必要的限度并造成重大损害，应是正当防卫和防卫过当相区别的根本标准。
（二）正当防卫与特殊防卫
1、特殊防卫的概念
我国现行刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定在刑法理论上称为“特殊防卫权”，也称“无限防卫权”，或无过当之防卫等。
特殊防卫防卫权行使的前提首先是防卫人人身安全受到侵害，且是受到正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为的侵害。对于他人人身安全、民主权利或财产权受到侵害而实施的防卫行为应按正当防卫办理，在他人人身安全受到暴力犯罪时，也存在特殊防卫权。对特殊防卫权的掌握是从保护被害人的利益角度出发，依实际情况从防卫范围、防卫时间和防卫目的方面掌握。这样的规定在一定时期利于公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够站出来进行英勇的反击，不致于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾。特殊防卫是正当防卫的一种特殊形态，并非无限防卫，无论在防卫范围、时间及条件上，法律都进行了规定，虽然这些规定并不是具体的。首先，特殊防卫适用的范围是：人身安全遭受行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身的暴力犯罪。 “其他严重危及人身安全的暴力犯罪”是指相当于生命健康的暴力犯罪。（注：参见周道鸾、单长宗、张泗汉主编《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第95页。）第二，特殊防卫时间条件要求必须是侵害行为正在进行, 且是借助暴力实施的针对人身安全的不法侵害行为，这种侵害行为已达到严重的危及人身的程度，不采取无过当防卫难以保护人身安全。第三，特殊防卫的目的是保护自身或他人的人身安全，制止既严重又十分紧迫的不法侵害行为。
特殊防卫权是国家赋予公民的在特殊情况下的救济措施。只有在紧急情况下，防卫人才可以行使这种带有攻击性的防卫权利。笔者认为不应将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内，任何公民对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，都有权利采取防卫行为，即使造成不法侵害人伤亡的，也不能以防卫过当论。这样，可以鼓励公民见义勇为，利于培养他们的正义感及同违法犯罪行为作斗争的积极性。当然，法律对任何人的合法权益的保护都是公正的，在强化保护防卫人的合法权益时，也要考虑不法侵害人的合法权益，否则法律将失去其客观存在的基础。
2、特殊防卫与正当防卫的区别
有的学者认为特殊防卫是正当防卫的一种特殊表现形式，它与普通防卫有着十分密切的关系。笔者认为，特殊防卫作为正当防卫的表现形式之一，它与普通防卫之间的联系是不能抹杀的。同时，特殊防卫自身又具有相对的独立性。二者虽然成立的起因、时机、对象、主观要件相同，但二者也有很大不同点：（1）不法侵害本身的性质和范围不同。对一般正当防卫来讲，不法侵害既包括犯罪行为，亦包括一般违法行为，其范围较为广泛，而特殊防卫中的不法侵害，只限于犯罪行为，且在犯罪行为中又有特别限制，只限于新刑法所规定的特定的暴力性犯罪。（2）不法侵害针对的权益范围不同。在普通防卫中，不法侵害针对的权益范围广泛，它不仅包括人身权利，而且还包括财产权利和其他方面的权利。而在特殊防卫中，不法侵害所针对的权益范围只限于人身方面的安全。(3)对防卫限度的要求不同。就普通防卫而言，防卫人在实施防卫行为的过程中，必须把握合理的限度，如果防卫行为明显超过防卫限度造成重大损害的，应当负刑事责任，即普通防卫存在防卫过当问题，而对于特殊防卫来讲，则不受限度限制，只要是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，不论防卫人采取什么样的防卫方法，给对方造成什么样的后果，均不负刑事责任，即特殊防卫不存在防卫过当的问题。
四、对正当防卫中相关规定的把握
（一）正当防卫中“不法侵害”的界定
1979年刑法典规定“不法侵害”是指对法律所保护的公共、个人或他人的合法权益的侵害。（注：参见中华全国律师函授中心刑法学教研组编《刑法学》，法律出版社1996年版，第91页。）现在，法律工作者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。（注：参见王作富著《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版。）笔者认为刑法规定的“不法侵害”应包括以下几方面：
1、不法侵害行为具有刑事违法性。
通常理解“不法”是指不符合现行法律、行政法规的行为，也即非法、违法的意思。这里需要强调的是刑法规定构成正当防卫前提的不法侵害，应为违犯刑事法律规范的行为，违反民事、行政法律规范的行为虽有违法性，都不能成为正当防卫的条件。关于“不法”的性质，目前有客观说与主观说两种。笔者同意客观“不法”说，也就是只要侵害行为在客观上具有违法性，就能成为正当防卫的前提，不管不法侵害人是否具有刑事责任能力，是否具有主观过错。比如发生抢夺、抢劫等不法侵害行为时，防卫人不可能先辨别侵害人的责任能力或主观是否有过错后再进行防卫。刑法设立正当防卫的宗旨就是为了即时保护国家、公共利益和公民的合法权益，是为了鼓励公民积极同违法犯罪行为作斗争，不是为了探讨如何避免侵害人权利过分遭受损害。当然侵害人主观上的态度可以成为定罪量刑的考虑因素。
2、不法侵害行为具有社会危害性。
“不法侵害”行为人损害的是合法权益，有社会危害性，是社会公众所反对的行为。这里就要注意，紧急避险行为或民法上的排除侵害的行为因为不具有社会危害性，因而不构成刑法意义上的正当防卫。刑法所规定的“侵害”应是一种行为人积极作为并有可能会造成损害的行为。侵害是一种人的行为，这种侵害行为必须具有法律规定的社会破坏性，这种破坏法律所保护的合法利益的行为，在理论上有危险说与实际危害说两种见解。（注：参见王作富、阮方民主编《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》。）现行观点认为只要有实际危害发生的危险，就是侵害。这种侵害包括目的行为与非目的行为、故意行为与过失行为、责任行为与非责任行为、自然人的行为与单位的行为、侵害者直接实施的行为与利用动物间接实施的行为。（注：参见朱永德著《对正当防卫中不法侵害的界定》。）
3、不法侵害行为具有发生的现实性。
刑法规定的“不法侵害”是“正在进行”的、在客观上确实存在的，不是主观臆测的。笔者认为，正当防卫要求不法侵害行为与将出现的结果之间具有因果关系，只要原因是发生结果的可能，就能进行正当防卫，即防卫必须适时。由于现实中所发生的各种违法犯罪行为，有着各自不同的表现形式，不可能一概而论，所以刑法规定不法侵害作为正当防卫的前提条件，要求正在进行。因此“先下手为强”式的事先防卫或“后下手报复”式的事后防卫均不是正当防卫。在司法实践中要对具体案件具体分析，从实际出发，认清“正在进行的不法侵害”，只要不法侵害行为针对的是法律保护的合法权益，有存在的现实性和损害性，就可以进行正当防卫。
4、不法侵害行为具有可制止性。
可制止性就是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害结果的发生，或者减少危害结果的发生的可能性。不法侵害的行为通常是积极作为的行为，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者即时即地挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时，也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已经死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实行防卫行为。
（二）正当防卫的限度
正当防卫限度是一个复杂的问题，也是一个有争议的问题，必须正确把握正当防卫必要限度的实质和具体标准。1997年新刑法第20条第2款放宽了防卫限度，在确定防卫行为是否应负刑事责任时,必要限度成为参照标准而不再是绝对标准。因此，正当防卫的限度条件是一个区间，而不是一个点，一个防卫行为造成的某种损害属于限度区间范围内的情况，该行为就属于正当防卫。（注：参见王作富主编《刑法》，中国人民大学出版社2004年版，第107页。）新刑法比较具体地规定了正当防卫限度的标准,但在司法实践中对防卫限度的确认还应注意以下几个方面：
1、不法侵害的强度。
在确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。笔者认为，必要限度是以防卫行为足以制止正在进行的不法侵害而没有造成不应有的危害为限度，要求正当防卫行为与不法侵害行为在性质和强度方面具有直接的作用和反作用的关系，为制止不法侵害，应当容许正当防卫行为的力度和强度略大于不法侵害行为的力度和强度，但不能差距明显，这样理解在司法实践中有利于权利的正确行使，既保卫了国家、公共利益或防卫人的合法权益，又保护了侵害人的合法权益。衡量限度要以客观的实际情况为标准，根据双方人数、体力及是否使用工具等情况综合分析，只要能足以制止对方的不法侵害，即使造成较为严重的防卫后果,也要认为是在防卫限度内，而不能仅以后果来考虑限度。
2、不法侵害和防卫环境
正当防卫总是在一定的时间、地点发生的,因此当防卫强度超过侵害强度时,往往也与防卫环境有关。首先是与防卫时间有关,不法侵害发生在光天化日之下,还是发生在夜深人静之时,对防卫人精神上的威胁显然有所不同。发生在夜间的侵害,更容易激起防卫人的心理恐慌,以致于在采取防卫行为时,不易控制其防卫强度,因此对不法侵害人造成较为严重的损害有时是难免的,应当认定为没有明显超过必要限度。比如不法侵害（盗窃）多发生在夜深人静之时,当防卫人发现危险存在之时其精神是高度紧张的，此种境况不可能要求防卫人先考虑防卫方法、手段等程度再实施防卫。侵害人在选择的对其有利的时间和环境进行不法侵害时，防卫人难以控制其防卫强度，即使使用工具防卫人也不一定能完全保护合法利益不受侵害，所以，为了有效制止不法侵害所必需，法律不能过多的架设条件。其次是与防卫地点有关。防卫地点一般是不法侵害的发生地点,而犯罪分子往往精心选择那些偏僻人稀的环境,以便使其犯罪目的更加易于得逞,对这种情况下的不法侵害实行正当防卫,其防卫环境显然要恶劣一些。因此,在防卫地点不利于防卫人的场合,防卫人在正当防卫中对不法侵害造成较重的损害,即使其防卫强度超过了不法侵害的强度,也可以说是必需的。
3、不法侵害的突发性
对防卫人来说，不法侵害是突然发生的。针对突发事件防卫人是不可能有准备时机的，而侵害人恰恰是有备而来，双方的情绪及行为反应是不一样的，防卫人当然比侵害人紧张、激烈，也就影响到侵害人随时可能转化不法侵害的方法、手段、程度及力量等，反过来这无疑又影响到防卫人随之采取的防卫行为。不法侵害是突然发生,还是慢慢发生,防卫人的情绪反应是不一样的，前者显然比后者激烈,这无疑影响到防卫人随之采取的防卫行为。在突然受到袭击的情况下，防卫人往往一心抵御侵害，根本无暇考虑对方的不法侵害强度,因此对造成的结果理应认为是正常的。不法侵害的行为后果与正当防卫造成的损害之间是一种对应关系，正当防卫对不法侵害人造成的损害后果，实际上就是不法侵害行为人的应得之果。只要防卫行为后果是在不法侵害行为可能造成危害的范围之内，防卫行为就没有超过必要的限度。
4、双方力量对比悬殊
正当防卫是防卫人的意识和意志行为,防卫行为受防卫人的意识和意志支配,防卫人总是在对不法侵害的认识基础上,对不法侵害强度做出大致判断,从而将自己的防卫强度控制在适当的限度内。但这种防卫意志的实现是要靠防卫人防卫动作的选择和控制实现的,在敌众我寡的情况下,防卫人四面受敌,穷于应付,由于不能有选择地实施防卫动作,因此,往往不能有效地控制自己的防卫强度,在这种情况下防卫强度即使超过了侵害强度,也是必需的,应当认定没有明显超过必要限度。
5、实践中要正确把握正当防卫的适时问题。
不适时的防卫可能构成犯罪，构成犯罪的就应当承担刑事责任，因为法律是公正、公平的。对于防卫的开始时间，笔者认为不法侵害的着手，一般要以实行刑法分则规定的某种犯罪的客观要件为标志，即合法权益已面临不法侵害的危险。如抢劫犯以暴力威胁被害人交出财物之时，为开始时间。不法侵害的结束时间，是指不法侵害未进行到底而终止或危害结果已经发生的时间。由于客观情况不同，如何认定是否适时，就要从实际出发，考虑具体案件特点作具体分析。在某种情况下，犯罪行为虽然只处在预备阶段，但离着手实行很接近，若再等到其着手实施，不法侵害将无法制止，这时就准许实行正当防卫，如防卫人发现犯罪分子身藏枪支，他即将从身上掏枪之时，防卫人就应当进行防卫，否则就错过了防卫的最佳时机。在另一种情况下，虽然犯罪分子虽离开了现场，不法侵害已经结束，但存在挽回损失的可能，也应当准许实行正当防卫。还有，在不法侵害刚结束，实际威胁并没有完全消除时，或者由于防卫人过于恐惧、激愤等心里因素的作用，对不法侵害刚停止的事实一时难以辨认的，防卫人继续进行的防卫，也应认定是正当防卫。
总之，在确认正当防卫限度问题上，笔者认为，在考虑防卫行为是正当还是过当及是否必要的时候，必须适当考虑防卫的手段、强度和损害后果等因素（多数情况是事后考虑的），结合实际综合考察分析，既不能以防卫人的主观认识为标准，又不能简单以结果论，而要以客观实际为切入点，把不法侵害与防卫双方放到当时特定的环境中进行考察，如考虑案发时的地点、时间、环境和双方的体力、智力以及行为的手段、强度等。由于不法侵害往往是突然袭击，防卫人没有防备，精神大多是高度紧张，并且是立即作出的可以说带有本能的反映，在这瞬间，防卫人一般很难判明不法侵害人的意图和将要出现的危险程度，没有时间和条件考虑什么样的防卫方式是恰当的、防卫时间是否适时，也很难预料防卫会造成的后果，因此对防卫行为不应当提出过多苛刻的要求。
五、我国正当防卫制度存在的问题及完善建议
（一）我国现行正当防卫制度存在的问题
1、对正当防卫条件的规定还是较为保守，如不法侵害行为“正在进行”时才可实施正当防卫。
2、对于正当防卫权如何不被滥用考虑过多，而对于鼓励公民积极行使防卫权同不法侵害行为斗争的措施考虑的较少，对正当防卫权适用范围没有明确，法律用语不规范，容易产生误导，如“行凶”一词含义宽泛且难以界定，因而在实践中带来许多不必要的争论；有些规定不清楚，如什么是“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。（注：参见金智法著《论正当防卫的立法完善》，2002年10月。）
3、刑法没有证据规则的立法，对特殊防卫人的举证责任刑法没有规定。在一般情况下，刑事诉讼中的举证责任是由公安司法机关承担的，被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任，亦即他们不承担证明自己无罪的责任。但我们认为，被告人及其辩护人的辩护过程，仍然通行“谁主张、谁证明”的原则。修正后的刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这里证明无罪的材料和意见，就包含证明责任的含义在内，在无过当防卫的情况下，公安司法机关当然要全面收集证据。如果发现无过当之防卫的事实材料的，应当据此认为无罪。但如果公安司法机关只发现证明被告人故意杀人的事实材料，未发现无过当之防卫的事实材料，被告人及其辩护人提出无过当之防卫的辩护事由的，应当承担相应的证明责任，否则无过当之防卫就不能成立。
4、对防卫过当行为构成犯罪的如何确定罪名，刑法没有具体规定，理论界的主张和司法实践中的具体做法不统一。
5、绝对否定对防卫过当的防卫权造成正义的缺失。我们可以在国外的相关法律中看到对侵权人正义的维护。例如，美国刑法的正当防卫制度里关于自身防卫的规定中，有侵犯者的自卫权的规定，其中“如果侵犯者的暴力显系非致命性的，而防卫者使用了致命性暴力。超过限度便成了‘非法的’，在这种情况下侵犯者有权进行自卫。”的规定明确附条件的赋予了防卫显然过当时侵犯者的自卫权。因此，笔者认为，只有允许对于明显的防卫过当在迫不得已的情况下进行正当防卫，才能真正实现对侵犯者的人权关怀，从而真正体现正当防卫制度的法律价值。防卫过当是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为，是应该承担刑事责任的行为，当然是一种对不法侵害人所实施的不法侵害行为，根据正义的价值要求，对于此种特殊的不法侵害行为当然可以再次进行防卫，力求防卫人与加害人之间利益的相对平衡，因此，法律在肯定正当防卫的同时，如果不允许对任何防卫过当行为进行防卫，将会导致法律对双方利益保护的失衡，即使我国在法律上要求防卫过当负刑事责任，但实践中却往往因为免除或减轻处罚造成最初加害人利益的明显严重损失。
（二）对完善正当防卫制度的建议
1、从鼓励公民打击违法犯罪角度出发，对“正在进行” 可作扩大解释。司法实践中，对“正在进行的不法侵害”通常理解为不法侵害已经开始着手实施为行使正当防卫权的开始。考察国外正当防卫制度立法情况，可见各国用不同的方式规定正当防卫针对的是现实的不法侵害，有的确定为现实危险是防卫的前提，这可以借鉴，比如日本、意大利等国关于正当防卫制度的立法精神，均采用“现实危险说”，即不用等到不法侵害行为已经着手实施或即将发生危害结果才实施正当防卫，只要存在对人身权等合法权益造成危险性的可能，就