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论行政复议证据制度现状与发展趋势
行政复议过程中采用的证据制度，不仅关系到行政复议机关审查案件的质量，而且对于保证各级行政机关依法行政具有重要意义。无论是在审查行政复议案件过程中，还是在行政执法过程中，证据都是据以认定案件事实的基础。但在行政复议法中，由于对证据方面的规定几乎处于真空状态，没有统一的证据采信标准，导致行政复议机关审查处理行政复议案件时，对证据使用和确认随意性大，很难保证行政复议的公平性和结果的正确性，已经对行政复议的行政救济主渠道作用产生了很大负面影响，因此，行政复议制度改革势在必行，而改革又必须符合国情及现阶段实际情况，必须以科学发展观为统领，把握行政复议制度改革的总体方向。为保证行政复议机关正确使用证据，充分考虑公民、法人和其他组织的合法权益，保障行政机关依法行使职权，笔者试图从科学发展观的角度出发，对行政复议证据的有关问题加以分析，以供商榷。
一、从行政诉讼证据认识行政复议证据
现《行政复议法》规定的证据制度，已对原《行政复议条例》作了的重大创新，但是目前我国行政复议证据制度仍处于相对滞后状态，仅有少数的几个条款散见于行政复议和行政诉讼等相关的法律规定中。特别是行政复议过程中证据如何质证和确认等问题没有规定，如何认定事实，在客观上没有统一的标准，完全取决于办案人员自身的业务素质。因此，没有科学而又合理的复议证据制度建构，就不可能有依法行政、复议为民的稳健推进和有序开展。为此，我们需要对行政复议证据制度进行研究和完善，充分发挥复议功能，践行法治。
（一）从证据的来源认识复议证据
在行政诉讼中作为证据的材料主要来源于行政程序运行过程中，行政机关在行政程序中收集认定的证明具体行政行为合法的证据进入行政诉讼程序后，由法院审查该证据的真实性，从而最终确认具体行政行为是否合法。也就是说，行政诉讼证据具有双重性或中间性的特点。而在行政复议过程中，用来证明原具体行政行为合法性的证据也是在行政程序中已经被使用过的证据。从这个意义上说，行政诉讼或行政复议事实上成为行政程序的“上诉审”，行政诉讼证据和行政复议证据具有同一性。不管是在诉讼程序中，还是在行政复议过程中，无非就是把已经使用过的证据提交给人民法院或复议机关来判断这个证据能否证明原具体行政行为的合法。
（二）从证据的固有属性认识复议证据
行政诉讼证据和行政复议证据都属于证据的种类，从本质上讲，都属于具有法律意义的证据。作为行政诉讼和行政复议程序中的证据，两者都具有证据的基本属性，即客观性、关联性、合法性。而且由于行政机关处理的行政事务大多具有技术性，行政执法在很大程度上是技术执法。技术性的行政事务只能用技术性的事实材料来证明。同时行政事务不仅具有技术性，而且具有行业性，行政执法都是行业执法，因此行政诉讼证据和行政复议证据都具有明显的技术性和行业性。
（三）从证据的表现形式认识复议证据
行政诉讼法明确规定了七种法定证据形式。现行诉讼制度中，三大诉讼法都对证据的表现形式作出了明确的规定。比较三大诉讼领域的证据表现形式，可以发现其差别较大。结合我国行政复议工作的实践，行政复议证据与行政诉讼证据表现形式却基本相同，差别甚微。
（四）从举证责任、举证期限认识复议证据
行政诉讼中对举证责任、举证期限作了明确规定。被告负举证责任是行政诉讼最为重要的特殊证据规则，并且应当在收到起诉状副本之日起十日内举证。《行政复议法》对此也有全面的规定。该法第23条规定了举证责任，即“被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料”。第28条第1款第4项规定了不承担举证责任的法律后果，即“被申请人不按照本法第23条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为”。
综上，行政诉讼证据与行政复议证据具有极强的相似性。但是作为一种行政程序，行政复议毕竟在程序价值、运作机制等方面与作为司法程序的行政诉讼具有本质区别。因而行政复议证据也具有自身的特殊性，其证据制度应与行政诉讼证据制度不同。因研究问题角度不同，这里对其区别就不作分析。
二、行政复议证据制度存在的缺陷
《行政复议法》对行政复议证据作了相关规定，但是非常原则，而且极不系统。行政复议法提到证据方面的内容的共有五处，一处是第3条第2项规定了复议机构的取证权；二处是第23条第1款、第36条规定了被申请人的举证责任、举证期限及其违反该规定的法律后果；三处是第24条规定的被申请人在复议过程中不得收集证据的规定；四处是第23条第2款规定了当事人查阅证据的阅卷权；最后是第28条对复议机关审查证据的原则规定。论行政复议证据制度现状与发展趋势第2页
然而作为一种证据体系显然存在明显缺陷，具体表现在以下方面。
（一）证据的种类及证明标准不明确
证明标准是是衡量证据证明程度的标准，在证据规则中具有突出意义。在行政复议审查中，举证、调取证据、质证和认证结束后，案件承办人按照何种标准形成心证，这种标准就是证明标准。它既是衡量当事人举证到何种程度才能满足举证要求的标准，又是案件承办人据以确信案件事实得到证明的标准。如果在证据规则中缺少证明标准，认定事实也就丧失了依托。对此，刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的要求是不一致的。刑事诉讼采取的是确定性原则，即案件证据所要证明的事实具有唯一性和排他性，能够排除一切合理怀疑；民事诉讼采取的是概然性原则，在没有其他证据情况下，可以运用逻辑或自然法则进行合理推定，双方当事人承认的事实无需其他证据证明也可以认定。行政诉讼采取的标准行政诉讼法没有明确规定，从20xx年颁布的《最高人民法院法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》情况看，行政诉讼的证据制度与民事诉讼的证据制度也有所差异。行政诉讼是审查行政机关具体行政行为是否合法，主要举证责任在被告（行政机关），即行政机关有义务证明作出的行政行为合法，包括在实体和程序方面要提供相应的证据予以证明。而非民事诉讼谁主张谁举证的原则。对于行政复议证据制度，行政复议法只在第28条作了“证据确凿”的原则性规定，由于这种规定比较原则，缺乏可操作性，在审查行政复议案件过程中难以把握，经常因为案件承办人适用不同的证据标准，作出不同的行政复议决定。不利于维护申请人、被申请人及第三人的合法权益，也不符合依法行政的要求。
（二）举证责任分担不明确
按照理论上的通说，举证责任有证据提出责任（程序责任）和说服责任（实体责任）两层含义。证据提出责任是一种推进程序进展的责任，凡提出事实主张的当事人都有提出证据的责任。说服责任是一种决定败诉后果由谁承担的实体责任，即在不能证明特定的事实或者特定事实真伪不明时，由说服责任的当事人承担举证不能的败诉后果。从行政复议法对此的规定情况看，只是要求行政机关就当初作出具体行政行为的证据负有举证责任。对申请人、第三人是否承担举证责任以及可否因此承担举证不能的法律后果没有予以明确，导致行政相对人滥用行政复议的救济权利。
（三）对证据证明力没有程序性保障
证据的证明力是指证据的证明效力。无论是刑事诉讼、民事诉讼、还是行政诉讼，对证据证明力都有严格的程序性规定作保证。在行政复议过程中，行政复议案件原则上采取书面审查，申请人提出要求或者法制机构认为必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。这种审查程序的原则性规定，证据没有经过申请人、被申请人和第三人相互质证，完全凭借办案人员主观因素加以认证，难以保证证据的证明力。
（四）对证据的审查判断没有统一的责任机制
行政复议法规定，行政复议机关负责法制工作的机构负责对行政复议案件进行审查，提出处理意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论方可作出行政复议决定。这种法律制度体现的是行政机关行政首长负责制。这种审查权与决定权相分离制度存在的弊端是，行政复议机关领导审批同意只具有程序性意义，而无实质内容。在行政复议证据制度上的表现是：对证据的审查判断没有统一的责任机制，特别是一些疑难、重大、复杂的行政复议案件的证据冲突，如何审查判断证据，合理排除证据之间冲突等对于正确认定案件事实至关重要的问题没有统一的责任机制来确定。对此，在司法机关的三大诉讼中，都需要经过合议庭和审判委员会层层把关决定。而行政复议机关在处理类似问题时，由于没有相应的责任机制，只由案件承办人凭借主观认识来决定证据的取舍，难以保证认定事实的正确，出现问题后，又没有类似于司法机关的错案追究制度追究有关人员的责任，难以保证案件质量。
三、行政复议中应当确立的证据规则
从一定意义而言，行政诉讼证据与行政复议证据具有相当程度的同一性，这种同一性对于我们理解行政复议证据，积极发挥证据在复议中的作用具有十分重要的意义。值得一提的是《行政诉讼法》和最高人民法院的《关于执行若干问题的解释》、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中蕴含了很多对行政复议证据的规定。笔者认为，在行政复议实践中应当充分借鉴行政诉讼证据中的相关规定，规范复议办案人员审查判断证据的规则，进一步完善行政复议证据制度，从而为复议办案提供制度上的保障，推动行政复议证据理论与实务的发展。
（一）确立法定证据种类
证据法定是证据法一项基本的原则，证据的种类理应法定。所谓证据的种类法定是指根据证据事实的表现形式在法律上对证据所作的分类。证据种类法定具有重要意义：首先，法定性。只有法律确立的证据形式才有证据能力，不属于法律规定的证据种类不能作为证据来运用。其次，统一性。三大诉讼法都对证据形式进行了统一规定。它体现了一个国家证据制度的完善和系统性。再次，严格的证据划分有利于当事人更好地运用各类证据去澄清案件事实，防止将不同种类的证据混为一谈。因此《行政复议法》应当增加一条：“证据种类有以下几种：⑴书证；⑵物证；⑶视听资料；⑷证人证言；⑸当事人陈述；⑹鉴定结论；⑺勘验笔录、现场笔录。”
（二）明确申请人的举证责任
从行政复议的实践看，单纯规定被申请人的举证责任既不符合行政复议的实际要求，也不能反映行政复议举证责任的全貌。这突出的表现在：一则，容易误导申请人。申请人普遍形成这样的观点，即被申请人在行政复议中负责举证而申请人不是举证责任的承担者。当复议机关工作人员要求申请人提供相关初步证据时，申请人则大多认为复议机关是在故意刁难他们，进而产生不信任感，至使复议决定的权威下降，不利于案结事了。二则，违背了“谁主张，谁举证”这一基本原则。举证责任的一般原则是谁主张、谁举证，申请人提起行政复议申请，需要的事实证据至少有以下两项：⑴原具体行政行为存在。⑵原具体行政行为与自己有利害关系。因此，行政复议法应当增加规定：“公民、法人或者其他组织向行政复议机关申请行政复议时，应当提交相关材料初步证明其申请符合复议受案条件：⑴原具体行政行为存在；⑵原具体行政行为与其有利害关系；⑶在被申请人不作为案件中证明其在行政程序中曾经提出过申请的证据材料；⑷行政复议时一并提出行政赔偿的，证明具体行政行为对其造成的损害的证明材料。”
（三）确立第三人举证规则
第三人参加行政复议依法有权提出独立主张，并提交相关证据。这是由第三人的独立地位决定的，其复议主张（即行政救济利益）是独立的。因此复议法应当规定：“第三人参加行政复议时，应当提交相关材料证明以下事实：⑴原具体行政行为与其有利害关系；⑵证明其主张的其他相关材料。第三人在复议程序中提供的、被申请人在行政程序中未作为具体行政行为的依据的证据不能作为认定原具体行政行为合法的依据。”这是因为：首先，第三人在行政复议程序中举证的证明对象是其与被申请的原具体行政行为之间利害关系的利益主张，而不是原具体行政行为的合法性。其次，这是由第三人的特殊性决定的。由于申请人一般是原具体行政行为合法性的异议者，同申请人相比，第三人可能是异议者，也可能是支持者。就证明结果而言，第三人举证总是会对申请人或者被申请人一方有利，因此从利益平衡的角度分析应当对第三人的举证设定一定的限制。具体来说，如果第三人的举证对申请人有利，那么对其所举证据的认定应参照对于申请人举证的认定规则，即证据规则较为宽松；如果第三人举证对被申请人有利，那么对其所举证据的认定应当从严认定，参照被申请人的举证规则进行认定，其提交的有利于被申请人的相关材料而被申请人在复议过程中没有提交的证据不能作为认定具体行政行政行为合法性的依据。
（四）确立质证规则
掌握充分确凿的证据是正确处理案件的基础，质证是证据认定中的重要环节。首先，“不辩不明”，质证作为举证和认证的中间环节，它对行政争议的正确处理，保障公正公平具有至关重要的作用。通过当事人围绕证据的关联性、合法性和真实性的质疑与辩驳，复议机关才能作出理性的判断。其次，质证对当事人而言是一种重要权利。质证具有平等性，双方都有质证的权利。一方当事人提出一项证据，对方当事人如果不提出质对和辩驳，则无法保障该当事人的合法权益。行政复议法应当规定：“证据应当公开质证。未经质证的证据，不能作为定案依据。”
（五）明确证据裁判规则
我国证据理论较少论及行政复议的证据裁判规则问题，很多人甚至认为其照搬行政诉讼的证据裁判规则就足够了。以至于行政复议证据规则完全受行政诉讼的影响，而忽视了自身的个性。笔者认为，借鉴行政诉讼的证据裁判规则本无可厚非，然此种借鉴并非直接采用行政诉讼的证据规则，而是借鉴其方法论，应当根据行政复议的本质特征运用相近之方法来确定行政复议的证据裁判规则。复议法应当对之进行规范：“复议机关审查行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据。”理由：首先，正确区分了客观事实与法律事实的界限，确立了真正意义上的证据裁判原则。客观存在的案件事实只有通过证据的“重建”，通过复议程序最终认定，才具有科学性，可接受性。其次，有利于统一认识，提高复议证据的可预见性。通过明确的阐述，人们可以知晓复议决定的依据，进而可以预见到其复议申请的结果。再次，有利于提高复议决定的权威。按照法定证据认定案件事实并在此基础上作出决定，比较容易获得社会公众的接受和认可，从而提升复议决定的权威性。
（六）完善证据效力规则
在行政复议阶段，复议机关确认证据后作出复议决定可能出现的结果有三种情形：第一，经查明，复议申请不符合法定条件（或出现法定事由），复议机关作出终止审理决定（或中止审理）；第二，原具体行政行为证据比较充分或只存在小的瑕疵时，作出维持决定；第三，原具体行政行为证据不足或存在明显失当时作出撤销决定或改变决定。依据“先取证，后裁决”的原则要求，复议决定所依据的证据要求能够经得起诉讼的检验，能够得到司法审查的认可。因此复议法应当规定：“对案件的审查可以参照行政诉讼证据规则的有关规定，生效的复议决定可以作为行政诉讼中人民法院定案的依据。”同时，最高人民法院的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第70条也应当修改为：“生效的人民法院裁判文书或仲裁机构裁决文书或复议机关的复议决定书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书或复议决定书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。”这有利于行政复议证据与行政诉讼证据的衔接。由于行政复议决定最终要进入行政诉讼接受司法审查，行政复议在审查具体行政行为的合法性上完全可以参考行政诉讼证据制度。同时两种证据制度的同一性决定了两者应当有机的结合起来。
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