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《中国法制史》形成性考核册作业1答案( 第1—5章)
一、 填空题( 每空降兵分, 分20分)
1．禹刑 2．汤刑 3．九刑   4．杀   5．醢   6．兄终弟及    7．媒氏
8．神权法指导思想    9．田里不鬻      10．七出
二、 单项选择题( 每题2分, 分20分)
1．A    2．D    3．A    4．B    5．D   6．D   7．C   8．B 9, A   10．D
三、 多项选择题( 每题2分, 分20分)
1．ABC     2．ABCD    3．ABC     4．CBD    5．ABCD     6．ABCD    7．BC
8．BCD     9．ABC     10．ABCD
四、 名词解释( 每题6分, 分30分)
1．质剂: 买卖双方各执一半。这种竹简分为长短两种, 长( 券) 叫质, 用来买卖奴隶或牛马等; 短( 券) 叫剂, 用来买卖兵器或珍异物品。
2、 六礼: 西周结婚的程序; 包括纳采, 问名, 纳吉, 纳币, 请期, 亲迎 , 后来封建社会基本上沿用西周的六礼制度。
纳采指男家请媒人去女家提亲, 女家答应议婚后, 男家备礼前去求婚。
问名指男家请媒人额外内女方的名字和出生年月日。
纳吉指男家卜得吉兆之后, 备礼通知女家, 决定纺结婚姻。
纳征指男家向女家送聘礼, 又叫纳市。
请期指男家选定婚期, 备礼告诉女家, 求其同意。
亲迎指新郎亲自去女家迎娶。
六礼始于奴隶社会, 对后世影响很大, 是包办婚姻与买卖婚姻相结合的体现, 并充满浓厚的迷信色彩。
3．五听: 审判官在审判活动中观察当事人心理活动的五种方法, 始于西周, 对后世有较大影响。《周礼?秋官。小司寇》”以五声听狱讼, 求民情, 一曰辞听; 二曰色听; 三曰气听; 四曰耳听; 五曰目听。”辞听指听当事人陈述, 理亏则语无伦次; 色听指观察当事人表情, 理亏则面红耳赤; 气听指听当事人陈述时的呼吸, 理亏则气喘; 耳听指观察当事人的听觉反应, 理亏则听觉失灵; 目听指观察当事人眼睛, 理亏则不敢正视。”五听”表现出浓厚的形式主义特点, 但就其注意观察当事人心理活动而言, 有一定借鉴意义。
4．《法经》: 中国历史上第一部完整、 系统的封建法律。由战国时期魏国李悝制定了《法经》。 李悝在总结春秋以来各诸侯国的立法经验的基础上, 制定《法经》六篇。它是中国封建社会最早的一部粗具体系的封建法典。《法经》六篇, 分别是盗、 贼、 囚、 捕、 杂、 具。李悝认为 ” 王者之政莫急于盗贼 ” , 因此把盗、 贼放在开头部分, 而把相当于刑法总则的具律放在了篇尾。从《法经》的内容, 可看出其阶级本质: 第一, 它的锋芒主要是指向农民和其它劳动人民的; 第二, 维护君主专制制度; 第三, 维护封建等级制度。总之, 《法经》是新兴地主阶级意志和利益的集中体现, 是封建地主阶级镇压农民反抗的暴力工具。
5．以古非今罪: 秦朝设立的罪名,就是以过去的事例指责现实的各项政策和制度
五、 案例分析
1．商纣争太子案
( 1) 在商代妻和妾区别是什么?
答: 妻妾的地位截然不同, 二者处于极不平等的地位。大多数妾是奴隶主贵族从女奴中强娶来的, 还有的是经过”嫔嫁”来的, 即奴隶主贵族娶妻, 往往同妻的隋嫁女一同收为妾。一妻多妾制是由于奴隶社会私有制决定嫡长子继承制, 如果多妻就会造成王位混乱和争斗财产, 影响奴隶阶级专政的统治秩序。
( 2) 嫡长子继承制的含义及意义。
答: 嫡长子继承制就是王位和爵位由正妻所生的长子继承的制度。此制度始于商朝末期, 至西周初期正式确立。
嫡长子继承制决定了奴隶社会私有制下的一妻多妾制, 如果在多妻的情况下, 就会因争夺财产和王位产生混乱, 乃至战乱。因此妻妾之分, 也就有了嫡子和庶子之分, 就以避免在继承问题上发生争执, 进而影响奴隶阶级专政的统治秩序。嫡长子继承制有利于奴隶主阶级统治秩序。
2．车裂商秧案
( 1) 结合教材, 简述商秧改革的主要内容
答: 商鞅在秦国进行两次变法
第一次变法( 公元前359) 。重点是打击奴隶主贵族的政治势力。具体内容是: 一是整顿户籍, 设立连坐法, 防止隐匿坏人; 二是奖励告奸; 三是.奖励农业生产; 四是.奖励军功。
第二次变法( 公元前350) 。重点是废除奴隶制的土地制度。具体内容是: 一是.进一步强调分户居住; 二是.取消分封制, 普遍建立郡县制; 三是.废除井田制, 确立封建土地私有制; 四是.统一度量衡制度。
商鞅变法意义, 在于经过变法改革, 促进了封建生产关系的发展, 使得秦国国势日强, 在战国”七雄”中跃居六国之首, 为后来秦始皇统一大业奠定了基础。
( 2) 请叙述刑、 法、 律的概念。
答: 从词源看, 汉字”法”确有”平”、 ”正”、 ”直”和”公正裁判”的含义。与”法”字有密切联系的另一个字是”律”。据(说文解字)的解释, ”律, 均布也”。可见, ”法”总是指一种判断平、 正、 直的标准, 而”律”则主要强调的是人人必须遵守的东西。把”法”与”律”连用, 就是说”律”是一种包含有国家确认的判断公、 正、 直的标准的”律”。”法律”一词在清末民初才被广泛使用, 据说是受日本的影响。
中国法制史形成性考核册作业2答案( 第6—10章)
一、 单项选择题( 每题2分, 共20分)
1．B   2．C   3．D   4．A   5．C    6．C   7．D   8．D   9．B   10．D
二、 多项选择题( 每题2分, 共20分)
1．ABCD     2．ABCD      3．ACD     4．ABCD     5．ABCD     6．BCD
7．BD       8．ABC       9．ABCD    10．BC
三、 名词解释( 每题4分, 共20分)
1．亲亲得相首匿: 允许一定范围的亲属之间对于一定的犯罪能够首谋隐匿。汉律规定, 卑幼匿尊亲长, 不负刑事责任; 尊亲长首匿犯死罪的卑幼, 虽应处刑, 但能够请求减免, 首匿犯一般罪的卑幼也不负刑事责任。
2．官当: 　中国封建社会指官员犯罪可用官品或爵位折抵徒刑和流刑的刑罚。《北魏律》最先做此规定, 隋律、 唐律相继沿袭。唐律规定, 五品以上官可抵私罪”( 因私事或假公济私而犯的罪) 徒二年, ”公罪”( 因公事而犯 的罪) 徒三年; 九品以上官可抵”私罪”徒一年, ”公罪”徒二年等。明、 清律无此规定。
3．唐律疏议: 《唐律疏义》就是《永徽律疏》, 它是我们研究唐律的范本, 而且是中国封建法典的典范, 成为中华法系的代表。唐初在隋朝《开皇律》的基础上修成了一部《唐律》。《永徽律疏》是唐高祖命长孙无忌等人根据《武德律》和《贞观律》编撰的法典, 共二十篇, 五百零二条, 篇名依次为名例、 卫禁、 职制、 户婚、 厩库、 擅兴、 贼盗、 斗讼、 诈伪、 杂、 捕亡、 断狱等, 于永徽二年( 公元651年) 颁行。《永徽律》以保护封建土地所有制, 维护封建宗法制度, 加强皇帝的权力, 统治和镇压农民为主要内容, 是中国现存最完备的一部封建法典, 全文保存在《唐律疏议》中。
4．宋刑统: 宋太祖建隆四年编成《宋建隆重详定刑统》, 简称《宋刑统》。它是中国历史上第一部刊版印行的封建法典。其条文只是《唐律疏议》的翻版, 变化之处在于: 增加”折杖法”; 收集自唐末至宋初150年间的敕、 令、 格、 式中的刑事规范209条附于律文之后; 篇目仍是12篇、 502条, 但在每篇下设有门, 合计213门。
5．秋审: 秋审是清朝的一种审判制度, 从明朝发展而来。清朝将朝审发展为两种, 即朝审和秋审。秋审的对象是复审各省上报的被处以死刑的囚犯。秋审开始执行于顺治十五年, 首先要求各省的督抚将自己省内所有被判处斩和斩监候( 相当于现代的死缓) 案件和布政使、 按察史会通复审, 分别提出四种处理意见: (1)情实。罪情属实, 罪名恰当, 奏请执行死刑。(2)缓决。案情虽然属实, 但危害性不大者, 可减为流三千里, 或减发烟瘴极边充军, 或再押监候办。(3)可矜。案情属实, 但有可矜或可疑之处, 可免死刑, 一般减为徒、 流。(4)留养承祀。案情属实、 罪名恰当, 但有亲老单丁情形, 合乎申请留养者, 按留养案奏请皇帝裁决。
四、 案例分析( 每题10分, 共20分)
1．缇萦上书救父。
( 1) 奴隶制五刑
答: 奴隶制五刑:即黥( 墨) 、 劓、 刖、 宫、 大辟。墨刑是在罪犯面部或额上刻辞后涂以墨; 劓刑是割鼻; 刖刑即断足; 宫刑即男子割去生殖器, 女子幽闭的刑罚; 大辟即死刑。
( 2) 分析汉文帝废除肉刑的原因。
答: 这次刑制改革, 经过文景两位皇帝, 时间长达20多年, 反映了一项制度的改革, 是由不完善到完善的过程; 后世多认为是出于”悲怜”缇萦, 体现文帝德政, 但本质在于社会和经济的发展。统治者既要惩罚犯罪者, 又能使其保存劳动能力, 以利于其统治。可是, 在中国法制史上意义重大。它是中国古代刑制由野蛮阶段进入较为文明阶段的标志和转折点。为封建制五刑的建立奠定了基础, 而且也有利于封建经济的发展。
( 3) 汉初的立法指导思想。
答: 　汉初至文景时期以黄老思想为主, 并辅以法家思想为法治的指导思想。
汉初, 由于秦朝的苛政和连年战争, 社会生产遭到严重破坏, 统治者需要有一个相对稳定的局面, 使人民得以休息生养, 恢复和发展生产, 以巩固刚刚建立的封建政权。这时, 刘邦总结秦亡的教训, 作为借鉴。刘邦手下陆贾根据黄老思想, 结合当时的社会情况, 提出”道莫大于无为”。当时统治阶级从皇帝到丞相无不尊崇黄老思想。文景时期尤为显著。无为而治的思想反映在立法指导思想上就是”轻徭薄赋”、 ”约法省刑”。结果, 出现了生产发展、 人民生活改进的繁荣景象。
( 4) 秦汉的徒刑种类。
答: 秦朝的徒刑:
A .城旦、 舂。城旦, 适用于男犯, 即强制男犯白天修筑长城的一种徒刑。 舂, 适用于女犯。秦朝根据生理条件, 对罪应城旦的女犯施以舂米以供刑徒口粮的劳役。舂的刑期与城旦一样。
B.鬼薪、 白粲。鬼薪, 适用于男犯; 白粲, 适用于女犯。鬼薪是指强制男犯去山林砍柴以供宗庙祭祀之用。白粲指强制女犯择米使正白, 以供宗庙祭祀之用。二者刑期皆为三年。
C.司寇、 作如司寇。 司寇, 就是强制男犯到边远地区服劳役, 主要从事防御外寇入侵, 刑期为二年。 作如司寇, 适用于女犯, 相当于司寇, 是指强制女犯服相当于防御外寇入侵的刑罚, 刑期也为二年。
D.罚作、 复作。”罚作, 适用于男犯, 指强制男犯到边远地区戍守, 刑期为三个月到一年。复作, 适用于女犯。就是强制女犯到官府服劳役。罚作和复作是徒刑中最轻的, 刑期为三个月到一年。
汉朝的徒刑基本是沿用秦朝:
A .髡钳城旦舂( 5岁刑) 。
B. 完为城旦舂( 4岁刑) 。
C. 鬼薪白粲( 3岁刑) 。
D. 司寇和作如司寇( 2岁刑) 。
E．男罚作、 妇女复作( 1岁刑-3个月) 。
F．”女徒顾山”。( 指是妇女犯罪判处鬼薪上山砍柴徒刑的, 能够不亲自服役, 每月花三百钱雇人代替。)
2．长孙无忌带刀入宫案
( 1) ”八议”的内容
答: 中国封建王朝规定的对八种人犯罪要上奏皇帝进行特别审议, 以便对其减刑或免刑的一种制度。”八议”是由《周礼"秋官"桐寇》中”八辟”演变来的, 曹魏制定魏律时将”八辟”改为”八议”, 指示: ”功臣之子, 法应人议”。”八议”从魏律开始正式载入律典, 成为刑法的一项基本原则, 此后代相沿至明清律。所谓”八议”, 即有议亲( 皇亲国戚) 、 议故( 皇帝故旧) 、 议贤( 有封建德行的所谓贤臣) 、 议能( 所谓大才能的大臣) 、 议功( 对封建王朝有大功勋者) 、 议贵( 高官显爵) 、 议勤( 对封建统治有特殊勤劳者) 、 议宾( 先朝君主的后代) 。这八类人犯罪, 依法享有免刑或减刑的特权。这是封建等级制在法律上的表现, 并使之法典化。
( 2) ”十恶”的内容
答: 将北齐律的”重罪十条”发展为”十恶”大罪, 它是将危及封建国家根本利益的十条最严重的罪名, 集中置于律首, 以强调这十种犯罪是打击的主要对象。加强对危害封建统治秩序行为的镇压; 所谓”十恶”指谋反、 谋大逆、 谋叛、 恶逆、 不道、 大不敬、 不孝、 不睦、 不义、 内乱。)
( 3) ”八议” 与”十恶”的关系。
答: ”八议”是指八类人犯罪, 依法享有免刑或减刑的特权, 封建贵族的特权, 这是封建等级制在法律上的表现, 并使之法典化。在名例律中立下”十恶”专条, 强调这些罪行的严重性质。②犯”十恶”罪的人即使属于八议的范围, 也不得享受议、 请、 减的照顾。) ”八议” 与”十恶”相辅相成, 共同为封建统治服务的。
3．胡蓝之狱
( 1) 明初时如何加强中央集权的
答: 一是确立重典治乱世的立法指导思想。首先, 重典治乱世。具体体现在重典治吏和重典治民两方面。朱元璋认为, 国家的稳定, 首先取决于封建国家能否实行对于各级官吏的有效管理。她试图经过重典治吏, 来达到更好的治民、 治国, 强化中央集权。其次, 礼刑并用。朱元璋也从历史中意识到, 一味强调镇压, 仅靠严刑峻法, 虽能够取得一时之效, 但不能从根本上解决问题。她主张礼法并用, 将礼的预防犯罪的职能同法的镇压的职能有机地结合起来。既坚持严刑酷法, 又强调德礼教化, 儒法结合, 礼刑并用。再次, 加强法制宣传。朱元璋将立法与法制宣传结合起来, 要求老百姓知晓法律是如何规定的, 用实际案例来教育老百姓。
二是严禁臣下结党和内外官交结。明朝统治者鉴于唐、 宋两朝臣下结党、 削弱皇权、 分散统治力量的教训, 在采取废除丞相制度, 不准后宫与宦官干预朝政等一系列措施以外, 《大明律》中还专设”奸党”条, 规定: ”若在朝官员, 交结朋党, 紊乱朝政者, 皆斩, 妻子为奴, 财产入官”。 ”若犯罪, 律该处死, 其大臣小官巧言谏免, 暗邀人心者, ”; ”若刑部及大小各衙门官吏不执行法律, 听从上司主使, 出入人罪者”等都构成奸党罪, 要受到严厉惩治: 本人处死, 子为奴, 财产入官。
三是严酷镇压危害君主专制统治的反抗行为。明律对”谋反、 大逆”一律采用重罪加重的处罚原则。如凡谋反及大逆者, 不但本人要凌迟处死, 其被株连的亲属, 包括祖父、 父、 子、 孙、 兄弟及同居之人, 不分异姓, 及伯叔、 兄弟之子、 不限籍之异同, 亦不论笃疾、 废疾, 凡年十六岁以上者, 一律处以死刑, 明律的株连范围比唐律广泛得多。
三是严厉惩治贪官污吏。在《大明律》中规定: 对于受财枉法的所谓”枉法赃”, 从严惩处, 一贯以下杖七十, 八十贯则绞; 对于监守自盗, 不分首从, 并赃论罪, 满四十贯即处斩刑; 对于执行监察职务的所谓”风宪官”的御史, 若犯贪污罪比其它官吏加重两等处刑。
( 2) 明初朱元璋的立法指导思想
答: 明朝处于中国封建社会的后期, 为了维持政治、 经济不遭受严重的破坏, 君主专制统治更加强化, 并发展到极端化的程序。这一时期的立法指导思想是开国皇帝朱元璋确立的, 对整个明朝的立法活动都有深刻的影响。
一是重典治乱世。具体体现在重典治吏和重典治民两方面。朱元璋认为, 国家的稳定, 首先取决于封建国家能否实行对于各级官吏的有效管理。她试图经过重典治吏, 来达到更好的治民、 治国, 强化中央集权。
二是礼刑并用。朱元璋也从历史中意识到, 一味强调镇压, 仅靠严刑峻法, 虽能够取得一时之效, 但不能从根本上解决问题。她主张礼法并用, 将礼的预防犯罪的职能同法的镇压的职能有机地结合起来。既坚持严刑酷法, 又强调德礼教化, 儒法结合, 礼刑并用。
三是加强法制宣传。朱元璋将立法与法制宣传结合起来, 要求老百姓知晓法律是如何规定的, 用实际案例来教育老百姓。
( 3) 朱元璋重典治吏的措施
答: 明朝从维护封建国家的根本利益出发, 严惩贪官污吏。一是制定明《大诰》。是朱元璋洪武18-20年间亲手制定的刑事特别法, 兼有朱元璋对臣民的训诫, 是朱元璋重典治乱世, 特别是重典治吏的的主张、 实践和措施。《大诰》包括《御制大诰》、 《御制大诰续编》、 《御制大诰三编》、 《御制大诰武臣》4篇, 共236条。内容是惩治贪官污吏的典型案例汇编。二是采取严厉措施严惩贪官污吏。《大明律》规定: 对受财枉法的所谓"枉法赃", 从严惩处, 一贯以下杖七十, 八十贯则绞; 对于监守自盗, 不分首从, 并赃论罪, 满四十贯即处斩刑; 对于执行监察职务的"风宪官"御史, 若犯贪污罪比其它官吏加重两等处刑。明《大诰》也侧重打击贪官污吏, 且刑罚残酷, 如有”剥皮实草”等。
( 4) 《大明律》严禁臣下结党的法律规定。答: 明朝统治者鉴于唐、 宋两朝臣下结党、 削弱皇权、 分散统治力量的教训, 在采取废除丞相制度, 不准后宫与宦官干预朝政等一系列措施以外, 《大明律》中还专设”奸党”条, 规定: ”若在朝官员, 交结朋党, 紊乱朝政者, 皆斩, 妻子为奴, 财产入官”。 ”若犯罪, 律该处死, 其大臣小官巧言谏免, 暗邀人心者, ”; ”若刑部及大小各衙门官吏不执行法律, 听从上司主使, 出入人罪者”等都构成奸党罪, 要受到严厉惩治: 本人处死, 妻子为奴, 财产入官。
中国法制史形成性考核册作业3答案( 第11—14章)
1．清政府立宪举措及对中国法律近代化的意义( 20分)
答: 清政府立宪举措:
自1840年鸦片战争至19 , 清政府面临列强蚕食中国的局面, 于19 清廷派大臣考察列国宪政, 以期仿效谋国家富强, 其目的有三: 一是皇位永固; 二是抵御外侮; 三是兼有削藩统权。实施预备立宪是清廷不得巳而为之的结果。19 , 清政府设立考察政治馆, 次年改建为宪政编查馆, 作为预备立宪的办事机构, 此后, 进行了一些预备立宪活动。一是设立咨议局和筹建资政院。二是制定颁布《钦定宪法大纲》, 并于19 宣布立宪以九年为期。大纲的精义有: 君主神圣不可侵犯; 君主独揽统治权; 臣民按照法律有应得的权利义务。清末钦定宪法大纲最突出的特点就是皇帝专权, 人民无权, 以维护封建专制主义为根本目的, 它一方面激起了人民的激愤, 同时也让立宪派大失所望。三是《宪法重大信条十九条》则是在武昌起义的沉重打击下, 清政府为了渡过危机而临时炮制的"宪法”。其采用责任内阁制, 在形式上限制了君权, 扩大了国会和总理的权力, 但用君主立宪的形式保持皇帝的统治地位, 对人民民主权利只字未提, 暴露了它的欺骗性和反动性。
意义:
认识晚清预备立宪的保守性和欺骗性的同时, 我们也要正确看待它的积极意义: 一是加速了清朝的灭亡。预备立宪的措施加剧了中央与地方、 满汉之间、 阶级之间的矛盾, 引起了社会的极大混乱, 加速了它的覆灭。二是清政府在实行"预备立宪”过程中, 相应地对旧有政治体制进行改革, 它缩小了皇帝与国会之间的权力比例, 调整和改造了君主专制制度, 直接冲击了二千多年的专制政体, 拉开了封建中国政治近代化进程的序幕。三是预备立宪传播了宪政知识, 进行了民主政治思想的启蒙, 培养了一大批具有初步民主自治能力的知识分子, 为中国近代宪政运动的发展奠定了群众基础。四是《钦定宪法大纲》所确立的君主立宪宪政制度在当时历史条件下, 不失民主政治的成分, 客观上对当时人们思想起到了不小的冲击作用。中国历史上第一部具有近代意义的宪法有其值得肯定的价值。五是《钦定宪法大纲》它虽然带有浓厚的封建性, 但毕竟同旧有的传统封建法典不同, 它打破了传统中华法系的传统结构, 使宪法作为根本大法独立于刑法、 民法等普通法之外, 全面、 集中地规定了国家与社会制度的基本原则。六是《钦定宪法大纲》的结构比较完整。具备了名称、 正文、 附录、 实施日期。
2．中华法系”诸法合体”是如何走向”诸法分立”的? ( 20分)
答: 中国的法制历史源远流长, 从中国封建社会最早的一部粗具体系的封建法典《法经》, 到秦朝在《法经》的基础上制定《秦律》、 汉朝《九章律》, 隋朝《开皇律》、 《大业律》, 唐朝《永徽律疏》, 宋朝《宋刑统》, 明朝《大明律》, 直到清朝《大清律例》, 一脉相承, 形成以中华法系, 中华法系在结构上的一个基本特点, 就是”诸法合体、 民刑不分”; 集刑事、 民事、 行政、 诉讼等内容于一体, 用刑罚方法调整各种社会关系。在这样的法律架构中, 实体法和程序法完全融合, 刑事法律规范异常发达, 民事法律规范则处于从属地位, 形成了”重刑轻民”的规范格局。
清末变法修律导致中华法系走向解体。随着修律过程中一系列新的法典法规的出现, 中国封建法律制度的传统格局开始被打破, 延续几千年的中华法系开始解体。传统的中华法系发生了重大变化, 法典的”诸法合体, 以刑为主”体例被西方式的由多个部门法共同组成的体系所取代; 以儒家的纲常伦理为指导思想和基本原则, 以”一本于礼”、 ”家族本位”为基本特征的法律文化受到了西方法律思想和法制原则的巨大冲击, 形成中西法律文化汇合的新特征。晚清政府新制定的法律, 均参照了西方国家特别是大陆法系国家的法律结构模式, 从而彻底改造了传统中华法系的法律结构。如在修律中产生了中国首部宪法性文件, 规定了中国法律史上从未有过的国会权力、 权利义务等概念和内容。从19 到19 , 经过大规模的立法活动, 初步形成了以公法与私法为主体的新的法律架构, 迈出了与世界法律接轨的第一步, 为中国最终融入传统大陆法系奠定了形式和思想基础。
辛亥革命推翻了满清王朝, 清廷的法制改革不了了之。可是, 中国法制”诸法分立”的进程没有停止。民国时期, 中国法制”大陆法系化”的进一步发展, 基本形成了 ”大陆法系化”的”六法全书”。
新中国的法律体系有两大源头: 一是革命根据地法, 二是苏联法。革命根据地法一方面受苏联法律的影响, 另一方面也受当时国统区法律的影响。不过前者是公开的, 后者是潜在的。苏联法的前身是作为大陆法系成员的俄国法; 国民党政府的法律则自清末以来一直以大陆法系为师, 内容上虽然不断有变化, 但形式、 风格、 组织、 程序上自有难以逃脱的习性或胎记。因此, 新中国法的两个源头都是大陆法系的, 而大陆法系的一个特点就是”诸法分立”。
3．孙中山南京临时政府在法制建设上的建树。( 20分)
答: 南京临时政府法制建设建树颇多:
一是南京临时政府制定具有宪法性质的政府组织法。《组织大纲》, 共4章21条。其特点主要是: ( 1) 受美国宪法影响, 基本上采用总统制共和政体; ( 2) 中央国家机关权力分配实行资产阶级三权分立原则; ( 3) 采取一院制的议会政制体制, 参议院是国家立法机关。其历史意义在于, 作为政府组织法, 《中华民国临时政府组织大纲》起着临时宪法的作用。它使以孙中山为首的中华民国第一届政府得以依法成立, 树立起法治的良好开端。
二是具有资产阶级民主共和国宪法性质的文件《临时约法》。《临时约法》是辛亥革命的积极成果, 也是当时国内资产阶革命党人、 立宪派袁世凯为首的大地主买办阶级等各派政治势力, 在列强暗中干预下, 相互斗争妥协的产物。制定《临时约法》的目的在力图用法律制约袁氏, 防范其专权, 用以保卫尊重的民国政体。《临时约法》共7章56条。根据孙中山民权主义为理论基础, 吸收吸收西方资产阶级”三权分立”、 ”私有财产神圣不可侵犯”、 ”平等自由”等宪法原则而制定, 集中反映了中国资产阶级民主革命的精神。其主要内容: ( 1) 《临时约法》确认中华民国是民主共和国。它以根本法形式宣告朕及国家的君主专制制度的灭亡和资产阶级民主共和国的诞生; ( 2) 仿效欧美建立三权分立的政治制度。防止个人独裁, 彻底否定了君主集权专制政体; ( 3) 具体规定了人民权利和义务和保有财产和营业的自由。《临时约法》的特点: ( 1) 规定的政权形式和权利关系是为了防止袁世凯专权独裁; ( 2) 规定了修改《临时约法》的严格的程序。规定了严格的修改修改宪法的程序, 只能由2/3以上的参议院议员或临时大总统提出, 并经参议员4/5以上出席, 出席议员3/4同意后, 才能进行。《临时约法》的历史意义: ( 1) 它首次以根本大法的形式废除了封建帝制和等级特权制度, 确立了资产阶级民主共和国的国家制度。首次将人民渴望的民主、 平等、 自由赋予法律效益, 是中国历史上的一项伟大创举。它确认了辛亥革命的积极成果, 使资产阶级民主共和思想深入人心, 唤起了民主意识, 为以后反对帝制复辟奠定了思想基础。( 2) 它确立的民主法制原则, 在中国法制史上也是创举, 在维护民主权利, 一切依法办事, 彻底否定了封建法统。
三是颁布了其它革命法令。( 1) 保障人权废除封建等级特权制度。如解除”贱民”身分, 禁止买卖人口; 提高女权; 取消官僚特权与革除官厅陋习。( 2) 发扬”国魂”革除封建陋习。禁烟禁赌; 劝禁缠足; 发布《晓示人民一律剪辫文》。( 3) 整饬吏治任人唯贤。
四是建立了新型的司法制度。( 1) 建立新型的司法机关。为贯彻三权分立, 实现司法独立的资产阶级法制原则, 中央设”临时中央裁判所”, 后改称”法院”; 地方审判机构称作”审判厅”, 实行四级三审制。法官独立审判, 不受上级官厅干涉。( 2) 改革审判制度。仿效西方文明的审判方式, 颁布《禁止刑讯文》、 《禁止体罚文》, 废除封建的刑讯体罚制度。( 3) 采用律师制度。为确保当事人的合法权益, 草拟《律师法草案》, 实行律师辩护制度、 公审制度、 陪审制度。
南京临时政府法制建设, 临时政府法制具有鲜明的反封建的进步性, 给几千年封建法制笼罩下的中国带来了一线新的曙光, 民主共和、 主权在民、 平等自由、 保障人权、 司法独立、 法制原则等等开始深入人心, 体现了民主思想和法律观, 对提高人民民主觉悟, 争取人权, 维护国家尊严, 具有很大启蒙作用, 意义深远。
4．如何认识国民党的《六法全书》( 20分)
答: 南京国民党的《六法全书》, 在南京国民政府22年的统治中, 绝大多数时期实行所谓”训政”。迫于种种压力, 国民党政府管理国家的手段开始从”人治”转向”法治”。从1928年到1936年, 国民党政府集中进行频繁的立法, 最终建立起”六法”体系, 形成了南京国民政府法律制度的基干。所谓《六法全书》简称《六法》, 狭义是特指宪法、 民法、 商法、 民事诉讼法、 刑法、 刑事诉讼法﹔广义是指上述六大法典及其它附属法规, 亦即整个法律体系的通称。南京国民党政府的《六法全书》特指1927年4月18日建立的国民党一党专政时期制定的六法及其它法律的整个法律制度。就其内容而言, 除搬用资产阶级的一些法律原则外, 也继承了清末和北洋政府具有封建性的法律传统。
《六法全书》摈弃了历史上诸法合一的法制, 采取了西方诸法分立的原则, 仿造西方大陆法系的模式, 是继受法与固有法的混合。中国政法大学研究生院法学教授潘汉典指出, 国民党政府的《六法全书》是封建主义法律、 资本主义法律和法西斯法律的混合体, 是中国半殖民地、 半封建社会政治经济的产物。其进步之处在于, 它延续了自清末以来的法律改革, 进一步把西方资本主义国家的某些法律制度引进中国, 并结合中国的实际情况予以发展, 从而把近代中国半殖民地半封建的法律制度的建设推向最为完备的阶段。但中国仍未真正实现宪政的根本原因在于《六法全书》的阶级立场, 它代表的始终是地主买办官僚资产阶级的利益。