《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条.doc

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《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条
&nbsp; &nbsp;最高人民法院副院长黄松有就在答记者问中，曾对此做了专门说明：“《解释》第２６条规定（“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” ）是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第26条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。从该条的规定看：
一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。
　　二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，《解释》第２６条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。
　　三是为了方便案件审理，《解释》第２６条还规定，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。”
　　但是本案的情况有些不同，发包方和农民工都是王澜的受害人。王澜谎称自己是东北中诚建设有限公司北京建设工程分公司的负责人，骗取了该工程的承包合同，并把工程又发包给了郑清友、张发贵，郑、张二人又找来了李金祥这60多人。假如发包方北京某经济学院已经将工程款给王澜的假冒公司结清了，它是否能够按照最高人民法院的司法解释，不再承担对李金祥等工人支付工资的责任？我们认为，在这种情况下不应当由劳动者来承担这种不利后果。这种不利后果的分配，只能是考虑到公平责任，而不是任何一方是否有过错的问题。从公平性来看，发包方处于明显的优势地位，其更有能力从不利打击中恢复过来，可能支付工人的工资对它而言都不算是很重的负担；而劳动者却是一个一个凭工资养家糊口的人，几万甚至几千都不是一个小数目。考虑公平责任，应当由用人单位来承担这种不利后果，然后代位取得对王澜的追偿权；或者至少由双方来共同承担不利后果，共同享有对王澜的追偿权。至少这样可以保证工人拿到一部分工资，以免其因此而使得家庭遭遇到艰难困苦。
　　二、建筑行业中年底结算工资或者工程完工后才结算工资的，是否合法？
　　在本案中，李金祥在2005年4月9日就带着60多个民工来到了北京某经济学院打工。到6月12日，老板王澜叫来一帮人把40多个工人打跑了，只留下十多个管理人员。而这十多个人干到8月底工程完工后，也没有拿到工资，却发现老板王澜的公司是假冒的。这些农民工的工资从4月份到6月或到8月，都没有了踪影。可是按照劳动法的规定，工资应当按月支付，即使是王澜卷钱逃跑，也只能拖欠一个月的工资，为何这些农民工却连一分钱都没有拿到？
　　现在建筑行业中普遍存在着年底或者工程完工后才给结算工程款，然后才给农民工结算工资的做法。这种做法是违反劳动法和有关法律规定的。根据《劳动法》第五十条的规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”用人单位应当在约定的日期给劳动者支付工资，如果遇到节假日或者休息日，应该提前在最近的工作日支付。比如约定在每月的1号发工资，在“五一”和“十一”节日长假中，1号正好是放假的时间，这种情况下，用人单位就应该在4月30号和9月30号发工资。如果是实行周、日、小时工资制的，也可以按照周、日、小时的周期支付。
　　根据《北京市建筑施工企业劳动用工和工资支付管理暂行规定》第十条的规定：“建筑施工企业应当至少每月向劳动者支付一次工资，且支付部分不得低于本市最低工资标准，每季度末结清劳动者剩余应得的工资。”
　　其他地区也有类似规定，江苏省在2005年第四季度提出要在建筑企业强制推行工资“月薪制”，规定建筑企业每月至少给民工支付一次工资，工资必须以货币支付，不得以饭票等实物抵充；工资结算周期超过一个月的，应当每月预付工资，预付的工资不得低于先行的最低工资标准。 郑州市则从2005年9月开始，要求建设工程承包单位至少每月付一次民工工资，并不得低于最低工资标准。同时规定，因建设单位拖欠工程款造成拖欠农民工工资的，新开工工程不予办理施工许可，竣工工程不予办理竣工验收，并要按相关规定严厉处罚。
　　之所以如此强调按月支付农民工工资，不仅仅是维护其按月得到工资的权利，更是想打破建筑行业中的“潜规则”，解决拖欠工资的问题症结。年底或者工程完工后才给结算工资，对农民工而言无疑风险很大，包工头卷钱逃跑了怎么办？包工头将民工的血汗钱挥霍或者炒股等怎么办？建设单位不给结算怎么办？种种不确定的因素才导致了每到年关民工讨薪的新闻频传，重要原因就在于没有按月发放工资。
　　但即使有了这样的规定，又该如何执行到位？农民工按月向劳动监察举报？申请劳动仲裁？这都是不现实的，农民工可能拿到当月的工资，却丢掉了饭碗。对于这种情况，劳动监察的常规性执法非常重要。不仅要在农民工举报后对建筑单位进行监察，平时的巡查也要做到。这样才又可能保证法律落实到位，否则出台法律再多，也不过是增加了书面上的积累，对现实中的民工却没有益处。

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