论施工过程合同的管理.doc

湖北工业大学商贸学院继续教育毕业论文（设计）
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内 容 摘 要
建筑工程施工合同是建筑工程的重要合同。合同的管理也是建筑工程项目管理中的一项重要内容．但目前合同的管理却是建筑工程项目中的一个薄弱环节。虽然《中华人民共和国合同法》和《建设工程施工合同菅理法》已出台,但是在合同签订过程中，工程建设的参与双方缺乏市场经济所必须的法制观念和诚信意识，不正当竞争行为时有发生。承包方和发包方双方合同自律行为较差，加之市场机制又难以发挥应有的作用，从而导致了建筑市场经济秩序的混乱，因此必须对建筑工程施工合同管理加以规范，促进建筑市场的健康有序的发展。
索引关键词：施工合同 合同纠纷 合同管理 控制

Abstract
Construction project contract is building engineering an important contract. The contract of construction project management is an important content in the administration. But the contract of construction project management is one of the weak link. Although the contract law of the People's Republic and the construction project contract the jian Richard law has already issued, but in the process of contract, the construction of the lack of market economy must participate in both sides of the concept of legal system and the credit consciousness, unfair competition occur frequently. The contractor and the party awarding the contract self-discipline is poorer, together with market mechanism and difficult to play its role, which leads to the construction market economic order of confusion, so we have to construction contract management to standardize and improve the construction market healthy and orderly development.
The index key words: construction contract; contract dispute; contract management; control

目 录
第一章 绪论 1
第二章 建筑工程施工合同的特点及现状 3
2.1.合同标的的特殊性 3
2.2.合同履行期限的长期性 3
2.3.合同内容的复杂性 3
2.4.合同监督的严格性 3
2.5.法律体系仍不完善 3
2.6.合同管理意识薄弱 3
2.7.合同管理人才的匮乏 3
2.8.不重视合同文本分析 4
2.9.合同履约阶段的问题 4
第三章 解决合同管理中存在问题的主要对策 5
3.1.加强对承包商的资质管理 5
3.2.加强工程招投标管理 5
3.3.借鉴国际经验推行适用于市场经济的合同示范文本 5
3.4.提高合同管理人员素质 5
3.5.加大合同管理力度保证施工合同全面履约 5
3.6.加强合同法律意识减少合同纠纷产生 5
3.7.加强合同管理体系和制度建设 6
3.8.加强施工合同索赔管理工作 6
3.9.严格现场签证制度 6
3.10.加强合同及相关文件归档管理工作 6
第四章 加强完善建筑工程施工合同的管理对策 7
4.1.完善施工准备阶段的技术管理能力 7
4.2.提高正式施工阶段的技术管理水平 7
4.3.注重把握竣工阶段的技术管理控制 7
4.4.加强合同管理意识 7
4.5.加强合同的法律意识减少合同纠纷 7
4.6.建立以合同管理为核心的组织机构 7
4.7.重视建筑工程施工合同示范文本的作用 8
4.8.重视合同管理人才的培养 8
4.9.加强施工合同索赔管理工作 8
4.10.加强合同文件归档管理 8
后记 9
参考文献 10

IV

第一章 绪论
现阶段，建筑工程施工合同是发包人和承包人为完成所商定的施工项目明确相互权利、义务关系的合同。它是一种双务的合同。在市场经济条件下，建筑市场两主体之间相互的权利、义务关系主要是通过合同确定的。双方是平等的民事主体，双方在签订合同时，必须具备相应的资质条件和履行施工合同的能力。对合同范围内的工程实施建设时，发包人必须具备组织协调能力，承包人必须具备相关部门核定的资质等级，并持有营业执照等证明文件。
目前，我国施工过程合同的管理存在的主要问题如下：
　　一、合同文本不规范
国家工商局和建设部为规范建筑市场的合同管理，制定了《建筑工程施工合同示范文本》，以全面体现双方的责任、权利和风险。有些建设项目在签订合同时为了回避业主义
务，不采用标准的合同文本，而采用一些自制的、不规范的文本进行签约。通过自制的、笼统的、含糊的文本条件，避重就轻，转嫁工程风险。有的甚至仍然采用口头委托和政府命令的方式下达任务，待工程完工后，再补签合同，这样的合同根本起不到任何约束作用。
　　二、合同主体不当
　　承包商不具备与工程相应的资质和法人资格，填写时，真正承包商将自己的上级单位且独具法人资格的单位填为承包商，往往工程质量保证不了。如果不对当事人的基本情况进行了解，就仓促贸然地签订合同，很容易与一些信誉不好、履约能力差的承包商发生经济关系，甚至会上当受骗，导致经济损失，严重影响业主的正常运转，有时还会引发业主的全面亏损和破产。
　 三、合同文字不严谨
一般各方都希望用本单位草拟的文本为基础，因为用本单位起草的文本，基本用语条款和格式大多对本单位有利，也较熟悉．谈判起来就方便一些，用别的单位文本，往往比较生疏，改动量较大，有时有的单位故意将文本写得很长，其中设置文字陷阱，稍不注意就会签订不利合同。所以说，合同一定要严谨，讲究咬文嚼字。
四、合同条款挂一漏万
合同不全面、不完整，有缺陷、有漏洞。常见漏掉的往往是违约责任，如承包商尽力减少违约责任事项，或尽量减弱违约责任程度，或减少违约责任额；承包商的义务、质量条款笼统、不细化，出现纠纷后，不宜追究承包商的责任等。
五、只有从合同而无主合同
主合同是指能够独立存在的合同，如建筑工程总承包合同。从合同是指以主合同存在为前提才能成立的合同，如建筑工程分承包合同及保证合同、抵押合同等。没有主合同，从合同如元水之鱼。
六、违反法律法规签订无效合同
违法承包商利用其他承包商名义签订合同，或超越本企业资质等级签订合同的情况普遍存在。有些承包商在自己不具备相应建设项目施工资质的情况下为了达到承包工程的目的，非法借用他人资质参加工程投标，并以不法手段获得承包资格，签订无效合同。一些承包商利用不法手段获得承包资质，专门从事资质证件租用业务，非法谋取私利，严重破坏了建筑市场的秩序。一些承包商为了获得建设项目承包资格，不惜以低价中标，在中标之后又将工程肢解后以更低价格非法转包给一些没有资质的小的施工队伍，这些承包商缺乏对承包工程的基本控制步骤和监督手段，进而对工程进度、质量造成严重影响。
七、合同索赔工作难以实现
索赔是合同和法律赋予受损失者的权利，对于承包商来讲是一种保护自己、维护正当权益、避免损失、增加利润的手段。而建筑市场的过度竞争、不平等合同等问题，给索赔工作造成了许多干扰因素，再加上承包商自我保护意识差、索赔意识淡薄，导致合同索赔难以进行，受损害者往往是承包商。
八、境外合同文本的疑问
我国加入WTO后，有些合同使用境外文本。由于国情不同、语言文字不同，加上翻译问题，这些合同文本存在不少疑问。对这些疑问不能回避，必须在合同上加以澄清，弄清其含义，或堵塞其漏洞，以免造成损失。

第二章 建筑工程施工合同的特点及现状
2.1 合同标的的特殊性
建筑工程施工合同的标的是各类建筑产品。建筑产品属不动产，施工队伍和施工机械必须围绕建筑产品移动，建筑产品类别庞杂，其外观结构、使用目的各不相同．这就要求每一个建筑产品都必须单独设计和施工。即使重复利用标准设计或重复使用图纸也应采取必要的设计修改才能施工，而施工中的情况又各不相同，这种建筑产品的固定性和单件性决定了施工合同标的的特殊性。
2.2 合同履行期限的长期性
建筑工程旅工由于结构复杂，工作量大的特点，使得工期较长，而合同履行期限要长于施工工期，因工程施工应当在合同签订后才能开始，而且加上合同签订后到正式开工前的一个较长的施工准备时间和工程竣工后验收，办理竣工结算和工程保修的时间，另外在施工过程中由于不可遇见的其他原因而导致施工工程工期的顺延。所有这些因素都决定了施工合同的履行期限具有长期性的特点。
2.3 合同内容的复杂性
建筑工程施工合同除了应当具备合同的一般内容外，还应对安全施工专利技术使用，发现地下障碍和文物、工程设计变更、材料设备的供应验收等其他因素，内容作出规定。在施工合同的履行过程中，除承包人和发包人的相关合同关系外，还涉及与劳动人员的劳动关系、安全关系、保险事宜、与材料设备运输供应单位的相互关系．等等所有这些都说明了施工合同内容的复杂性。
2.4 合同监督的严格性
建筑工程施工合同在履行和执行中，由于对经济的发展，企业的效益、人民的利益和生活都有非常大的影响．因此国家和行政部门对施工合同的监督是十分严格的．对建筑工程施工合同的订立必须符合国家关于建设程序的规定，并经过有关部门的严格审批程序，在合同履行过程中除了合同的当事人应当对合同进行严格的执行和管理外，合同的主管机关、金融机构、建设行政主管部门等都要对合同的履行进行严格的监督，以利合同顺利履行。
2.5 法律体系仍不完善
虽然《合同法≯和《建设工程施工合同管理法》对合同的签订有所保障，但仍然不够完善，部分法律条文不够严谨，导致少数合同的签订有失公正。存在合同双方的权利、义务不对等现象。出现了合同大多都强调了承包方的义务，对业主的制约条款偏少，特别是对业主违约、赔偿等方面的约定不具体，而承包方迫于生计不得不接受的局面。
2.6 合同管理意识薄弱
不重视合同管理体系的建设，合同的归口管理，分级管理和授权管理机制不健全，合同管理程序不明确，或不按制度执行，出现问题不找合同，而找相关领导出面协调，致使出现不正之风和职务犯罪，很多项目的管理机构都未设合同的管理机构，因而缺乏对合同的管理和有效的监督和控制。
2.7 合同管理人才的匮乏
合同的管理和索赔是高智力型的涉及全局的极为复杂的管理工作。合同管理人员必须具有一定的专业技术知识。法律知识和造价管理等相关专业知识，有的单位将合同管理简单看作一种事物性工作，甚至谁都可以胜任、签订和办理合同。一旦发生合同纠纷就处于不利地步，缺少必要的法律资源，因此专业管理人才的匮乏极大地影响了合同管理水平的提高。
2.8 不重视合同文本分析
合同签订时缺乏预见性，缺少对合同文本的分析。在工程实施的过程中常常因为缺少某些重要的条款、缺陷和漏洞较多，合同双方对条款理解有差异以及合同风险预估不足，没有对合同进行全面的分析和评估，而发生合同的纠纷和争议。
2.9 合同履约阶段的问题
一、应变更合同的没有变更。在履约过程中合同变更是正常的事情，问题在于不少负责履约的管理人员缺乏这种及时变更的意识，结果导致了损失。
二、应当发出的书函(会议纪要)没有发。在履约过程中及时地发出必要的书函，是合同动态管理的需要，是履约的一种手段，也是业主和承包商自我保护的一种招数。可惜这一点往往遭到忽视，结果受到惩罚。
三、应签证确认的没有办理签证确认。履约过程中的签证是一种正常行为。但有些承包商的现场管理人员对此并不重视，当发生纠纷时，也因无法举证而败诉。
四、应当追究责任的却过了诉讼时效。承包商被拖工程款的情况相当严重，有些拖欠没有诉诸法律，但当起诉时才发现已超过了两年的诉讼时效，无法挽回损失。超过了诉讼时效等于放弃债权主张，等于权利人放弃了胜诉权。
五、应当行使的权力没有行使。《合同法》赋与了合同当事人的抗辩权，但大多数承包商不会行使。发包方不按合同约定支付工程进度款，承包商可以行使抗辩权停工，但却没有行使，怕单方面停工要承担违约责任，结果客观上造成了垫资施工，发包方的欠款数额愈来愈大，问题更难解决。
六、应当重视证据(资料)的法律效力的却没有得到足够地重视。并不是所有书面证据都具有法律效力的，有效的证据应当是原件的、与事实有关的、有盖章和(或)签名的、有明确内容的、未超过期限的。不具备法律效力的书面证据只是废纸一张。

第三章 解决合同管理中存在问题的主要对策
3.1 加强对承包商的资质管理
通过严把建筑承包商资质管理关，从总量上控制建筑施工队伍的规模，解决目前建筑市场上供求失衡与过度竞争问题，从根本上杜绝压级压价。同时，各级建设行政主管部门
要加强对承包商参与市场行为的监督管理，对承包商的违法行为要严肃处理，维护正常的建设市场环境，确保建筑市场的规范、健康发展。
　　3.2 加强工程招投标管理
加强工程招投标管理，建立与工程量清单相配套的工程管理制度、合同管理制度。国家已经出台了招投标法，并全力推行工程量清单报价体制。但在招标形式和方法上要兼顾业主和承包商的双方利益，过分追求招标过程的严格、完善，并不一定能达到招标的最佳效果。建议在招标形式上应该重视原则，突出效果。同时，在工程量清单计价法推广实施后，由于没有新计价办法配合相应的合同管理模式，使得招投标所确定的工程合同价在实施过程中没有相应的合同管理措施。建议尽快研究相应配套措施和管理办法，健全体制，完善操作。
3.3 借鉴国际经验推行适用于市场经济的合同示范文本
随着我国加入WTO，建筑市场同样面临对外开放问题，在工程管理的许多方面要与国际惯例接轨。因此，在合同管理方面，我们要不断借鉴国际先进经验，以加速建立和完善市场经济需求的合同管理模式。新的建设工程施工合同示范文本，很大程度地参考了FIDIC文本格式，较以往合同文本有较大地改进，有利于促进建筑市场的健康、有序发展，应该严格执行。
3.4 提高合同管理人员素质
提高合同管理人员素质是合同管理的首要任务，又是当前的迫切需要，可从以下方面着手：
一、选好人员。依照合同管理人员应具有的素质条件．选择优秀人才担任合同管理人员，也可以通过公开考评和竞争招聘方式选拔人员。在使用过程中坚持优胜劣汰的原则，选
择和使用优秀人才。
二、组织好在职学习。根据实际情况组织合同管理人员学习。方式方法可以多种多样：布置学习任务，定期检查；进行短期培训；结合实际进行正反两方面的事例分析总结；听
电视讲座，参加法律专业或经济管理专业的考试，同时进行必要的职业道德教育。通过以上努力，使其在岗位成才。
三、建立岗位责任制。对合同管理人员必须实行岗位责任制，明确他们的责、权、利，建立竞争机制，对有突出贡献的合同管理人员给予奖励。
3.5 加大合同管理力度保证施工合同全面履约
为保证施工合同全面履行，建设行政管理部门应把施工合同管理工作列为整顿规范市场工作的重要内容。要在严把审查关的基础上，加大合同履约管理力度。对资金不到位的项目不予办理工程报建手续，不得组织招投标，建设行政主管部门不予办理施工许可；坚决取缔垫资、带资施工现象，努力净化建筑市场，进一步维护承包商的合法利益。
3.6 加强合同法律意识减少合同纠纷产生
业主和承包商由于缺乏法律和合同意识，在签订合同时，对其中合同条款往往未做详细推敲和认真约定即草率签订，特别是对违约责任、违约条件未做具体约定，而直接导致
了工程合同纠纷的产生。因此，在签订合同过程中，各方要对合同合法性、严密性进行认真审查，减少签订合同时产生纠纷的因素，把合同纠纷控制在最低范围内，以保证合同的全面履行。
3.7 加强合同管理体系和制度建设
业主和承包商要重视合同管理机构设置、合同归口管理工作。做好合同签订、合同审查、合同授权、合同公证、合同履行的监督管理。建立健全合同管理制度，严格按照规定程序进行操作，以提高合同管理水平。
3.8 加强施工合同索赔管理工作
加强施工合同索赔管理工作，是培育和发展建设市场的一项重要内容。承包商在合同履行中对工程索赔认识不足，缺乏推行工程索赔所需的意识和动力。因此，提高索赔意识是承包商亟待解决的问题。施工合同是索赔的依据，索赔则是合同管理的延续。合同管理索赔要求承包商在签订合同时要充分考虑各种不利因素，分析合同变更和索赔的可能性，采取最有效的合同管理策略和索赔策略；在合同整个履行过程中，要随时结合施工现场实际情况，结合法律法规进行分析研究，以合理履行合同。这不仅有利于保护自己的合法权益，更重要的是有利于承包商尽快适应国际工程建设规范，提高未来生存能力。
3.9 严格现场签证制度
工程项目施工过程经常出现各种与合同约定不符的情况，必须及时办理现场签证。由于签证是双方对客观事实认识一致的结果，可以直接作为追加工程合同价款的计算依据。目前存在签证缺少约束，甚至一张签证单的结算造价就占合同价款的37％。因此要严格签证权限制和签证手续程序，提倡只签客观实际情况而不签造价，只签实际工作量、点
工数、施工措施而不签造价。结算部门应严把审核关，拒绝不合理的现场签证。
3.10 加强合同及相关文件归档管理工作
重视合同文本而不重视相关资料归档的情况在建设领域普遍存在。合同及补充协议乃至经常性的工地会议纪要、工作联系单等等，实际上是合同内容的一种延伸和解释，发生之后应及时建帐并妥善保存。由于建设项目周期长、涉及专业多、面临情况复杂。在经过一个长时间的建设过程之后，很多具体问题要依靠相应资料予以解决。为此，做好资料归档工作决不是简单的文档管理问题，应专人负责，负责到底。另外，要加快合同管理信息化步伐，及时应用先进管理手段，改善合同管理条件，不断提高管理水平。

第四章 加强完善建筑工程施工合同的管理对策
从目前建筑施工过程的实际情况来看,建筑施工技术管理存在的不足还十分普遍,有待于进一步加以完善和规范的地方还有不少。因此,为实现国内建筑施工技术管理水平的提高和发展,应进一步做好这样几个方面的内容。
4.1 完善施工准备阶段的技术管理能力
施工准备阶段为正式建筑施工过程创造基础条件。因此,做好施工准备阶段的相关技术管理就有着显著的意义。结合实际的建筑施工过程,本文认为施工准备阶段的技术管理相关内容主要包括完善技术管理的制度规范、确保施工图纸的科技含量、明确施工责任等方面。制度规范是建筑施工的重要保证,能够确保施工技术准确、有效的实施,而建筑图纸则是工程施工据以展开的核心依据,因此技术管理方面一定要做好施工图纸的会审工作。此外,还要明确责任落实,对施工技术不到位或不足引起的责任问题,应坚决予以纠正和处罚。
4.2 提高正式施工阶段的技术管理水平
在工程正式实施阶段,做好技术管理工作是保证施工顺利进行和建筑物整体质量的关键。在这一阶段上,技术管理涉及的方面主要有技术交底、进度与成本控制、施工质量控制等等。技术交底是保证施工质量和进度的关键。在建筑施工中,各分部、分项工程应及时进行技术交底,对于那些特殊和隐蔽工程项目,技术交底应突出易发生施工问题的方面、质量控制点、新的技术要求等等,并在技术交底的基础上,根据实际的施工过程做好质量控制,并对施工进度和成本支出进行实时监控。
　　4.3 注重把握竣工阶段的技术管理控制
建筑项目竣工阶段的技术控制主要是对前一阶段技术管理内容的辅助和补充。包括对建筑物的合理检验和总体评定、配套施工的技术管理控制等等。建筑施工主体项目完成后,对于后面的配套工程建设也不应忽视,在技术管理方面可以按主体施工的步骤和方法进行,也可以根据实际情况适当予以变化。
　　4.4 加强合同管理意识
建筑工程施工企业必须加强合同意识，重视合同管理，要真正意识到合同管理的重要性。强调按合同要求施工，而不是用行政命令来干预市场。承包人作为建筑市场的主体，进行建筑施工活动必须要按照市场的规律要求，健全和完善内部各项管理制度，使合同管理专业化，确立合同与成本、工期质量等管理子系统的界面，将合同管理融入施工项目管理全过程中．
4.5 加强合同的法律意识减少合同纠纷
由于承包人缺乏法律和合同意识，对其中合同条款往往未做详细推敲和认真约定，特别是对违约责任，违约条件未做具体约定，这直接导致了工程合同纠纷的产生。因此，在签订合同过程中，承包人要增强法律意识，对合同合法性、严密性进行认真审查，以减少合同产生纠纷的因素。
4.6 建立以合同管理为核心的组织机构
建筑工程项目的建设各方要重视合同管理机构的设置，合同归口管理工作，使合同管理专业化，如在组织机构中设立合同管理专职工程师，合同管理员，并具体定义合同管理人员的职能，同时对项目经理人负责。这样使项目经理能及时、准确了解工程的种种情况，从整体上把握工程的顺利进行．
4.7 重视建筑工程施工合同示范文本的作用
《建设工程施工合同(示范文本)》具有鲜明的指导和示范作用，签订合同的双方可以以示范文本作为协商、谈判的依据。从而减少双方在制定合同中的繁杂工作，有利于减少双方签订合同的工作量，有利于保护合同当事人的合法权益，提高签订合同的质量，减少合同纠纷的产生和合同的正常履行．
4.8 重视合同管理人才的培养
合格的合同管理人员，首先必须是优秀的工程技术人员，同时还必须熟练掌握和运用各种法律、法规，精通合同业务，熟悉合同履行和工程索赔管理，熟悉工程造价等专业业务，因此加强对合同管理人员的培养和培训，是合同管理工作中的重要一环。实行合同管理人员持证上岗制度，在管理机构中设置注册造价工程师岗位，专司合同管理职责，使合同管理专职化、规范化。
4.9 加强施工合同索赔管理工作
加强施工合同索赔管理是工程合同管理的重要内容．工程承包双方在合同履行中由于对索赔认识不足，缺乏推行索赔所需认识。因此完善的施工合同是索赔的重要依据，它能使监理工程师对索赔事件有据可依，以此确定合理的索赔估价。
4.10 加强合同文件归档管理
合同文本及相关文件资料同属重要法律文件，对这些文件应及时建帐存档保存。对合同的变更要及时记录和存档。要建立分包合同档案及相关工程的所有档案。由于工程建设涉及专业多，很多具体问题都要依靠相应的文件资料予以解决，为此文件资料归档工作不是简单的文档管理问题，需要专人专职负责。

后记
有效的合同管理是促进参与工程建设的建筑企业全面履行合同约定的义务、确保建设目标(质量、投资、工期)的重要手段，是实现企业对市场的承诺、体现企业的诚信、提升
企业的品牌和形象、维护企业自身的合法权益、使企业实现可持续性发展的保障。
建筑工程施工活动是一项涉及面广，内容复杂的综合性经济活动。在社会主义市场经济条件下，人们只有签订各类合同将参加工程建设的各方有机结合起来，并完善合同的管理才能使参与者的权利、义务得到法律上的确认。才能保证当事人的合法权益，使得这种经济活动得以顺利进行。
论文终于写完了，一路走过很多感激的话要说。在本次写毕业论文过程中，徐金华老师在各个环节给予了我细心指引与教导，使我最终得以完成毕业论文，在此表示衷心感谢！最后，我要向在百忙之中抽时间对本文进行审阅、评议和参加本人论文答辩的各位师长表示感谢！

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