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论侦查人员出庭作证制度的完善
上篇：情况说明的证据属性之分析
一、情况说明的基本情况
1、含义和类型
一般来说，情况说明是指在刑事诉讼中，侦查机关和检察机关的侦查部门以单位或者侦查人员的名义就刑事案件侦查过程中存在的问题或者需要解决的问题提供的书面文本。由于情况说明的存在就是为了说明情况，所以其内容几乎涵盖侦查过程中所有的情况，大致可以分为三类：实体性的、程序性的以及证据性的。实体性的情况说明即可以证明案件的实体事实，例如关于犯罪嫌疑人自首、立功情节或者如实供述同种罪行的；程序性的情况说明即可以证明程序事实，例如有关案件的管辖、案发和抓获经过、取证过程和审讯情况等；证据性的情况说明即对案件其他证据的补充说明，例如说明无法鉴定或勘验的原因、无法提取相关物证、书证或证人证言的原因。
2、法律上的源起与司法上的现状
在我国刑事诉讼还很不完善的早期，情况说明的源起是为了说明犯罪嫌疑人的到案以及拘捕情况，以便审判机关全面了解案情，准确地定罪量刑和折抵刑期。相对于收集和补充其他合法证据，情况说明成本低、效率高。所以，刑事案件中一旦有不清楚、证据之间不衔接的地方，控方不是着眼于补充证据，而是提供情况说明加以说明，长此以往，情况说明遂成惯例。黄维智博士对20xx年某市检察机关办理案件随机抽查的统计显示，"全部98件案件，共计170份情况说明，其中每件案件平均约有1.8份情况说明"。
不能否认，情况说明运用得当，对办案效率的提高和证据链的完善确有助益，且对案件事实和证据能起到补充说明的作用，对增强法官的内心确信也大有裨益。但问题是，情况说明在司法实践中已呈滥用之势，被司法机关视为"填补证据漏洞、修补证据瑕疵的’万能文书’"。尤其是在法庭审理阶段，合议庭发现侦查阶段某些问题或细节需要明确，基本不通知侦查人员出庭作证，而是通过检察院通知或者直接与侦查人员联系，出具书面的情况说明，甚至二审、复核阶段也频有情况说明的要求。这已经成为刑事诉讼中的"常态"，而这一"常态"最直接的后果就是纵容侦查机关的消极怠工--以书面说明代替其他合法证据的收集，以牺牲刑事诉讼的实体公正换取办案的高效，以侦查机关的权威凌驾于被告人权益之上。间接地，允许以情况说明弥补案卷的不足，也给司法腐败打开了方便之门，例如，侦查机关以情况说明就可以"创造"或"消灭"犯罪嫌疑人自首或立功的重要量刑情节。
姑且不论情况说明的证据能力，光从其形式来看，实践中也颇为混乱，签章的方式与名称都极不规范，没有统一标准。作为一种在实践中被广为采用的"证据"，情况说明不仅在形式上不规范，更为重要的是其"证据"身份也颇有争议。
3、立法规定与学术之争
追根究底，对情况说明的争议源于其在立法上的缺位。我国法律没有关于情况说明的明确规定，与其相关的司法解释有三处：
一是1998年的《关于执行若干问题的解释》（以下简称《解释》），这是目前我们所能找到的关于情况说明的最早规定，但也是间接的，且限于对证据复制品的说明，与实践中大量使用的情况说明相去甚远。
二是20xx年的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）明确只要有讯问人员的签名或者盖章，说明材料就可以作为证据使用。这是我国司法解释对情况说明的证据身份第一次"正名"，但也仅限于侦查人员自己出具书面材料证明自己取证合法性的情形，其他的情况说明仍游走在"法律"之外。
三是20xx年的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》明确对于各种证据材料存在的合法性瑕疵（即不符合法律规定的程序要求的情形），可以由有关办案人员做出说明或者进行补正。对证据瑕疵的说明在实践中早已普遍使用。
情况说明的证据属性一直是实务界和理论界争论的焦点。大致有以下三种观点：
一是绝对否定说，认为"情况说明"不具备合法性，其仅是一种证据材料，没有独立的证据意义，因此不是也不可能是一种法定的证据形式。二是相对否定说，认为大部分"情况说明"不具备证据的法定形式要件，不能作为证据使用，而少数"情况说明"具备了证据的实质和形式要件，可以作为证据使用，且大多数属于证人证言范畴。三是相对肯定说，认为大多数"情况说明"属于证据，但形式上存在瑕疵，并认为应该视具体情形将"情况说明"分别划进书证、证人证言、鉴定结论等其他法定证据形式。大体上，笔者赞同上述第二种观点，理由后文阐述。
二、情况说明的论侦查人员出庭作证制度的完善第2页
证据属性
1、我国刑事证据的法定种类与其封闭性
要分析情况说明的证据属性，首先不得不审视我国刑事证据的体系与种类。我国《刑事诉讼法》第四十八条第一款规定，"可以用于证明案件事实的材料，都是证据。"但随后的第二款就列举了证据的八种形式，即我国的法定证据形式：
（一）物证；
（二）书证；
（三）证人证言；
（四）被害人陈述；
（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；
（六）鉴定意见；
（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；
（八）视听资料、电子数据。证据的种类在法律规定的范围内是具有法律效力的，不具备法定表现形式的证据一般不能作为定案的依据。《刑事诉讼法》第四十八条第一款的开放性和第二款的封闭性形成明显的矛盾关系。但是，情况说明很显然不是法定的证据种类，其游离于我国证据体系之外。要作为证据使用，首先必须具备合法的形式要件，即转化为上述八种法定证据形式中的某种。
2、情况说明的本质定位--证人证言
情况说明到底属于哪种证据种类，要运用证据的"三性"和法定的证据种类特征才能准确定位。但首先必须对情况说明进行梳理，解决了证据的身份，才能解决属于哪种证据。
实践中，大量的关于否定性事实以及证据瑕疵的情况说明，如犯罪工具查找未果、检举揭发未能查证属实、无法提取通话记录、讯问笔录只有一名侦查人员签名、提取笔录上物品名称注明不详等等，由于其本身不能证实任何与案件有关的事实，仅仅是侦查人员为了让法官更全面地了解案件的相关情况而作的说明。这些工作类的情况说明，其存在"只不过从表面上看使得案件的每一个细枝末节问题都得到了说明，似乎使整个案件的证据体系显得’丰满’而清晰明了地勾勒出整个案件的完整概貌，但实际上起不到任何的证明作用"。所以，这类情况说明不是严格意义上的证据，可以作为控辩双方法庭辩论的内容，但不宜在公诉书或者判决书中引用作为定案的根据。
对于属于证据范畴，对案件事实有证明作用且对定罪量刑有影响的情况说明则要定位其属于哪种证据种类，争议最大的是属于书证还是属于证人证言。
从表面上来看，情况说明都是以书面形式存在，似乎属于书证。实践中也有很多判决书把其与其他书证并列。但是，情况说明不属于书证。"书证是指形成于案发前，用文字、符号或图画所表达的思想内容来证明案件真实情况的一切物品。"书证在诉讼开始以前或至少在其被着手收集之前已经形成，而不是针对诉讼活动或应诉讼的需要而即时制作的。而"情况说明"则相反，它恰恰是在诉讼开始后，应诉讼的需要或针对诉讼活动中相关问题即时制作的，所以不属于书证的范畴。
证人证言是指知道案件真实情况的人向办案人员所做的有关案件部分或全部事实的陈述。情况说明从其本质上讲是侦查人员在侦查过程中基于其职权了解的有关犯罪嫌疑人或者案件情况形成的书面材料，比如关于犯罪嫌疑人归案的情况说明、关于犯罪嫌疑人协助侦查机关抓获同案犯的情况说明、关于审讯过程合法性的说明等等，这些都是侦查人员对案件有关情况感知的文字反映。比较书证与证人证言的特征，不难发现"情况说明"是证人以自己的感官感知案情为前提来提供证言的，它表现为书面材料，是证人对所经历、感知的犯罪嫌疑人情况的文字反映，而不是固有的内容。因此，它符合证人证言的特征，应当归于证人证言种类。即使是书面的表现形式，证人证言也不会改变为书证。
情况说明在本质上属于证人证言，但是目前的使用状态极不规范，侦查人员出具的各种情况说明等书面材料比比皆是，尤其是面对被告人或辩护人提出侦查机关有刑讯逼供的情况，一般就是由侦查机关提供一个书面的"自我证明"，但是与证人证言的形式又相去甚远，而法官对此也是含糊其辞，因为《非法证据排除规定》第七条对这种情况说明预留了"合法"的空间，从其规定不难得出以下结论：公诉人提交的情况说明只要加盖了公章并经有关讯问人员的签名或者盖章，就可以成为证明取证合法性的证据。这一司法解释将实践中被滥用的情况说明合法化，其证据能力在实质上得到了确立。但是，诚如上文引述，其开辟的情况说明合法化通道却是对刑事诉讼法中有关证据规定的突破和越位，其违法性不言而喻。
既然情况说明的内容符合证人证言的特征，其要合法地登上法庭并载入法律文书就要符合证人证言的形式和要求，而证人证言的本质要求证人出庭作证，所以出具情况说明的侦查人员也应出庭作证。侦查人员出庭作证制度的构建和完善是"情况说明"这一"书面化"的证人证言能够纳入合法轨道的保障。
下篇：侦查人员出庭作证制度的完善
三、侦查人员出庭作证之必要性及法律依据
1、必要性之论证
侦查人员出庭作证作为刑事诉讼的一项制度，论证其必要性必须从刑事诉讼的基本原则和基本构造着手。
第一，直接言词原则是现代刑事诉讼的基本原则之一。侦查人员出庭就自己实施侦查行为的一切活动以及其所了解的案件情况向法庭直接陈述，是法庭了解事实真相的最佳形式，是贯彻直接言词原则的前提条件。
第二，"交叉询问被认为是检验证言可靠性并揭示案件真相的有效方法"，而交叉询问发挥作用以证人出庭作证为前提。在我国的庭审举证中，公诉人常常选择性宣读一些在侦查阶段形成的证人证言笔录，有时甚至仅宣读一下卷宗页码。面对被告人翻供或者提出侦查人员有刑讯逼供时，公诉人经常性以"其他证据可以形成完整的证据锁链"或者"侦查人员出具了其依法审讯的情况说明"来应对。这种宣读书面材料的庭审方式根本不能发挥法庭查明事实的作用，因为控辩双方不能对证据进行有效的质证，尤其是辩方对于己不利的证人，比如出具合法审讯说明的侦查人员，不能进行交叉询问，这对案件事实的查明以及被告人的权利保障都产生的是负面影响。
第三，由于职权主义的影响，我们习惯于相信和倚重公权力，对公诉方的举证，即侦查人员的取证，有一种天然的"合法推定"趋向。但其实侦查人员"处理案件的方式就是创造事实，有时可能纯粹捏造事实"。所以，侦查人员必须出庭作证，一方面是让对侦查过程缺乏了解的法官听到侦查人员对证据合法性的阐述，另一方面被告人作为被讯问的对象，其对侦查人员审讯过程是否合法也是清楚的，也希望侦查人员能够出庭作证从而排除非法证据。
侦查人员出庭作证，不仅保证控辩双方在理性的辩驳中可以接近真相，程序自身的公正性也得以彰显。可以说，"既是支持公诉人的控诉的需要，也是满足辩方质证权的需要；既是证实犯罪的需要，又是保障人权的需要；既是实现实体正义的需要，又是实现程序正义的需要。"
2、法律依据
我国20xx年新修改的《刑事诉讼法》第五十七条第二款规定："现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。"这是关于侦查人员出庭作证的最新最明确的规定。其实20xx年的《非法证据排除规定》第七条业已规定，法庭对被告人审判前供述的合法性有疑问的，公诉人提供其他证据后仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，"提请法庭通知讯问人员出庭作证"。以上两条是可能涉及非法证据排除时侦查人员出庭作证的法律依据。
而早在1998年最高人民法院的《解释》第138条规定，公诉人、被害人及其诉讼代理人、附带民事诉讼的原告人及其诉讼代理人经审判长准许，可以提请勘验、检查笔录制作人出庭作证。这里的勘验、检查笔录的制作人当然包括侦查人员在内。1999年《最高人民检察院刑事诉讼规则》第343条规定，公诉人对于搜查、勘验、检查等活动中形成的笔录存在争议，可以建议合议庭通知负责侦查的人员出庭陈述情况。很明显，该条已直接涉及侦查人员出庭的内容。
由此可见，在现行法律框架下，侦查人员出庭作证并非没有依据。当然，这些简单的规定远不能涵盖侦查人员出庭作证制度的全部内容。
四、侦查人员出庭作证制度的完善
1、侦查人员身份的界定--证人
《刑事诉讼法》第60条规定。"凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。"客观地讲，《刑事诉讼法》虽没有专门规定侦查人员的证人资格，但也没有将侦查人员排斥在证人之外。
但是，根据《刑事诉讼法》第28条规定，担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的审判人员、检察人员、侦查人员应当自行回避，且当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。很多人据此认为侦查人员的身份与证人的身份是相悖的，且该条规定成为了侦查人员拒绝出庭的重要"利器"。实际上，上述规定是适用于侦查人员在因非职务原因耳闻目睹了刑事案件发生的情况下，应回避自己的侦查人员身份，即已是证人就不能再作为侦查人员介入同一案件的侦查过程。这是侦查人员作为一般证人应当出庭作证的法律依据，是"证人身份优先"在我国刑事诉讼中的体现。必须厘清的是，需要回避的是侦查人员而不是证人，证人是不存在回避问题的，相反出庭作证是其法定的义务。
对于已经担任侦查人员，在侦查过程中因职务原因了解案件事实，特别是程序性事实的侦查人员，在法庭审理阶段能否作为证人出庭作证，应该说《刑事诉讼法》第28条虽未提供直接的法律依据，但至少没有排斥或禁止，不能据此否定侦查人员作为证人出庭作证。而且，在案件的审判程序中，侦查人员既非当事人又不参与审理，就其因职务上所观察的事实出庭作证，法院将其列为证人并加以传讯并无违法之嫌。
侦查人员出庭就自己所感知的事实加以陈述，如见证了现场及现场的其他证据，见证了物证的提取及保管等，侦查人员有着其他证人无法替代的"知情者"身份。尽管侦查人员和普通证人对事实认知的方式存在一定的差异，但在庭审中，两者的目的是相同的，即就其所知道的与审判有关的事情接受法庭的调查，为判决的最终做出提供服务，因而，两者的作用和地位是相同的，侦查人员可以证人的身份出现在法庭上作证。
2、侦查人员出庭作证的范围考量
在英美法系国家，一般侦查人员出庭作证的事项包括。（1）获取证据以及保管证据的情形；（2）讯问犯罪嫌疑人、询问证人、被害人的情形；（3）秘密侦查或诱惑侦查的情形；（4）接受犯罪嫌疑人自首、立功，了解犯罪嫌疑人认罪、悔罪情节的情形；（5）证据有重大疑点的情形。
但是，作为一项社会活动，我们必须考虑"成本与收益"的问题，况且"案多人少"的司法困境普遍存在于我国刑事诉讼的各个阶段。如果让侦查人员就其所感知的每一起案件的所有事项均要求其出庭作证，固然能最大限度地保证案件的实体公正，最大限度地保障被告人权利，却不得不面对巨额的诉讼成本；如若侦查人员出庭作证的范围过于狭窄，确保了诉讼的效率，却又不得不面对证明的真实性和正当性问题。因此，"侦查人员出庭作证的范围只能是在保障诉讼效率的同时寻求证明结果真实性与证明过程正当性的最大限度的平衡。"
由于实践的需要，20xx年以来，地方性刑事证据规则对侦查人员出庭作证作了很多细化规定，比如湖北、北京、上海、四川等地，基本要求重大刑事案件中侦查人员对于证据的客观性、关联性、合法性出庭作证，但没有明确的范围。笔者也无意对需要侦查人员出庭作证的情形作罗列和分类，而旨在探讨对出庭作证范围进行合理且可行的界定。
实现刑事程序的繁简分流和有限司法资源的合理配置是我们特有国情下必须面对的课题，如何让侦查人员出庭作证实现其最大的司法价值就是上述课题的子课题之一。所以对侦查人员出庭作证的案件范围进行合理规制是非常必要的。在我国学界，对侦查人员出庭作证的案件范围进行限制已成为多数学者的共识，认为出庭作证应限于"被告人不认罪"、"控辩双方有争议"、"只有侦查人员出庭才能证明"等情形。学者们试图通过具体诉讼情形对抽象层面的侦查人员出庭作证范围予以限制。同时，何家弘教授认为设定侦查人员出庭作证范围还应当与犯罪行为的严重性和可能科处的刑罚相适应，所以案件性质的严重程序也是设定侦查人员出庭作证范围时考量的因素之一。
笔者非常赞同何教授所提考量因素。实践证明，犯罪行为越严重，可能判处的刑期越高，办案人员越慎重，所以重罪案件中情况说明的使用频率远高于一般案件，常州中院审理的赵新有故意杀人一案中情况说明高达10份。情况说明的这种使用现状应在设定出庭作证的范围时予以考虑。
笔者以为，一方面，应以侦查人员职务行为的具体内容为导向来界定其应当出庭作证的情形；另一方面，应以案件性质的严重程度来锁定侦查人员出庭作证的情形。如果对诉讼情形的筛选是"经线"，那么对案件性质的考量就是"纬线"，两者结合就可对侦查人员出庭作证范围进行比较合理的界定。
首先，以侦查人员职务行为的具体内容为导向来界定其应当出庭作证的情形时，应以"关键证据"和"重大争议"为衡量标准。所谓"关键证据"是指能够证明罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻罪重等案件中存在争议的关键性问题的证据事项。针对关键证据出庭作证，既有利于查明事实真相，又能确保刑事案件证据审查的准确性，同时也有利于保障刑事被告人的质证权和辩护权。比如，被告人是否存在自首、立功、如实供述同种罪行等法定量刑情节就属于关键证据；而被告人在侦查阶段认罪态度如何等酌定量刑情节就不属于关键证据。所谓"重大争议"，对于事实争议系指该争议质疑某证据是否客观存在，是否来源于犯罪行为；对于法律争议系指该争议关涉被告人重大基本权利，且该争议足以影响到证据的真实性，比如口供的取得是否合法。
其次，以案件性质的严重程度来锁定侦查人员出庭作证的情形时，必须偏重较为严重的刑事案件。对于那些嫌疑人可能判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的案件，侦查人员应当出庭作证；而对于那些被告人认罪的适用简易程序或者"普通程序简易审"的案件，侦查人员没有必要出庭作证。介于两者之间的情形，则可以视情况而定。
3、侦查人员作证的方式、保障及例外
一般而言，侦查人员出庭接受双方的质证，其程序和方式与普通证人并无二致，但在特殊情况下，需要对其身份保密，其作证方式可以变通，我国香港地区就有类似规定。正如陈光中教授建议，"可以采取不暴露秘密侦查人员真实身份的方式进行证据调查"。20xx年3月，在一起贩卖、运输毒品案件中，XX省第一中级人民法院启动了侦查人员屏蔽作证系统，将出庭作证的侦查人员脸部图像打上"马赛克"，与声音信号一起实时传输到法庭显示屏上。该方法受到了社会的广泛关注，笔者以为其也不失为一种有益的尝试。
侦查人员出庭作证是基于其职务行为感知的案件事实，具有一定的特殊性。若涉及国家秘密、公共利益、侦查秘密手段等事项赋予侦查人员一定的豁免权业已成为多数学者的共识。笔者认为，侦查人员出庭作证范围的设定应当在兼顾证明结果真实性与保障被告方权利的同时，适度考虑国家利益、公共利益以及侦查人员自身利益，基于"理性人"的假设应当赋予侦查人员一定的作证豁免权。为此，对于下列事项侦查人员不宜出庭作证：（1）涉及国家秘密的；（2）涉及侦查工作秘密或者需要侦查与本案有关联的其他案件；（3）涉黑、涉毒及其他重大案件，出庭作证可能危及侦查人员及其近亲属人身安全的。当然，上述豁免事项也不是绝对的，在侦查人员必须出庭的情况下，应如上文所述，考虑变通侦查人员出庭作证的方式。
结语
实际上很多从事刑事审判的法官都清楚"情况说明"的非法性，但在实践中还是频繁使用，因为侦查人员不愿出庭作证，而且法律对其也没有克以义务。侦查人员出庭作证也是学界一直呼吁的，但实践却总是不尽人意，侦查人员对出庭是避之不及，其主要原因是因为法律规定侦查人员可以出书面材料，法官和检察官都默认书面材料的证据能力。可以说，情况说明的泛滥和侦查人员不愿出庭作证互为因果。
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