在建工程抵押.doc

在建工程抵押问题
目录
一、在建工程抵押产生的背景 2
二、在建工程抵押概述 3
1、概念 3
2、特性 3
3、抵押权取得 3
4、条件 4
三、具体操作流程和注意事项 5
1、具体操作流程 5
2、在建工程审查 8
3、在建工程抵押合同（详见附件一） 11
4、办理抵押应注意的问题 11
四、在线工程抵押的法律规定 12

一、在建工程抵押产生的背景
近年来，我国的房地产业进入了一个快速发展的高峰阶段。而构成房地产总量的一个重要组成部分更是在建工程更是成为房地产业中发挥举足轻重的作用。大量的房地产开发，需要大量的资金投入，为筹措资金，开发商以在建工程设定抵押取得建设项目的贷款。以在建工程抵押作为融资手段在我国的房地产开发经营中占据极为重要的地位。但是一直以来商品房在建工程抵押的问题都存在很大争议，一方面房地产是一种投入大、周期长、风险高的产业，为了尽快完成工程建设，开发商经常用在建工程(含国有土地使用权)作抵押向银行申请贷款，作为一种主要融资渠道，在建工程抵押已成为银行及开发商的双赢选择。另一方面因为商品房在建工程抵押密切关系到商品房的销售，远期将影响到众多买受人的利益。而且在建工程能否完工本身仍处于不确定状态，价值也尚未最终确定。由此，法律对在建工程抵押做了更为严格的规定。
二、在建工程抵押概述
1、概述
在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。《建设部关于修改<城市房地产抵押管理办法>的决定》，第三条第五款：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”

2、特性
在建工程是以将来建成的工程作为抵押标的物的，抵押权只可能在建筑物建成后才成立。也就是建筑物抵押合同是以设定某种将来的权利为目的的合同，而不是现在就可设定某种权利。从这个意义上说，在建建筑物抵押是一种附带条件的民事法律行为，只有在条件成就时，权利方可设立。
3、抵押权取得
在建建筑物抵押合同的生效仅在当事人之间产生拘束力，即在建建筑物建成后，一方有义务将建筑物现实的抵押给另一方，权利人并不能在建筑物建成后当然取得抵押权，权利人仍应履行必要的登记手续后才能成为抵押权人。因为在建工程抵押是以未来建筑物抵押的一种约定，这好比未来不动产的买卖，即买卖合同已生效，但需要在条件成就时交付，交付仍需进行登记。
所以在建工程的抵押人欲取得现实抵押权，还需在工程建成后去房产登记机关办理抵押登记，如果未进行登记，在法律上还不能认为其依据抵押合同当然就取得建成建筑物的抵押权。而现在实务中做法也是这样的，“以在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记”。
4、条件
（1）在建工程抵押贷款的用途为在建工程继续建造所需资金。信贷客户不得用在建工程为他人的债务提供担保，也不能为自己其它用途的债务进行担保，而只能为取得在建工程继续建造资金的贷款担保。
（2）在建工程占用范围内的土地，已经交纳全部土地出让金，并取得国有土地使用权证。
（3）《城市房地产抵押管理办法》明确规定，在建工程抵押合同应载明土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证三证的编号，故在建工程抵押必须已经取得土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。同时，正在建造的在建工程抵押，还必须取得建设工程施工许可证。
（4）投入工程的自有资金必须达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定工程施工进度和工程竣工交付日期。
（5）在建工程抵押的抵押人与债务人必须是同一人，在建工程不得为他人的债务提供担保。
（6）在建工程抵押的抵押权人应当是具有金融许可的机构（一般是银行），并应对借款用途使用情况实行监管。
（7）在建工程抵押要在法律上有效，不仅当事人之间必须签订抵押合同，而且必须依法办理抵押物登记，否则抵押行为不具有法律效力。这就要求银行在办理在建工程抵押贷款时，必须到登记部门办理合法有效的抵押物登记手续。
三、具体操作流程和注意事项
1、具体操作流程
（1）登记申请
在建工程抵押权设立登记时应提交的材料
《房屋登记办法》第59 条规定：“以在建工程设定抵押的，当事人应当申请在建工程抵押权设立登记。”第60 条规定：“申请在建工程抵押权设立登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）抵押合同；（四）主债权合同；（五）建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书；（六）建设工程规划许可证；（七） 其他必要材料。”
（2）以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。
（3）关于第60 条中应当提交的材料，需要说明的几个问题是：
1. 抵押合同。对于在建工程抵押时，其抵押合同的形式和内容，除依据《物权法》第185 条的规定，需要采取书面形式之外，抵押合同一般要包括下列条款：（1）被担保债权的种类和数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（4）担保的范围。《办法》第28 条还有特别规定——“以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：（一）《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；（二）已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；（三）已投入在建工程的工程款；（四）施工进度及工程竣工日期；（五）已完成的工作量和工程量”。
2. 建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书。抵押人必须提交建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书，不包括其他土地使用权来源证明文件。也就是说，抵押人必须已经办理了建设用地使用权的设立登记，取得了建设用地使用权证书或（国有土地使用权证），或者记载土地使用权状况的房地产权证书。
之所以要求提交“建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书”，而不是如同房屋所有权初始登记那样提交“建设用地使用权证明”，是因为在建工程抵押时，抵押人必须已经取得了建设用地使用权，否则不能办理在建工程抵押。因此，如果不能提交建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书，而只是提交用地证明文件等其他土地使用权来源证明文件，房屋登记机构不能办理在建工程抵押权设立登记。
3. 建设工程规划许可证。《城乡规划法》第40 条第1 款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”所谓建设工程规划许可证就是指有关建设工程符合城市、镇的规划要求的法律凭证。凡是新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。由于建设工程规划许可证是在建工程建设是否合法的标志，而违法建设工程是不能设立抵押权的，所以它也是办理在建工程抵押权设立登记时必须提交的文件之一。
需要注意的一点是，依据《房屋登记办法》第19条第1 款的规定，办理在建工程抵押权登记的，房屋登记机构应当实地查看。也就是说，房屋登记机构无论是办理在建工程抵押权的设立登记、变更登记、转让登记还是注销登记，都应当到在建工程的现场去查看。这主要是考虑到，在建工程抵押权的抵押财产比较特殊，不仅包括建设用地使用权，还包括正在建造的建筑物。房屋登记机构到现场查看，能够确保申请办理抵押权登记的在建工程与建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书、建设工程规划许可证、施工许可证记载的项目情况一致；在建工程列入抵押物范围的已完工部分与抵押合同所附抵押物清单内容一致；在建工程的实际建设状况与证明施工进度、建设资金已投入量等材料记载的房屋状况一致。
2、在建工程审查
（1）在建工程合法性审查
《担保法司法解释》第四十八条规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效”，因此，在接受在建工程抵押之前，必须对该在建工程的合法性进行审查。一方面应审查抵押人是否取得了《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》和《施工许可证》；另一方面应当审查《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》和《施工许可证》载明的权利人和建设单位是否一致，拟用于抵押的在建工程项目与批准文件的内容是否相符。如果经过审查，发现上述“四证”不全、“四证”记载的内容相互矛盾或拟用于抵押的在建工程项目与批准文件的内容不符，则不应接受抵押。按照郑州市抵押登记的相关规定，以在建工程设定抵押的，抵押合同还应当载明《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》及红线图和《建设工程规划许可证》编号，已投入在建工程的工程款。
审查的文件包括但不限于应提交的文件：
  ①抵押人是国有企业、事业单位法人的，其以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应取得国有资产管理部门的批准；
    ②抵押人是集体所有制企业的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会的通过，并报其上级主管机关备案；
     ③抵押人为外商投资企业的，必须经过董事会通过，但企业章程另有规定的除外；
     ④抵押人是有限公司、股份有限公司的，必须经董事会或股东大会通过，但公司章程另有规定的除外。
另外，实践中，由于房地产联合开发活动而存在有《国有土地使用权证》载明的土地使用权人和批准的建设单位不一致的情形，典当行对此类在建工程抵押要慎之又慎。
（2）借款用途及抵押担保对象的审查
应当坚持借款人必须是抵押人、借款用途只能是为继续建造用于抵押的在建工程。   因为根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第3条的规定，在建工程抵押是为取得在建工程继续建造资金，虽然2002年8月20日，最高人民法院判决并不认同建设部《城市房地产抵押管理办法》中关于在建工程只能为其继续建造资金贷款设置抵押之说，属于立法、执法冲突的问题，典当行应当尽量避免。同时，按照《破产法》第31条第三款之规定，有可能涉及撤销权行使的问题，因此，担保对象的问题不能不慎重，特别是房地产开发企业用在建工程为第三人债务提供担保问题。
（3）在建工程承包商垫资问题的审查
不少开发商要求施工单位垫资，将开发项目的部分房地产作为支付工程款的担保物，或直接用于抵付工程款，又将该在建工程进行抵押，一旦与工程价款优先权相重合，抵押权人将处于次受偿顺序，债权的保障程度将大打折扣。因此，在办理在建工程抵押业务时，应当：（1）要求抵押人提交建设工程承包合同，向抵押人了解工程价款的支付情况，并向建设工程承包人进行书面函证。如果抵押人已经拖欠了工程价款，在确定抵押物价值时应扣除该部分工程价款；（2）注意审查开发商提供的房地产估价报告的时间点（如果典当以前重新进行评估的，则注意评估事务所向承包商有关是否拖欠建设工程欠款的询证函），因为通常的估价报告的时间为一年，同时，注意评估对象在估价时点是否存在法定优先受偿权利等情况的书面材料，存在拖欠建筑工程价款的，应当以书面形式提供拖欠的数额；（3）发放了在建工程抵押款后，仍应继续监督建设工程承包合同的履行情况，当出现拖欠工程价款的情形时，应要求借款人追加提供担保或采取其他减低风险措施。
同时，严格控制抵押率。按照施工行业惯例，承包商垫款以及施工款一般不超过工程总造价的３０％，结合折价贬值等因素，在建工程抵押率必须控制在较低比例，比如50——60%以内。在具体计算抵押值时，还应综合考虑工程垫款、开发商是否预售部分房产、安置拆迁户、可能收取预付款等隐形销售行为等。
（4）再次抵押在建工程的审查
关于能否再次抵押的问题，我国《担保法》第35条、《城市房地产抵押管理办法》第9条第三款进行了明确的规定，对于财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。两次抵押的受偿顺序上是不同的，《担保法》第54条“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿”，及《城市房地产抵押管理办法》第43条“同一房地产设定两个以上抵押权时，以抵押登记的先后顺序受偿”的规定，优先偿还抵押登记在先的债权。因此，应当审查是否存在再次抵押的问题，除了抵押人的书面告知以外，仍应当到相应的抵押登记机关进行书面查询。
（5）划拨土地使用权抵押的审查
以划拔方式取得的土地使用权连同地上建筑物抵押的，评估其抵押价值时应扣除预计处分所得价款中相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额，特别应注意估价报告中注明的划拨土地使用权应缴纳的土地使用权出让金或者相当于土地使用权出让金价款的数额。该数额按照当地政府规定的标准测算；当地政府没有规定的，参照类似房地产已缴纳的标准估算。
（6）税收方面的审查
为避免企业因欠税而带来的风险，在接受房地产开发企业提供在建工程抵押之前，首先，应通过各种途径获得企业是否欠税和欠税的时间、金额；比如通过税务机关在媒体上对纳税人欠税情况的定期公告了解抵押人是否欠税、直接要求房地产开发企业说明其纳税情况，提供完税凭证或请税务机关提供有关抵押人的欠税情况；把开发企业已经缴清税款作为接受在建工程抵押贷款的前提条件。
（7）保险方面的审查
　　在办理在建工程抵押保险的过程中，应要求抵押人按照典当行指定的险种、投保金额到与典当行有合作关系的保险公司办理财产保险，并要求将保险单中约定：“除非经过保险受益人(典当行)的书面同意，投保人不得以任何理由中断或撤销保险要求的，保险人不得接受。”同时，应在与保险公司的合作协议中约定：“涉及典当行利益的保单中，投保人声明保单丢失或要求中断、撤销保险的，保险公司应该及时通知典当行”。一旦发现抵押物的危险程度增加，应要求投保人及时通知保险公司。
3、在建工程抵押合同（详见附件一）
4、办理抵押应注意的问题
（1）抵押财产的范围
    根据《城市房地产抵押管理办法》第3条和第11条的规定，在建工程抵押的抵押物是指抵押人合法取得的“土地使用权”和“投入资产”或“已完工部分”。由于在建工程是未完工工程，在建工程抵押后，随着在建工程的继续建造，在建工程的价值和形态必然发生变化，涉及新增的建筑物是否属于抵押财产的问题。根据《物权法》第200条、《担保法》第55条、《城市房地产管理法》第51条规定，在建工程抵押的抵押物仅限于设定抵押权时抵押人合法取得的土地使用权和已完工部分的价值，日后新增的建筑物不属于抵押财产。因此，在办理了在建工程抵押后，应密切注意该在建工程的继续建造情况，并根据需要及时对新增建筑物办理在建工程抵押。
（2）在建工程与土地使用权一体登记
在办理在建工程抵押时，如果城市房地产行政主管部门仅对建筑物办理了抵押物登记，而未对建筑物所占用的土地使用权办理抵押物登记，则应另行向核发土地使用权证书的土地管理部门办理土地使用权抵押登记。
（3）重新登记
 按照建设部《房屋登记办法》第62条规定，在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。
四、在线工程抵押的法律规定
我国现行的法律对于在建工程抵押的有关立法规范如下：
1、1997年6月1日建设部颁布实施的《城市房地产抵押管理办法》对在线工程抵押的定义及贷款资金用途作了严格限制。
2、2000年12月17日《担保法司法解释》法释【2000】44号，第47条明确规定了依法获准尚未建造的或正在建造中的建筑物抵押，当事人办理了抵押登记的，人民法院可以认定抵押有效。
3、2007年3月16日《物权法》第180条第1款第5项，以法律的形式明确规定了在建工程可以抵押。

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