规范合同管理 规避合同风险 提高合同履约质量.doc

共享学习材料
规范合同管理 规避合同风险 提高合同履约质量

第一部分 合同的概念
第二部分 合同签订的前提和基本原则
第三部分 加强合同管理的目的和意义
第四部分 合同管理普遍存在的问题
第五部分 加强合同管理的途径
第六部分 加强合同管理的对策
第七部分 合约管理人员应具备的基本素质
第八部分 合同谈判的技巧
第九部分 合理的运用合同进行索赔
第十部分 案例分析
第一部分 合同的概念 
一、什么是合同
1、合同又称契约,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（法人与法人、法人与自然人、自然人与自然人、法人与其它组织、自然人与其它组织）。
2、根据中华人民共和国合同法规定：合同共分为十五大类，
（1）买卖合同 （2）供应电、水、气、热力合同
（3）赠与合同 （3）借款合同
（5）融资租赁合同 （6）租赁合同
（7）建设工程合同 （8）运输合同
（9）技术合同 （10）保管合同
（11）委托合同 （12）仓储合同
（12）行纪合同 （14）居间合同
（15）承揽合同
这里先阐述一下什么是法人和自然人,以加深大家加深对合同的理解
1、法人：是具有民事权力能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人不是人！是相对自然人而言的。
2、自然人：基于出生而为民事权利和义务主体的人。与法人相对。在中国和其他一些国家称为公民。但公民仅指具有一国国籍的自然人，而自然人还包括外国人和无国籍人。作为口语，有时将法人代表也称为法人。
法人作为民事法律关系的主体，是与自然人相对称的，两者相比较有不同的特点：
第一，法人是社会组织在法律上的人格化，是法律意义上的"人"，而不是实实在在的生命体，其依法产生、消亡。自然人是基于自然规律出生、生存的人，具有一国国籍的自然人称为该国的公民。自然人的生老病死依自然规律进行，具有自然属性，而法人不具有这一属性。
第二，虽然法人、自然人都是民事主体，但法人是集合的民事主体，即法人是一些自然人的集合体。对比之下，自然人则是以个人本身作为民事主体的。
根据《民法通则》的规定，我国的法人主要有四种：
机关法人: 机关法人是指从事国家管理或行使国家权力，以国家预算作为独立活动经费，具有法人地位的中央和地方各级国家机关
事业法人: 以谋求社会公共利益为目的，从事国家管理和物质生产以外的社会活动的法人。如从事文化、教育、科研、卫生、体育新闻、出版等事业的的单位。
企业法人: 企业法人是指依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例 》、《中华人民共和国公司登记管理条例》等，经各级工商行政管理机关登记注册的企业法人。
社团法人。社会团体法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的社会组织。它是以谋求社团成员的共同利益为宗旨的，主要包括各种政治团体（如各民主党派）、人民群众团体，（如工会、妇联、共青团、社会公益团体（如残疾人基金会）、文学艺术团体（如作家协会）、学术研究团体（如数学学会）、宗教团体（如佛教协会）、建筑学会。
第三，法人的民事权利能力，民事行为能力与自然人也有所不同。根据《民法通则》第37条规定，法人必须同时具备四个条件，缺一不可。
(1) 依法成立。即法人必须是经国家认可的社会组织。在我国，成立法人主要有两种方式：
① 是根据法律法规或行政审批而成立。如机关法人一般都是由法律法规或行政审批而成立的。
② 是经过核准登记而成立。如工商企业、公司等经工商行政管理部门核准登记后，成为企业法人。
(2) 有必要的财产和经费。法人必须拥有独立的财产，作为其独立参加民事活动的物质基础。独立的财产，是指法人对特定范围内的财产享有所有权或经营管理权，能够按照自己的意志独立支配，同时排斥外界对法人财产的行政干预。
(3) 有自己的名称、组织机构和场所。法人的名称是其区别于其他社会组织的标志符号。名称应当能够表现出法人活动的对象及隶属关系。经过登记的名称，法人享有专用权。法人的组织机构即办理法人一切事务的组织，被称作法人的机关，由自然人组成。法人的场所是指从事生产经营或社会活动的固定地点。法人的主要办事机构所在地为法人的住所。 
(4) 能够独立承担民事责任。指法人对自己的民事行为所产生的法律后果承担全部法律责任。除法律有特别规定外，法人的组成人员及其他组织不对法人的债务承担责任，同样，法人也不对除自身债务外的其他债务承担民事责任。
根据《民法通则》的规定，我国的法人主要有四种：
机关法人: 机关法人是指从事国家管理或行使国家权力，以国家预算作为独立活动经费，具有法人地位的中央和地方各级国家机关
事业法人: 以谋求社会公共利益为目的，从事国家管理和物质生产以外的社会活动的法人。如从事文化、教育、科研、卫生、体育新闻、出版等事业的单位。
企业法人: 企业法人是指依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例 》、《中华人民共和国公司登记管理条例》等，经各级工商行政管理机关登记注册的企业法人。
社团法人。社会团体法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的社会组织。它是以谋求社团成员的共同利益为宗旨的，主要包括各种政治团体（如各民主党派）、人民群众团体（如工会、妇联、共青团）、社会公益团体（如残疾人基金会）、文学艺术团体（如作家协会）、学术研究团体（如数学学会）、宗教团体（如佛教协会）、建筑学会。
 比如中国XX有限公司，“中国XX有限公司”就是企业法人，XXX董事长是法定代表人。
法人必须是经国家认可的社会组织。在我国，成立法人主要有两种方式：一是根据法律法规或行政审批而成立。如机关法人一般都是由法律法规或行政审批而成立的。二是经过核准登记而成立。如工商企业、公司等经工商行政管理部门核准登记后，成为企业法人。
法人代表和法定代表人是两个不同的法律概念，它们之间是有区别的。
一、两者的概念不同：法人代表一般是指根据法人的内部规定担任某一职务或由法定代表人指派代表法人对外依法行使民事权利和义务的人，它不是一个独立的法律概念。而法定代表人是一个确定的法律概念，它是指依照法律或法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人，没有正职的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人，设有董事会的法人，以董事长为法定代表人，没有董事长的法人，经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。
二、两者产生的方式不同：法人代表依法定代表人的授权而产生，没有法定代表人的授权，就不能产生法人代表，而法定代表人则依法由上级任命或由企业权力机构依法定程序选举产生。
三、两者组成的人数不同：作为民事权利主体的法人，其法人代表可以有多个，而法人只有一个法定代表人代表法人独立行使法人职权。
四、两者的权限不同：法人代表对外行使权力都要受到法定代表人授权的限制，他只能在法定代表人授权的职责范围内代表法人对外进行活动，他的行为不是法人本身的行动，而是对法人发生直接的法律效力；而法定代表人有权在法律规定的职权范围内，直接代表法人对外行使职权。
五、两者变更的法律程序不同：法人代表的变更没有一定的程序，他不需要登记；而法定代表人是法人应登记的事项之一，这是法律规定的必经程序，如有变更，应及时办理变更法定代表人登记手续。
 二、建设工程合同
 1、什么是建设工程合同
 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。（包括：建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同）
 2、建设工程合同的核心作用和地位
 建设工程合同是承包单位在工程施工过程中的最高行为准则。工程施工过程中的所有活动都是为了履行合同内容。合同管理贯穿于工程实施全过程的的主线和各个方面，其目的就是保证承包商全面地完成合同规定的责任和义务，这是工程项目管理的核心和灵魂。
 第二部分 合同签订的前提和基本原则
1、合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。
2、当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
3、当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
4、当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
5、当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
6、依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
合同一般包括以下条款
1、当事人的名称或者姓名和住所；
2、标的；指合同当事人双方权利和义务共同指向的对象，如 :货物、劳务、工程项目
3、数量；
4、质量；
5、价款或者报酬；
6、履行期限、地点和方式；
7、违约责任；
8、解决争议的方法（协商、仲裁、法律诉讼）。
 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
建筑施工合同必须采取书面合同。
第三部分 合同管理的目的和意义
1、目 的
创设交易规则
预防交易风险
增创双向盈利
2、意义
加强合同管理是降低和控制工程造价的首要前提；
加强合同管理是获取索赔的有效途径；
加强合同管理是加大对项目监管力度的根本保证；
加强合同管理是保证工程履约的有力措施；
加强合同管理是企业规避风险的重要手段。
 第四部分 合同管理存在的问题
 一、普遍问题
1、缺乏规范化的市场环境；
2、霸王条款充斥建筑市场；
3、行政干预多，合同执行困难；
4、施工企业的合同法律意识及合同管理水平跟不上形势发展的需要；
5、合同管理人才缺乏，对合同管理人材的培养不够重视。
 二、具体问题（结合本公司情况）

1、合同格式不规范,合同内容不全；
2、合同语言不规范，口语化现象普遍较多；
3、职责界定不清晰（双方的权利与义务、安全条款等）；
4、合同价格组成不明确，部分合同只有综合单价，没有详细的价格分解；
5、合同签约滞后现象普遍存在。
6、合同履约过程中执行力不强，未严格按合同条款执行。
第五部分 加强合同管理的途径
1、加强合同管理的基础工作（如建立合同档案、合同条款必须用词严谨规范、词意表达清楚、条款齐全、内容符合法律法规的规定；合同评审时对合同价款确定与人工、材料调整索赔、签证、变更约定、工程结算及违约处理、罚款等条款进行重点评审 ）；
2、对合同风险条款要进行充分预测和建立应对预案；
3、实施合同管理的过程监控，对在合同履约过程中发现的问题及时解决和处理，避免矛盾的激化和给企业造成经济和信誉损失。
 第六部分 加强合同管理的对策
 1、建立合同管理的组织机构。
建立完善合同管理的组织机构，逐步建立起公司，分公司，项目部各层次的合同管理机构，配置专业的合同管理人员，形成合同管理的网络组织，负责合同管理的各项工作，以及推动企业或项目的经济利益和合同权益。
 2、培养合同管理人才
以人为本，加大合同管理人才的培养力度，关注合同管理人才的选拔培养的各项工作。
（1）选调素质高，学习能力强，知识面广，责任心强的人员充实到合同管理队伍。
（2）加强理论学习，组织在职培训，专题学习《合同法》、《建筑工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的付释》等。鼓励合同管理人员参加法律和经济管理方面的相关执业资格考试。
（3）创造同业交流的渠道，引导同业交流。
（4）以机制激励人。明确合同管理人员的责、权、利，建立完善岗位竞争机制和奖惩机制。
（6）在实践中培养、锻炼、造就人。
总之，将合同管理贯穿于项目管理的全过程，规范合同管理，防范风险于未然。
3、建立、建全合同管理制度。
制度建设带有根本性、长期性和稳定性。所以必须建立、建全一套行之有效的，严格的规章制度和可操作的合同管理制度，用制度 规范管理。
（1）合同的审查与分析制度。
对招标文件的审查和施工协议书签署前的审查，审查重点在于专用合同条款的审查。
分包合同的审查。要审查分包方的履约能力，重点审查分包合同的总量和价格，确保我方权益。同时应审查分包方的资格，避免由于违反法律，法规而签订无效合同。
合同的分权审批。
按合同金额大小和合同评估风险的大小进行分权审批。
（2）定期报告和检查制度。
（3）合同交底制度。
（4）工程款支付的联合会签制。（避免工程款支付的风险）
（5）工程变更和索赔管理制度。
及时发现索赔文件，搜集证据，及早提出。及时办理有关签证确认，搜集有效的索赔。控制及索赔和分包商的索赔。
（6）合同完结的总结，评价制度。
另外，企业要建立合同文本和专用章的保管使用制度、合同台帐制度、以及重要合同保管制度。企业建立制度固然重要，但执行制度更重要。制度在运行过程中需要不断地改进和完善。管理的效果必须达到：
凡事有章可循、凡事有人管理、 凡事有人检查
凡事有据可查
只有加强制度建设和执行，才能明确各自的责任和权利，避免资源上的浪费和扯皮现象，有效地避免经济合同纠纷，规避经营风险，推动企业的合法权益，提高管理效益和经济效益。
4、普及合同管理观念和意识，提高企业的风险防范意识
 第七部分 合约管理人员的基本素质
做一个优秀的合约人员就具备以下基本素质：
1、对国家相关法律应基本了解和掌握（如：建筑法、合同法、招投标法、劳动法、建设工程安全生产管理条例及相关安全技术规范等）；
2、对所签订合同的工程内容、工程特点、工程量，合同价格组成等应全面了解和掌握（案例1） ；
3、对施工所在地的建筑预算定额和建委的关于建筑工程的相关文件和规定应基本了解（案例2）；
4、时刻掌握国家有关政策、市场动态信息等（案例3）
6、良好的语言组织能力（书面）和逻辑思维能力；
6、高度的工作责任心和良好的职业道德。
 第八部分 合同谈判的技巧
同谈判既是一门科学也是一门艺术，更是追求企业效益最大化的关键一环。合同谈判技巧很多，操作方法因项目和谈判对象而异。
如何正确的掌握合同谈判的技巧的首先是全面掌握合同法和相关的关于合同的其它法律法规，第二是对项目招标文件的、投标文件的全面了解，第三是充分了解了项目具体情况（工程概况、工程承包内容、现场情况）。第四所以在工程合同谈判实例中，一般来说谁的知识面宽，谁的谈判策略运用得当，谁就能在工程合同及预结算中，做到游刃有余，掌握主动权。
一、合同谈判技巧
1、反客为主
在当今的建筑市场环境中承包商相对于业主处于劣势地位。在合同谈判中如何维护自身的合法地位和利益是一个重要问题，我的体会是要“反客为主”并“依法造势”。
所谓“反客为主”并“依法造势”，就是依据有关法律法规，在合同谈判中主动出击，制造合同双方平等谈判的声势。根据《中华人民共和国合同法》，合同双方当事人在法律地位上是平等的。做为承包商依法参加投标并中标，在合同谈判中，双方的地位便是平等的，所以我们必须不卑不亢，以大度的气势和平等谈判的态势。但是这里要提醒的一点是：依法造势并非要我们妄自尊大、盛气凌人，在谈判桌上与对方争论得面红目赤，从而影响下一步合同的顺利实施。
2、抓大放小
承包商在竞争激烈的建筑市场上要实现效益最大化，首先必须把住合同关，合同一旦签订，就必须全面履行合同，即使亏损，也要百分之百地履行合同，这样才能树立起重合同、守信用的品牌。因此在合同谈判中，要保证企业效益最大化和合同的全面履行，所以要“抓大放小”。所谓抓大放小，就是重大原则的问题上不放弃，小的条款可以协商，一定要以法律为准绳、以事实为根据说服对方，依法办事。通过“求大同、存小异”的策略，力求达到双赢的结果。
 3、舍远求近
所谓舍远求近，具体到工程款的支付条款，就是要体现“迟得不如早得，早得不如现得”。只有工程款早日收回，才能保证施工成本尽早收回，施工利润尽早形成。在合同谈判中，把工程结算作为一个关键点来谈，因为依据充分、要求合理，业主一般也能理解，尽可能地使专用条款中结算工程款的内容符合我方尽早结算工程款的要求；当然，完全达到通用条款的规定，全额支付结算工程款，在目前来说还是很困难的，至于具体时间和金额可由双方沟通、商议，总的原则为保本微利，后期拖欠的少量工程款为纯利。在合同谈判中采用舍远求近的策略，有利于工程成本的尽早回收，工程利润的尽早实现。
4、后发制人
在未摸清对方的观点和底牌之前让对方先表明所有要求，以做到心中有数，并隐藏住自己的观点，拿对方提出的重要问题做交涉，争取他让步。如果愿意也可以在较少的问题，做一些让步，以获得对方心理上的平衡，但不能轻易让对方获得，不要让步太快，因为他等得愈久，就愈加珍惜，也不要做无谓的让步，每次让步都要从对方那儿获得更多的益处。有时不妨作些对你没有任何损失的让步，如“这件事我会考虑一下的”这也是一种让步，让对方从心理上有所缓解，或给对方留下余念。　
 同时在谈判桌上要勇于说“不”。在谈判桌上，双方各为其主。如果感觉有必要说“不”，就应该勇敢地提出来，只要你说的有道理，会使对方相信你说“不”是认真。必须始终保持全局有利的总体观念。记住自己的每个让步都是你利润的组成部分，如果有些让步想反悔，也不要不好意思，因为那样也会给对方造成一种到底线的印象，一切谈判在没有签字之前，都可以重新再来。
 6、金蝉脱壳
当谈判人员发觉他正被迫作出远非他能接受的让步时，他会声明没有被授予达成这种协议的权力。
7、缓兵之计
谈判进行了一段时间以后，可以休息五至十分钟。在休息期间，让双方走出会谈大厅，回顾一下谈判的进展情况，重新考虑自己，或者让头脑清醒一下再进入洽谈，这些都是有必要的。
8、走为上策
当谈判人员特别是谈判小组领导人对于谈判桌上的进展不满意时，常常使用“脱离现场”这种策略。它经常是谈判陷入僵局或无法继续下去的时候使用的一种策略。
二、合同谈判应注意的其它问题
 另外在合同谈判中的语言技巧也是影响谈判结果的一个非常重要的因素所以在合同谈判中在语言上应注意以下几点：
1.语言要有针对性
在语言上，有一些技巧也要掌握。在谈判中所说的每一句话，一定要针对性强，不要寒暄。我们的目的是要双赢，是要建立我们的优势，是要控制整个全局，所以要有
 2.表达委婉
 在表达的时候，要用婉转的方式，特别是在拒绝对方的时候，一定要表达得比较婉转。
 3.灵活应变，学会用无声语言
 在谈话的过程中要灵活应变，不要一根筋走到头，要灵活使用我们的语言，包括无声的语言。无声的语言往往会在谈判的关键时刻，起到出人意料的效果，所以我们要学会停下来，用无声、沉默的方法来面对我们的谈判对手。
 4.良好的修养、高度的自信心
一个优秀的合同谈判专家必须具备良好的修养和高度的自信心，在合同谈判中如果不能取得对方的尊重和认可，将会对合同谈判产生严重的影响，甚至会造成谈判失败的结果。
总之，建筑工程合同谈判中，良好的口才，正确的策略，丰富的知识，幽默风趣的言谈，是谈判成功的关键和保证。
 三、工程施工合同谈判中经常遇到的实际问题
 1、在确定合同价款方面尽可能签订闭口合同(分包合同)，规避价格风险，特别是在材料价格、人工费等受市场及政策性因素影响大的条款要及其慎重。
2、双方权力和义务
合同中应业主承担的义务一定要界定清楚，否则会对项目实施过程中遇到的问题处理带来很大困难，做为施工承包商在当地的协调能力是有限的。
3、对风险条款要重点把握，特别是工期罚款（必须明确如因业主或非我方原因引起的工程延误必须予以延长工期并进行工期补偿）、等要控制在一个合理范围。按局相关规定应尽可能控制在每天罚款不超过0.5‰。总罚款额控制在合同价款的2%以内，且奖罚应对等。
 4、合同外工程的追回投资
根据基础设施工程的特点，有很多不确定的因素，所以基础设施工程承包合同往往有发生许多合同外工程，如果按招标文件规定计取费用势必会对严重影响我方的经济效益，所以在合同条款一定要规定重新计费的原则且在谈判前我方应进行定额比对，尽可能选择有利项目和我方的定额计费。
5、为二次经营，打下伏笔
对双方争议较大又一时难以调和的合同条款，应尽可能进行搁置下来，不做明确界定，待在项目施工过程中以补充协议进行补充，同时为二次经营埋下伏笔。
6、发生纠纷时的法律诉讼
尽可能由施工所在地或我方企业所在地的法院进行解决，避免在对方企业所在地进行法律诉讼。
 第九部分 合理的运用合同进行索赔
 一、工程索赔的概念
 工程索赔是指在工程承包合同履行中，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应当由对方承担的风险而遭受损失时，向另一方提出赔偿要求的行为。在实际工作中，索赔是双方的，既包括承包人向发包人索赔，也包括发包人向承包人索赔。索赔的含义一般可概括为以下三个方面：
 1、一方违约使另一方蒙受损失，受损方向对方提出赔偿损失的要求；
2、发生应由业主承担的特殊风险或遇到不利自然条件等情况，使承包商蒙受较大损失而向业主提出补偿损失的要求
3、承包商本人应当获得的正当权益，由于没能及时得到监理工程师的确认和业主应给予的支付，而以正式函件向业主索赔。
(1)当事人违约；
(2)不可抗力；
(3)合同缺陷；
(4)合同变更；
(5)工程师指令；
(6)其他第三方原因。
 二、工程索赔的分类
4、工程索赔按不同的标准可进行不同的分类
(1)按索赔的合同依据可以将工程索赔分为合同中明示的索赔和合同中默示的索赔。一是根据合同中明示的条款，即合同条款明确规定的相关情况下应给予的经济和（或）工期的补偿。另一类是默示条款（或称“隐含条款”），即合同条款中没有明确规定，但根据该条款的含义，并结合相关法律条款，可以推定在某些情况下承包商有可以向业主提出索赔的权利。
（2）按工程索赔的目可分为
A、工期索赔（工期顺延T）
B、费用索赔
成本费用补偿（C）
合理利润补偿(P)
而何种情况下获得何种补偿，要视情况而定。
（3）按索赔事件的性质
A、工程延误索赔
B、工程变更索赔
C、合同被迫终止索赔
D、工程加速索赔
E、意外风险和不可预见因素索赔等。
5、工程索赔应当坚持以合同为依据、证据充分、资料齐全、合理合法、加强单项索赔的管理力度、尽量减少总索赔总量的原则。
6、单项工程所有签证、索赔报告必须分别统一编号，并一式贰份，其中第一份为回执联，要求监理或发包人在回执联上签收，并在项目存档；第二份为报送联，报监理或发包人收。这样，形成了可追溯性并建立责任体系。公司均必须改变以往在发文登记上签收或根本不签收即发文的方式。