建筑工程合同管理之工程索赔.ppt
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1、1,工程合同管理,2,工程索赔,第一节概述一索赔的基本概念及特征1、索赔的含义-索赔指在合同的实施过程中,合同一方因对方不履行或未能正确履行合同所规定的义务而受到损失,向对方提出赔偿要求。,3,工程索赔,第一节概述一索赔的基本概念及特征2、索赔的特征索赔是要求给予补偿(赔偿)的一种权利、主张;索赔的依据是法律法规、合同文件及工程建设惯例,但主要是合同文件;索赔是因非自身原因导致的,要求索赔一方没有过错;与原合同相比较,已经发生了额外的经济损失或工期损害;索赔必须有切实有效的证据;索赔是单方行为,双方还没有达成协议。,4,工程索赔,3、索赔与违约责任的区别索赔事件的发生,不一定在合同文件中有约定
2、;而工程合同的违约责任,则必然是合同所约定的。索赔事件的发生,可以是一定行为造成(包括作为和不作为),也可以是不可抗力事件所引起的;而追究违约责任,必须要有合同不能履行或不能完全履行的违约事实的存在,发生不可抗力可以免除追究当事人的违约责任。,5,工程索赔,3、索赔与违约责任的区别索赔事件的发生,可以是合同当事人一方引起,也可以是任何第三人行为引起;而违反合同则是由于当事人一方或双方的过错造成的。一定要有造成损失的结果才能提出索赔,因此索赔具有补偿性;而合同违约不一定要造成损失结果,因为违约具有惩罚性。索赔的损失结果与被索赔人的行为不一定存在法律上的因果关系,如因业主(发包人)指定分包人原因造
3、成承包人损失的,承包人可以向业主索赔等;而违反合同的行为与违约事实之间存在因果关系。,6,工程索赔,二索赔的起因1、工程项目的特殊性2、工程项目内外部环境的复杂性和多变性3、参与工程建设主体的多元性4、工程合同的复杂性及易出错性5、投标的竞争性以上这些问题会随着工程的逐步开展而不断暴露出来,使工程项目必然受到影响,导致工程项目成本和工期的变化,这就是索赔形成的根源。因此,索赔的发生,不仅是一个索赔意识或合同观念的问题,从本质上讲,索赔也是一种客观存在。,7,工程索赔,三索赔管理的特点:1、索赔工作贯穿工程项目始终2、索赔是一门融工程技术和法律于一体的综合学问和艺术3、影响索赔成功的相关因素多,
4、8,工程索赔,工程索赔的现状与作用我国工程索赔的现状索赔意识薄弱,对索赔及索赔管理的重要性没有足够的认识,也没有引起足够的重视。对索赔概念普遍存在模糊认识甚至错误认识。索赔经验及索赔实例资料贫乏。索赔专门人才缺乏。索赔管理的理论研究还不能满足工程实际的需要。,9,工程索赔,工程索赔的作用索赔是合同和法律赋予正确履行合同者免受意外损失的权利。索赔是落实和调整合同双方经济责、权、利关系的手段。索赔是合同实施的保证。索赔对提高企业和工程项目管理水平起着重要的促进作用。,10,工程索赔,索赔应遵循以下原则:客观性原则合同当事人提出的任何索赔要求,首先必须是真实的。合同当事人必须认真、及时、全面地收集有
5、关证据,实事求是地提出索赔要求。合法性原则当事人的任何索赔要求,都应当限定在法律和合同许可的范围内。没有法律上或合同上的依据不要盲目索赔,或者当事人所提出的索赔要求至少不为法律所禁止。合理性原则索赔要求应合情合理,一方面要采取科学合理的计算方法和计算基础,真实反映索赔事件造成的实际损失,另一方面,也要结合工程的实际情况,兼顾对方的利益,不要滥用索赔,多估冒算,漫天要价。,11,工程索赔,第二节索赔的分类一按索赔有关当事人分类承包人与发包人间的索赔总承包人与分包人间的索赔以上两种涉及工程项目建设过程中施工条件或施工技术、施工范围等变化引起的索赔,一般发生频率高,索赔费用大,有时也称为施工索赔。发
6、包人或承包人与供货人、运输人间的索赔发包人或承包人与保险人间的索赔以上两种在工程项目实施过程中的物资采购、运输、保管、工程保险等方面活动引起的索赔事项,又称商务索赔。,12,工程索赔,二按索赔的依据分类合同内索赔合同内索赔是指索赔所涉及的内容可以在合同文件中找到依据,并可根据合同规定明确划分责任。一般情况下,合同内索赔的处理和解决要顺利一些。合同外索赔合同外索赔是指索赔所涉及的内容和权利难以在合同文件中找到依据,但可从合同条文引申含义和合同适用法律或政府颁发的有关法规中找到索赔的依据。,13,工程索赔,二按索赔的依据分类道义索赔道义索赔是指承包人在合同内或合同外都找不到可以索赔的依据,因而没有
7、提出索赔的条件和理由,但承包人认为自己有要求补偿的道义基础,而对其遭受的损失提出具有优惠性质的补偿要求,即道义索赔。道义索赔的主动权在发包人手中,发包人一般在下面四种情况下,可能会同意并接受这种索赔:第一,若另找其他承包人,费用会更大;第二,为了树立自己的形象;第三,出于对承包人的同情和信任;第四,谋求与承包人更理解或更长久的合作。,14,背景:合同条件中关于工程变更的条款为:“业主有权对本合同范围的工程进行他认为必要的调整。业主有权指令不加代替地取消任何工程或部分工程,有权指令增加新工程但增加或减少的总量不得超过合同额的25。这些调整并不减少乙方全面完成工程的责任,而且不赋予乙方针对业主指令
8、的工程量的增加或减少任何要求价格补偿的权利。”,工程索赔,15,背景:在报价单中有门窗工程一项,工作量101332m2。对工作内容承包商的理解(翻译)为“以平方米计算,根据工艺的要求运进、安装和油漆门和窗,根据图纸中标明的规范和尺寸施工。”即认为承包商不承担门窗制作的责任。对此项承包商报价仅为25LE(埃磅)m2。而上述的翻译“运进”是不对的,应为“提供”,即承包商承担门窗制作的责任,而报价时没有门窗详图。如果包括制作,按照当时的正常报价应为130LEm2。在工程中,由于业主觉得承包商门窗报价很低,则下达变更令加大门窗面积,增加门窗层数,使门窗工作量达到25090m2,且大部分门窗都有板、玻璃
9、纱三层。,工程索赔,16,2承包商的要求承包商以业主扩大门窗面积、增加门窗层数为由要求与业主重新商讨价格,业主的答复为:合同规定业主有权变更工程,工程变更总量在合同总额25范围之内,承包商无权要求重新商讨价格,所以门窗工程都以原合同单价支付。对合同中“25的增减量”是合同总价格,而不是某个分项工程量,例如本例中尽管门窗增加了150,但墙体的工程量减少,最终合同总额并未有多少增加,所以合同价格不能调整。实际付款必须按实际工程量乘以合同单价,尽管这个单价仅为正常报价的13。,工程索赔,17,2承包商的要求承包商在无奈的情况下,与业主的上级接触。由于本工程承包商报价存在较大的失误,损失很大,希望业主
10、能从承包商实际情况及双方友好关系的角度考虑承包商的索赔要求。最终业主同意:(1)在门窗工作量增加25的范围内按原合同单价支付,即126665m2按原价格23LEm2计算。(2)对超过的部分,双方按实际情况重新商讨价格。最终确定单价为130LEm2,则承包商取得费用赔偿:(25090101332125)(13025)一1242351275=158399625(LE),工程索赔,18,3案例分析(1)这个索赔实际上是道义索赔,即承包商的索赔没有合同条件的支持,或按合同条件是不应该赔偿的。业主完全从双方友好合作的角度出发同意补偿。(2)翻译的错误是经常发生的,它会造成对合同理解的错误和报价的错误。由
11、于不同语言之间存在着差异,工程中又有一习惯用语。对此如果在投标前把握不准或不知业主的意图。可以向业主询问,请业主解答,切不可自以为是的解释合同。(3)在本例中报价时没有门窗详图,承包商报价会有很大风险,就应请业主对门窗的一般要求予以说明,并根据这个说明提出的要求报价。(4)当有些索赔或争执难以解决时,可以由双方的高层进行接触,商讨解决办法,问题常常易于解决。一方面,对于高层,从长远的友好合作的角度出发,许多索赔可能都是“小事”;另一方面,使上层了解索赔处理的情况和解决的困难,更容易吸取合同管理的经验和教训。,工程索赔,19,工程索赔,三按索赔目的分类工期索赔(ClaimforExtension
12、ofTime)即由于非承包人自身原因造成拖期的,承包人要求发包人延长工期,推迟原规定的竣工日期,避免违约误期罚款等。费用索赔(CostClaim)即要求发包人补偿费用损失,调整合同价格,弥补经济损失。,20,工程索赔,四按索赔事件的性质分类工程延期索赔因发包人未按合同要求提供施工条件,如未及时交付设计图纸、施工现场、道路等,或因发包人指令工程暂停或不可抗力事件等原因造成工期拖延的,承包人对此提出索赔。工程变更索赔由于发包人或工程师指令增加或减少工程量或增加附加工程、修改设计、变更施工顺序等,造成工期延长和费用增加,承包人对此提出索赔。工程终止索赔由于发包人违约或发生了不可抗力事件等造成工程非正
13、常终止,承包人因蒙受经济损失而提出索赔。,21,工程索赔,四按索赔事件的性质分类工程加速索赔由于发包人或工程师指令承包人加快施工速度,缩短工期,引起承包人的人、财、物的额外开支而提出的索赔。意外风险和不可预见因素索赔在工程实施过程中,因人力不可抗拒的自然灾害、特殊风险以及一个有经验的承包人通常不能合理预见的不利施工条件或客观障碍,如地下水、地质断层、溶洞、地下障碍物等引起的索赔。其他索赔如因货币贬值、汇率变化、物价、工资上涨、政策法令变化等原因引起的索赔。,22,工程索赔,五按索赔处理方式分类单项索赔单项索赔就是采取一事一索赔的方式,即在每一件索赔事项发生后,报送索赔通知书,编报索赔报告,要求
14、单项解决支付,不与其他的索赔事项混在一起。综合索赔综合索赔又称一揽子索赔,即对整个工程(或某项工程)中所发生的数起索赔事项,综合在一起进行索赔。一般在工程竣工前和工程移交前,承包人将工程实施过程中因各种原因未能及时解决的单项索赔集中起来进行综合考虑,提出一份综合索赔报告,由合同双方在工程交付前后进行最终谈判,以一揽子方案解决索赔问题。,23,工程索赔,通常在如下几种情况下采用一揽子索赔:1.在工程过程中,有些单项索赔原因和影响都很复杂,不能立即解决,或双方对合同解释有争议,但合同双方都要忙于合同实施,可协商将单项索赔留到工程后期解决。2.业主拖延答复单项索赔,使工程过程中的单项索赔得不到及时解
15、决,最终不得已提出一揽子索赔。在国际工程中,许多业主就以拖的办法对待承包商的索赔要求,常常使索赔和索赔谈判旷日持久,使许多单项索赔要求集中起来。3.在一些复杂的工程中,当干扰事件多,几个干扰事件一齐发生,或有一定的连贯性,互相影响大,难以一一分清,则可以综合在一起提出索赔。4.工期索赔一般都在工程后期一揽子解决。,24,工程索赔,一揽子索赔有如下特点:(1)处理和解决都很复杂。由于索赔的解决和费用补偿时间的拖延,这种索赔的最终解决还会连带引起利息的支付、违约金的扣留、预期的利润补偿、工程款的最终结算等问题,这会增加索赔解决的困难。(2)一揽子索赔的处理,一般仍按单个索赔事件提出理由,分析影响,
16、计算索赔值。(3)为了索赔的成功,承包商必须保存全部工程资料和其他作为证据的资料,这使得工程项目的文档管理任务极为繁重。(4)索赔的集中解决使索赔额积累起来,造成谈判的困难。对索赔额大的一揽子索赔,必须成立专门的索赔小组负责处理。在国际承包工程中,常常必须聘请法律专家、索赔专家,或委托咨询公司、索赔公司进行索赔管理。(5)由于合理的索赔要求得不到及时解决,影响承包商的资金周转和施工进度,影响承包商履行合同的能力和积极性。,25,工程索赔,索赔事件在工程实践中,承包商可以提出的索赔事件通常有:1、业主未按合同规定的时间和数量交付设计图纸和资料,未按时交付合格的施工现场及行驶道路、接通水电等,造成
17、工程拖延和费用增加。2、工程实际地质条件与合同规定不一致。3、业主或工程师变更原合同规定的施工顺序,打乱了工程施工计划。4、设计变更、设计错误或业主、工程师错误的指令或提供错误的数据等造成工程修改、返工、停工或窝工等。5、工程数量变更,使实际工程量与原定工程量不同。6、业主指令提高设计、施工、材料的质量标准。7、业主或工程师指令增加额外工程。,26,工程索赔,索赔事件在工程实践中,承包商可以提出的索赔事件通常有:8、业主指令工程加速。9、不可抗力因素。10、业主未及时支付工程款。11、合同缺陷,如条款不全、错误或前后矛盾,双方就合同理解产生争议。12、物价上涨,造成材料价格、工人工资上涨。13
18、、国家政策、法令修改,如增加或提高新的税费、颁布新的外汇管制条例等。14、货币贬值,使承包商蒙受较大的汇率损失等。,27,工程索赔,索赔的证据1真实性。2全面性。3法律证明效力。(1)证据必须是当时的书面文件,一切口头承诺、口头协议不算。(2)合同变更协议必须由双方签署,或以会谈记要的形式确定,且为决定性决议。一切商讨性、意向性的意见或建议都不算。(3)工程中的重大事件、特殊情况的记录应由工程师签署认可。4及时性。,28,工程索赔,索赔的证据在工程项目实施过程中,常见的索赔证据主要有:(1)各种工程合同文件;(2)施工日志;(3)工程照片及声像资料;(4)来往信件、电话记录;(5)会谈纪要;(
19、6)气象报告和资料;(7)工程进度计划;,29,工程索赔,索赔的证据(8)投标前业主提供的参考资料和现场资料;(9)工程备忘录及各种签证;(10)工程结算资料和有关财务报告;(11)各种检查验收报告和技术鉴定报告;(12)其他,包括分包合同、订货单、采购单、工资单、官方的物价指数、国家法律、法规等。,30,工程索赔,第三节索赔文件(报告)(一)索赔报告的基本要求1索赔事件应是真实的。2责任分析应清楚、准确。,31,工程索赔,第三节索赔文件(报告)(一)索赔报告的基本要求3在索赔报告中应特别强调如下几点:(1)干扰事件的不可预见性和突然性。(2)在干扰事件发生后承包商已立即将情况通知了工程师,听
20、取并执行工程师的处理指令;或承包商为了避免和减轻干扰事件的影响和损失尽了最大努力,采取了能够采取的措施。(3)由于干扰事件的影响,使承包商的工程过程受到严重干扰,工期拖延,费用增加。(4)承包商的索赔要求应有合同文件的支持,可以直接引用相应合同条款。,32,工程索赔,第三节索赔文件(报告)(一)索赔报告的基本要求4索赔报告通常很简洁,条理清楚,各种结论、定义准确,有逻辑性。但索赔证据和索赔值的计算应很详细和精确。5用词要婉转。,33,工程索赔,第三节索赔文件(报告)单项索赔文件的一般格式,34,工程索赔,索赔文件(报告)一揽子索赔文件的主要组成部分如下:(1)索赔致函和要点;(2)总情况介绍(
21、叙述施工过程、对方失误等);(3)索赔总表(将索赔总数细分、编号,每一条目写明索赔内容的名称和索赔额);(4)上述事件详述;(5)上述事件结论;(6)合同细节和事实情况;(7)分包商索赔;(8)工期延长的计算和损失费用的估算;(9)各种证据材料等。,35,工程索赔,索赔小组1具备合同法律方面的知识,合同分析、索赔处理方面的知识、能力和经验。2现场施工和组织计划安排方面的知识、能力和经验。3工程成本核算和财务会计核算方面的知识、能力和经验。4其他方面,如索赔的计划和组织能力,合同谈判能力、经历和经验,写作能力和语言表达能力,外语水平(在国际工程中)等。,36,索赔的程序发出索赔意向通知提交索赔报
22、告索赔报告的审核索赔谈判中间人调解仲裁或诉讼,工程索赔,37,Claims,Counter-Claims,索赔与反索赔、监理工程师在处理索赔中的作用,工程索赔,38,索赔处理的一般程序,工程索赔,39,工程索赔,工期延误的合同一般规定在FIDIC合同条件第44条规定:“如果由于任何种类的额外或附加工程量,或本合同条件中规定的任何原因的拖延,或异常的恶劣气候条件,或其他可能发生的任何特殊情况,而非由于承包商的违约,使得承包商有理由为完成工程而延长工期,则工程师应确定该项延长的期限,并应相应通知业主和承包商”。,40,工程索赔,工期延误的合同一般规定我国建设工程施工合同条件第13条规定:对以下造成
23、竣工日期的延误经工程师确认,工期可以相应顺延:(1)发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件;(2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行;(3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等,致使施工不能正常进行;(4)设计变更和工程量增加;,41,工程索赔,工期延误的合同一般规定我国建设工程施工合同条件第13条规定:对以下造成竣工日期的延误经工程师确认,工期可以相应顺延:(5)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;(6)不可抗力;(7)专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。承包人在以上情况发生后14天,就延误的工期以书面形式向工程师提出报告
24、。工程师在收到报告后14天内予以确认,逾期不予确认也不提出修改意见,视为同意顺延工期。,42,工程索赔,关于误期损害赔偿费的合同一般规定如果由于承包商自身原因未能在原定的或监理工程师同意延长的合同工期内竣工时,承包商则应承担误期损害赔偿费,具体内容主要有二点:(1)如果承包商没有在合同规定的工期内或按合同有关条款重新确定的延长期限内完成工程时,工程师将签署一个承包商延期的证明文件。(2)根据此证明文件,承包商应承担违约责任,并向业主赔偿合同规定的延期损失。,43,工程索赔,承包商要求延长工期的目的(1)根据合同条款的规定,免去或推卸自己承担误期损害赔偿费的责任。(2)确定新的工程竣工日期及其相
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