浅析工程项目招投标活动中的常见问题.doc

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浅析工程建设项目招投标活动中的常见问题
张利君
（河南科技大学, 河南 洛阳 471000）
摘要：随着我国市场经济的持续发展，招投标问题逐渐成为了社会各界普遍关注的领域，不论是相关实践经验还是相关研究成果都十分丰富，虽然在这些成绩的引导下，我国招投标活动中取得了显著的进步和规范。但目前依旧存在着很多现实问题。本文在阅读了十几篇相关文献的基础上，结合我国的实际现状，就招投标中仍存在的一些问题进行了简单的分析和解读。
关键词：招投标；工程建设项目；招标人；投标人
招标投标( 简称招投标)是指招标人在发包项目之前，依据法定程序，以公开招标或邀请招标方式，鼓励潜在的投标人依据招标文件参与竞争，通过评定以便从中择优选定中标人的一种经济活动。它是国际工程承包市场普遍采用的工程交易方式，在西方发达国家已有200 多年的历史，而在我国则是改革开放后与世界接轨的产物。但伴随着我国经济建设的快速发展，建筑工程招投标也得到长足的推广、应用和发展。实践证明，它是保证建设工程质量取得理想经济效益的最佳办法。特别是自2000 年1月1日《中华人民共和国招标投标法》正式实施以来，工程项目招投标问题在我国也受到了社会各界的广泛关注，大量的工程项目开始采用招投标的方式，并且涌现出大量的研究成果。而工程招投标研究所涉及的学科领域较多，包括经济学、管理学和法学等，而且研究主题和分析视角也极其广泛，既有从宏观层面对招投标机制和管理的理论探讨，又有从微观成面的针对具体问题的明确分析，尤其是针对招标、投标和评标等环节的大量的调查与研究。招投标之所以会吸引如此多的关注与研究，可见其在我国社会主义市场经济条件下的重要意义及影响。这项工作开展的好与坏，将在很大程度上制约着我国经济市场的发展秩序，甚至直接影响着我国经济发展的速度。尽管招投标对社会的发展起着至关重要作用，但我国在招投标的实际运作上依旧存在着较多的现实问题，现状不容乐观。
众所周知，招投标不是工程项目的专利，它存在于市场经济的各行各业。如货物、服务、综合性事务、拍卖等领域。但这些行业的招投标又基本是从工程中衍生而来的，可见我国的招投标范围也在不管渗透、扩大和成熟。但不可否认，工程招投标因其涉及金额巨大、参与对象众多、安全质量要求高、社会影响深远，从而成为招投标活动中最为重要和最具代表性的领域。此外，工程项目招投标与货物和服务采购等相比，具有程序复杂、合同条件严密、履约周期长等特点，招投标双方交易过程中的不确定性较多，违法违规现象也比较突出。故此，更多的学者和专家更愿意研究分析工程类招投标中的各类问题及原理。基于此我所探讨的我国招投标的现状也仅以工程建设项目为依据。
随着我国社会主义建设的不断深入工程投资的持续扩张，我国政府机构及相关部门不断完善着关于招投标方面的相关规定和奖罚机制。但这些成绩的取得往往需要大量的付出，甚至是沉重的代价。即便如此，我们依旧不可否认我国在招投标工作方面的研究、探索和完善仍存在着巨大的挑战和大量的不可预见因素的干扰。如法律法规的潜在漏洞、串通投标、各参与方的违规行为等。下面就我国工程项目招投标的现状做一个简单的分析。
一、《招标投标法》的缺陷
我国颁布实施的招投标方面的第一大法《中华人民共和国招标投标法》是从2000年开始正式开始履行的。随着十几年工程建筑领域的迅速发展，该法早已落后于现实，出现了很多含糊不明确的漏洞，导致在法律效力上没能体现出应有的效果，甚至使不法分子钻了法律的空子。于是，国务院在今年颁布实行了《中华人民共和国招标投标实施条例》来加以完善和规范前款的缺陷和不足。但是由于之前十几年大家所遵守的法律以深入人心，所以对新颁布的《实施条例》仍缺乏较为深刻的认识和重视。故而，在招投标的实际操作中，法律文件的缺漏依旧是工程建设项目招投标过程中不可忽视的现状。
1、缺乏对分包工程招标的规定
根据《招标投标法》第一章“总则”中的第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法[1]”，我国境内的所有招标投标活动均由该法调整。但在具体实践中，《招标投标法》调整和招投标管理部门监管的范围一般是工程的整体招标，也就是俗称的“总包招标”。由于已经进行了一次招标，总包的中标人往往对分包工程进行直接发包，而不再进行招投标。如一些国有总承包施工单位中标后负责某住宅楼工程的全部施工任务，它可以将其中的桩基、绿化、安装等部分专业工程直接发包给其它拥有专业自制的施工单位。由于《招标投标法》中对此种行为没有具体规定，招投标管理部门对总包招标结束的分包招标也不再进行管理，造成分包招标失控的局面。　
2、缺乏招标项目现场的具体规定
《招标投标法》第二章“招标”中的第二十一条规定：“招标人根据招标项目的具体情况，可以组织潜在投标人踏勘项目现场[1]。”现场情况是直接关系到招标文件和投标文件内容的关键因素。但《招标投标法》中对该项内容缺乏具体的规定，容易使个别不规范的招标人钻空子。如个别招标人在进行招标前，以探勘地质条件、试桩等理由，组织其中意的某家投标单位进场施工，并在开、评标过程中尽量使这家单位中标。招投标管理部门通过检查发现此种情况后，由于缺乏相应的法律规定，对这种行为难以进行有效、合理的处理，在一定程度上影响了招标工作的公正、公平的开展。而这一点相信会随着《招标投标法实施条例》的贯彻和实施会得到一定的改观，因为在《实施条例》第二章“招标”中的第二十八条规定：“招标人不得组织单个或者部分潜在投标人踏勘项目现场。[2]”
3、规避招标的规定中无明确的承包商责任
规避招标是常见的招投标违法现象，招标人不经招标直接将任务发包给承接任务人是其中最主要的一种表现形式，该违规现象与招标人和承接任务人都有直接的联系，而且双方都从中获取了不当利益。因此不少地方的招投标法规中，对规避招标的双方均设有处罚条款。但根据《招标投标法》第五章“法律责任”中的第四十九条规定：“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法予处分。[1]” 该条款只对规避招标中的招标人设有处罚条款，对承接任务承包商没有相应的处罚条款。这往往会在实际操作中遇到工程参与双方未进行招投标程序即自行签订施工合同文件，并由施工单位进场施工。招投标管理部门对是否查处该项目的施工单位出现疑问：若按照《招标投标法》的规定，则只处罚建设单位；若按当地的招投标管理规定，则对双方均需进行行政处罚。一种违规行为出现两种处罚结果，影响了法律的严肃性和公正性。
4、专家组成不符规定无处罚条款
依据《招标投标法》第四章“开标、评标和中标”中的三十七条规定：“依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。[1]”但是在该法第五章“法律责任”中却对此违反该条款的行为没有设立相应的处罚条款。如一建设单位在进行某工程项目的设计招标过程中，擅自将建设单位成员增加到评标委员会专家成员总数的一半或以上，并进行了评标和签发中标通知书。而当招投标管理部门接到举报进行介入调查后，虽然认定该招投标过程确实与法不符，但由于法规中对此行为并无处罚条款，只能要求建设单位重新组织招投标，对建设单位的实质性惩戒作用无法体现，更起不到威慑警示的作用。而这一点同样在《实施条例》中得到了规范。其中在《招标投标法实施条例》第六章“法律责任”第七十条：“依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会，或者确定、更换评标委员会成员违反招标投标法和本条例规定的，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，依法重新进行评审[2]。”进行了明确规定。相信这会在今后的实际操作中起到它应有的作用。
随着社会的不断进步，人类实践经验的不断积累，所制定的法律条文也将不断的更新和完善。但是招投标活动中所存在的问题却不会因为法律法规的约束而销声匿迹。它只会由一种形式向其他形式演变和发展。总之，就招投标的现状而言仍存在着较多的其他问题。
二、串通投标
串通投标行为是工程建设项目招投标活动中比较普遍的违法违规现象，具有很大的蔓延性、隐蔽性和危害性。从参与主体来看，串通投标行为通常不只是投标人与投标人之间的串通、招标人与投标人之间的串通，它还包括招标代理机构与招标人的串通或招标代理机构与投标人之间的串通。
1、投标人彼此之间串通投标
投标者之间根据其相互约定，先私下确定中标人，然后再参加投标，内定中标人，一致抬高投标报价。更有甚者投标人在不同的项目中轮流以高价位中标，使投标人无论实力如何都能中标，并以高价位捞取高额利润，同时给予未中标的其他投标人以“失标补偿费”。实践中有些小企业通过充当陪标的角色来赚取“经营收入”，这笔收入甚至成为企业重要的收入来源。由于不正当竞争导致的恶性循环，陪标的潜在市场也在日益扩大。这种“陪标”行为使得投标者之间已经不存在竞争，而招标人无法从投标人中选出最优，也没能达到预期节约资金、保证质量的效果，“失标补偿费”也是从招人支付的高位中标价中获取的。给招标人造成巨大损失。[3]
2、招标人与投标人之间的串通投标
招标人与投标人之间相互串通，实施排挤竞争对手的不正当行为具体表现形式有: 招标人在招标公告中对投标人的资质要求过高或是以不合理的条件限制、排斥潜在投标人。甚至为“中意”投标人打造“量身定做”的招标公告、招标文件，使得投标局限在少数几家“中意”投标人之间竞争，增大了串通投标的可能。招标人将其他投标人情况透露给“中意”投标人，或者引导评委向自己的“中意”投标人倾斜，如达不到目的，就故意拖延评标过程，迟迟不决标，甚至找茬流标。或者故意在招标文件中设置废标陷阱，导致一些投标企业在非实质性条款上被判为废标。如在招标文件中经常会有这样的提法：投标人不能实质性地响应招标文件的相关条款将作为废标处理，到底哪些条款为实质性条款，招标文件中并未明确，这就带来了评标时的随意性，想不让某家中标，就刻意地去寻找投标文件的漏洞，哪怕一个小小的疏漏，只要与招标文件中的某些并不重要的条款进行对照，认为不符就草率地判定为废标。有些招标人事先与“中意”投标人达成某种默契，中标后招标人设法补偿。若不是自己中意的单位中标的，在签订合同时就增加一些中标人无法接受的条款，有意为难中标人；若是自己中意的单位中标，在签订合同时给予不少优惠条件。[3]
3、招标代理机构与招标人或投标人之间的串通
招标代理机构与招标人或投标人之间的串通行为，主要有两种类型: 一是与招标人和投标人共同实施串通投标; 二是与单个或数个投标人串通投标。招标代理机构参与串通投标的表现形式主要有特定标书型、泄露机密型、支配评委型和组织围标型。但是，招标代理机构作为提供招标服务的中介服务组织，不属于招标人的范畴，因此对于招标代理机构能否成为串通投标罪的主体，法律界的意见并不一致。[4也正因为如此，从而使得招标代理机构与招标人或投标人之间的串通行为屡见不鲜，它不仅严重扰乱了招标代理的市场秩序，影响了招投标制度和相关政府部门的公信力，损害了诚实信用的行业形象，更为招投标领域的不正之风、腐败行为违纪违法行为提供了土壤和条件，成了名副其实的“腐败中介”。 [3]
三、招投标各参与主体的不规范行为
总的来说，可以把招投标活动过程中的市场参与主体的不规范行为分为招标人、投标人、招标代理机构、评标过程的规范四个方面。
首先是招标人的不规范行为。招标人自身行为不规范主要表现在以下几个方面：一是有些招标单位不具备自行招标的能力却自行招标。招投标工作是一项专业性和技术性都很强的工作。《招标投标法》规定，如招标人不具备编制招标文件和组织评标的能力，应当委托具有相应资格的招标代理机构代理招标。可是，一些不具备自行组织招标能力的招标人却不愿委托招标代理机构组织招标而自行组织招标，导致招标流程不规范，招标文件不严谨，合同签订不专业。其问题表现方式是多样化的：有的由于招标人自身招标队伍中缺少与工程要求相匹配的工程技术咨询人员或工程造价人员，或现有的人员水平参差不齐，使得设计深度不够或工程量清单中出现大量错项、漏项、重项等情况，招标文件的制作不够严谨，评标方法也不科学；有的对招标投标相关法律法规意识不强，招标过程中保密性不强，随意透露潜在投标人的相关信息、评标委员会人员的信息甚至是评标过程中的相关内容。二是招标人过分注重标价，盲目压价。在招投标实际操作的过程中，有些招标人过分注重标价，把低价作为中标的重要指标，使得投标企业盲目压低报价参加竞争，由于报价过低，不得不靠压缩工程质量、克扣工人工资等方式来压低施工成本，造成服务质量达不到标准、豆腐渣工程和拖欠农民工工资等严重后果。[3]
其次是投标人的不规范行为。主要有弄虚作假骗取中标、恶意低价抢标、围标和陪标、中标后擅自转包和违法分包等。吴红梅等的问卷调查结果显示，挂靠借用其他单位资质投标是投标人最突出的不诚信行为，其次是对招标人行贿、与招标人或招标代理串标。针对招投标领域的企业违规现象，朱正余运用演化博弈理论的方法，构建了监管部门和企业博弈模型认为监管部门行为是招标企业违规与否策略选择的根本原因。[4]其中中标单位将项目转包的现象就是一个严重的不规范行为。 “转包”现象的存在是现今“豆腐渣工程”存在的一个根源。有的企业中标后，直接转包或违法分包给其他单位，从中收取管理费，以包代管，而对工程质量、安全不从事管理、不负责任。这种转包的现象，使得一些资质不够，没有施工经验的企业，进入施工现场，为质量安全问题埋下隐患。[5]
再次是招标代理机构的不规范行为。由于工程招投标活动的监管方式，已由审批管理依法改变为过程监督，依法登记备案和对违法、违纪行为的查处，招投标工程的操作都由招标代理机构来完成。由于我国招标代理业务起步晚，招标代理市场发育尚不完善，一些相关的配套制度还不健全，致使一些代理机构在实际工作中缺乏自律，步入误区，利用自己的特殊身份帮助业主选择有倾向性的中标单位。其次对于代理机构的工作成果，还没有一个很好的可操作、量化的评价标准。[5]
最后是评标过程的不规范行为。主要表现在评标专家的职业素养有待提高、评标时间不充裕、重评分轻评审等方面。
1）、评标专家的职业素养有待提高。有部分评标专家责任心不强、专业水平不高; 不能从客观公正地对投标文件进行评审，完全按照招标人意图评标，或者为特定投标人谋取中标以获得不正当的回报等。评标方面的违规，有时候并不是招标人主导的而是评标专家与投标人相互勾结的结果。[4]
2）、评标时间不够充裕。评审专家都有自己的专项工作及科研业务，评标对他们而言，通常只属于业余工作。随机抽取的专家在开标前一天甚至是开标前几个小时接到评审通知，有些根本就无法参加评审，有些匆忙赶到现场，要看完数百页招标文件和投标文件至少需要两三天时间，不可能在几个小时之内马上有自己的独立观点。这就决定了评标专家在评标过程中无法认真阅读投标文件，只能匆匆完成评标，评标质量不能令人满意。甚至在投标文件较多时，评标组长对各评标专家进行分工，每人几份投标文件各自进行评审，互相抄袭打分结果，然后汇总完成评标报告。[3]
3）、重评分轻评审。要真正评好一个标, 需要评委认真地阅读招标文件和投标文件, 认真审查、确认、处理投标文件中存在的问题。如工程量清单符合性检查, 计算错误检查,报价合理性检查及分析。这些工作需要花费很长的时间, 一周到一个月的时间。而目前大部分项目的评标时间都只有半天, 在这么短的时间内, 让评委以传统方式去评审投标文件, 难度非常大, 所以目前评委评标时基本都是对涉及重大偏差内容进行评审, 如是否有投标人授权代表签字和加盖公章, 规定费率的取费是否正确等。而对其中的细微偏差, 对工程造价产生影响的内容则很少评审。也有些项目因为暗箱操作, 内定了中标人, 为了怕节外生枝根本就不进行评审。但这种评标时重评分轻评审甚至不评审的行为会给后期施工及工程造价控制带来很多问题。[6]

四、结束语
招标投标的目的不仅在于选定一个中标人, 还在于通过招标投标, 在招标人和中标人之间达成一份有执行力的可操作的合同。招标投标的过程就是合同谈判和合同订立的过程。在招投标过程中招标人通过不断吸取经验改进问题, 在各方的共同努力下, 国内的招投标会越来越规范, 使招投标活动真正能达到通过要约和承诺机制, 形成并订立一份有较强可执行力的合同的目的。

参考文献
[1] 中华人民共和国招标投标法.2000年1月1日起实施.
[2] 中华人民共和国招标投标法实施条例.2012年2月1日起实施.
[3] 倪俊.建设工程招投标过程中存在的问题与对策[J].中国招标,2012,(6):12—17.
[4] 范建亭.国内工程招投标研究现状述评[J].经济问题探索,2012,(9):141—146.
[5] 宋明武.工程建设项目招投标存在的问题及建议[J].华章,2012,(2):353—353.
[6] 苏明辉.招投标过程中招标人常见的问题及改进意见的探讨[J].陕西建筑，2007,(8):52—55.