施工企业如何做好现场索赔证据材料的收集和整理(周吉高).doc

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施工企业如何做好现场索赔证据材料的收集和整理
周吉高

关键字：施工企业 索赔 承包商 索赔程序 索赔条款 索赔通知 索赔证据 索赔事件 FIDIC

一、掌握索赔的一般途径
关于如何进行索赔，在合同文本的通用条件中通常有明确的约定。施工企业在索赔之前，一定要掌握索赔的一般途径。
首先，查找索赔条款；其次，根据索赔条款，归纳索赔程序；再次，根据索赔条款，分析归纳出需要制作与收集的证据材料；最后，与工程师或者发包人进行协商确定索赔费用及顺延的工期。

二、严格按照索赔的程序制作、收集证据材料
索赔的过程实际上就是证据材料的形成过程，工程管理人员应按照这个过程，一方面，收集证据材料，另一方面，自己制作证据材料。
1、制作的索赔证据材料的种类及注意事项。
以FIDIC 1999年第1版为例，分析要制作、收集的证据材料。
FIDIC1合同1999年第1版20.1第1、2段规定：如果承包商根据本合同条件的任何条款或参照合同的其他规定，认为他有权获得任何竣工时间的延长和（或）任何附加款项，他应通知工程师，说明引起索赔的事件或情况。该通知应尽快发出，并应不迟于承包商开始注意到，或应该开始注意到，这种事件或情况之后28天。
如果承包商未能在28天内发出索赔通知， 竣工时间将不被延长，承包商将无权得到附加款项。并且雇主将被解除有关索赔的一切责任。否则本款以下规定应适用。
通过对以上条款内容的分析，我们应该知道要制作的证据材料之一就是索赔通知。制作索赔通知要注意哪些内容呢？需要注意以下事项：（1）发出通知的时间为承包商开始注意到或者应当开始注意到索赔事件或情况之后28天内；否则，即使发出了索赔通知，根据约定索赔也不能成功。（2）发出通知的对象是工程师；（3）通知内容包括索赔的依据；（4）通知内容应当提及引起索赔的事件或情况；（5）通知的签发由承包商代表进行签字，必要时使用公章。其他制作的证据材料也同样要注意这些事项。
我们接着看，FIDIC1999年第1版20.1第3段规定，承包商还应提交一切与此类事件或情况有关的任何其他通知（如果合同要求），以及索赔的详细证明报告。
从这一段内容，我们可以总结出另一个需要制作的证据材料：合同要求的其他通知。要注意的事项是：需要结合具体的约定，确定通知时间、对象、应载明的内容。
FIDIC1999年第1版20.1第4段规定，承包商应在现场或工程师可接受的另一地点保持用以证明任何索赔可能需要的同期记录。工程师在收到根据本款发出的上述通知后，在不必事先承认雇主责任的情况下，监督此类记录的进行，并（或）可指示承包商保持进一步的同期记录。承包商应允许工程师审查所有此类记录，并应向工程师提供复印件（如果工程师指示的话）。
从这一段内容中，我们可以总结出需要制作的第三个证据材料：承包商的同期记录。需要注意的事项有：（1）该记录由承包商进行，并由管理人员签字；（2）该记录允许并接受工程师监督、审查；（3）工程师要求提供复印件时应该向工程师提供复印件并保持签收记录。同期记录诉讼时是否可以作为证据使用？我们认为是可以的。当然也有两种不同的意见，一种意见是：没有工程师签字，系承包商单方行为不能作为认定事实的证据；另一种意见是：工程师如果没有要求提供复印件，则同期记录可以作为认定事实的证据，除非有相反证据予以推翻。工程师如果要求提供复印件，承包商没有提交或者没有提交的签收记录，则同期记录不能作为认定事实的依据。比如说，工程师要求提供复印件并有书面的文件发给承包商，承包商没有提供或者提供了没有让工程师签收，这样的情况下同期记录不能作为认定事实的依据，因为不符合合同的约定。
FIDIC1999年第1版20.1第5段约定，在承包商开始注意到或应该开始注意到引起索赔的事件或情况之日起42天内，或在承包商可能建议且由工程师批准的此类其他时间内，承包商应向工程师提交一份足够详细的索赔，包括一份完整的证明报告，详细说明索赔的依据以及索赔的工期和（或）索赔的金额。
从这一段内容中，我们可以总结出需要制作的第四个证据材料是：索赔报告或者临时索赔报告、最终索赔报告（包括证明报告）。制作该证据材料需要注意的事项有：（1）索赔报告提交时间是承包商觉察或者应该觉察的引起索赔事件或情况42天内或工程师认可的其他期限；（2）索赔报告提交对象是工程师；（3）索赔报告的内容包括索赔的依据、索赔事件或情况引起延误或造成损失之事实、要求延长的时间和（或）追加付款金额、计算式、同期记录以及其他基础性文件。
此外，如果工程师有要求提供其他文件，我们还要制作一个证据材料就是：发给工程师的其他文件。制作这些证据材料需要注意的是，要根据工程师的需要提供，并做好签收记录。
2、收集索赔证据材料的种类及要求
我们同样可以从合同的约定得出结论，仍然以1999版FIDIC进行分析。
20.1第1段：如果承包商根据本合同条件的任何条款或参照合同的其他规定，认为他有权获得任何竣工时间的延长和（或）任何附加款项，他应通知工程师，说明引起索赔的事件或情况。该通知应尽快发出，并应不迟于承包商开始注意到，或应该开始注意到，这种事件或情况之后28天。
根据这一段内容，我们可以总结出需要收集的第一类证据材料就是：索赔事件的基础文件。比如说加速施工索赔，通常工程师会发出指令，该指令即索赔事件的基础文件。又如停电通知，该通知也为索赔事件的基础文件。
20.1第6段：在收到索赔报告或该索赔的任何进一步的详细证明报告后42天内，或在工程师可能建议且由承包商批准的此类其他时间内，工程师应表示批准或不批准，不批准时要给予详细的评价。他可能会要求任何必要的进一步的详细报告，但他应在这段时间内就索赔的原则做出反应。
从这个约定里，我们可以总结出需要收集的第二类证据材料就是：工程师批准与否的确定通知。这里需要注意事项有：（1）工程师做出的确定有两种，一种为双方协商的一致意见，一种为不能协商一致的意见；（2）确定通知通常附有详细依据；（3）确定有异议，可以通过争端解决程序解决，即确定并非是最终意见，可以被推翻。
我们要收集的证据材料还有工程师发出的文件。另外，根据20．1最后一段也可以总结出，月支付证明也是我们需要收集的证据材料。
收集的时候到底有哪些要求呢？首先，收集的证据材料必须是原件。没有原件时，需要在复印件上加盖发文单位的公章或者重现取得签字；其次，收集的证据材料必须有签章；再次，签发人员及单位必须有权签发，如合同约定签发人员和单位授权的签发人员。如无权签发，则需补齐手续或者通过会议记要的方式加以固定，单方面声明对对方没有约束力。

三、落实专门的部门、专门的人员进行索赔管理
索赔并不是一个简单的工作，而是需要根据合同约定，找出前面所讲到的索赔的一般途径，并严格按此途径来进行，那就需要专门的部门、专门的人员进行。

四、初次承包国际工程的承包商或者项目经理部可以聘请专业律师提供索赔管理服务。
一方面，通过专业律师参与索赔，真正做好索赔；另一方面，通过专业律师参与索赔，在实践中培养既懂工程又懂法律的索赔人员。
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