关于我国设立亲权法律制度的若干思考.doc

在身份权日渐演变、隐消的现代民法中，唯有亲权仍保留着一定的传统地位和现实社会价值，并在大陆法系的各国民法典中有较完整的表现。与此相反，在曾经是亲权法文化传统特别厚重、亲属或家庭身份伦理独具特色的中国现行民法体系中，却一直没有构建出系统和完备的亲权法律制度。这不仅是立法上的一大缺失，也是民法、婚姻家庭法研究中的一大遗憾。为此，笔者初作探讨，以求学界同仁的共鸣。一现代亲权法律制度是以平等为基础的新型身份权，它不仅与古代法律中具有严格支配关系的家父权截然不同，而且也与中世纪的具有人身依附关系并仍具有较强支配性的亲权有鲜明的差别。现代亲权称为父母对未成年子女在人身和财产方面的管教、保护的权利与义务。1其法律特征主要有四：其一，亲权属于人身权中的身份权，是由若干派生身份权构成的权利集合体。其二，亲权既为权利又为义务，一方面，亲权是父母享有的权利，未成年子女须服从父母的教养与保护；另一方面，亲权的行使又是父母的法定义务，父母须对未成年子女的养育和照顾尽全责，由此决定亲权不得抛弃、转让或非法剥夺。其三，亲权具有时间性。即亲权只能在子女未成年阶段行使。其四，亲权具有专属性。即亲权为父母专有并以教育、保护未成年子女为特定目的。这里的父母包括生父母、养父母及形成抚养关系的继父母。亲权是一种支配权。这种支配并非专制的人身支配，而是以教育、保护未成年子女为目的，对未成年子女利益进行支配。因此，亲权并非无限制。父母行使亲权仅限于监护子女必要之范围且须符合子女之利益。亲权的行使，应当坚持强调由父母共同行使原则。共同亲权人之间权利、义务平等，同时亲权人与亲权相对人，即父母与子女间人格地位平等。只有在人格、地位平等相互尊重的基础上正确行使亲权，其法律精神才能体现。亲权法律制度的功能与价值可概括为三个方面：其一，人身权益的保护功能。未成年子女在成长过程中，生活需要照料，疾病需要防治，人身安全需要保护。父母为未成年子女当然的抚养、教育者，只有父母才能使未成年子女的人身权益受到保护。因而，保护未成年子女合法权益是设立亲权法律制度的主旨。其二，财产权益的维护功能。由于未成年子女不能独立为法律行为，亲权法律制度赋予亲权人行使未成年子女财产上管理、使用、收益及一定范围内的处分权，对财产享有保存与保管的权利与义务，有支配利用财物和获取孳息的权利，可将财物用于子女的生活，还可以用于父母的一般家用，承担必要的家庭开支，在法律许可的范围内转让处分子女的财产或清偿债务等。这是亲权与监护的根本区别所在。其三，有独特的社会价值。家庭是社会的细胞，负有抚养、教育未成年子女的社会职责，不仅负责人口的再生产，而且还担负着下一代的精神、文化的再生产。家庭作为人生社会化进程中的最初教育单位，在整个教育体系中占突出的重要地位，是社会教育不可缺少的部分。并且家庭成员之间的血缘、亲情和经济联系，使家庭教育具有不同于一般社会教育的特点。充分发挥家庭的教育职能，对于为社会培养和造就人才具有十分重要的意义。此外，亲权法律制度还可以指导亲权人正确行使权利，承担起对社会的责任。二我国曾经历了几千年的封建社会，形成了中华法系独特的法律制度与法律思想，其亲权的内容以人身支配、人身依附为特征，以男性尊长权利为本位。它成为我国亲权制度的渊源。新中国建立后，我们力图建立新型的人与人之间的身份关系，立法中虽有亲权的实质性法律条文，但却散见于法典、法规之中，如民法通则、婚姻法、未成年人保护法等，未形成完整的法律制度，给执法人员适用法律造成困难。由于立法上没有形成完整的法律机制，就难于将这种法律制度中积极的、有意义的内容渗透于人们的法律意识之中，大多数人仍沿袭几千年流传下来的传统习惯，不能明确亲权法律内容中的权利与义务，更难以正确行使权利。这种立法现状有其深刻的历史根源和文化背景。其一，立法理论的局限性。由于传统的社会主义民法理论不承认私法概念，而亲权制度的基础构建于私法理论之上，因此，我国民法理论和民事立法都没有接受这种制度。其二，长期受左的思想束缚，认为亲权是资产阶级立法的概念，故立法上有意回避之。其三，新中国民法草案曾单独规定亲权，后由于宜粗不宜细的立法方式，将民法的亲权与监护两制度强行合并，损及立法的科学性。与亲权兼有权利、义务双重属性相比，监护则是一种纯粹的义务或职责，因而，立法上不宜将两者合并。其四，在社会主义法律体系中，婚姻法独立于民法之外，与民法并列，故民法不规定亲权概念。随着对民法领域若干问题的全面深入研究，设立具有中国特色的亲权法律制度，应当在吸收、借鉴当今世界各国已成熟的法律制度的同时，弘扬中华法系中有价值的法律精神，反映当今人与人之间特定身份关系中的亲权法律关系。三我国亲权法律制度构建的设想：指导思想应当是确立正确的亲权概念，以保护未成年子女权益为出发点，着重体现对未成年子女的全面保护，并且体现父母为未成年子女共同亲权人的男女平等思想。其具体内容如下：亲权概念的界定，父母共同亲权原则，人身照护权与财产照护权，亲权的丧失、中止和消灭的规则。关于亲权概念的确立及立法模式的选择问题。我国婚姻法第17条规定：父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。该条文与亲权概念的涵义完全一致，但未使用亲权的概念。有民法学者主张恢复亲权概念在我国民法上应有的地位，确立亲权制度，研究亲权制度的具体内容，将来在修改法律的时候再完善这一制度。2但是笔者认为，民法典的颁布条件尚不成熟，民法通则的原则性、概括性又较强，因而应该首先从理论上承认亲权，区分亲权与监护的不同，然后在立法中对亲权作概念上的肯定，并作全面详细的规定。亲权制度实质上是父母子女法律关系的一部分，是现行婚姻家庭法具体调整的。在立法模式上有不少国家采用由婚姻家庭法典规定亲权法律制度。如1968年苏俄婚姻家庭法典第8章是有关父母教育子女的权利和义务，第52条至第60条是关于亲权制度的详细内容。所以，笔者认为目前我国的立法应加强完善婚姻家庭法，将亲权法律制度放在婚姻家庭法中。如果将来我们的立法体例采用大民法模式，有关婚姻家庭方面的内容则为民法的一个篇章，在内容体系上并不会发生矛盾与冲突。关于父母共同亲权原则问题。共同亲权原则是现代亲属法规定的亲权基本原则，是人类法律文化进步的表现所在。台湾学者林菊枝先生认为：所谓共同亲权，乃指亲权之共同行使。即亲权内容之行使，均应由父母之意思决定，并对外共同代理子女之谓。3对共同亲权原则的这种界定，包含有如下四个方面的内容：其一为父母平等权利，而不是只为父亲享有。其二为父母共同权利。即亲权是一项整体权利，父母为共同亲权人，而不意味着将亲权分割，由父母分别享有。具体行使亲权时，须从子女利益出发，协商一致，共同意思表示来决定。其三，权利行使时须从子女利益出发，不得违背和侵犯子女利益。其四，这一原则的适用以父母婚姻关系有效存在期间为前提条件。关于亲权法律关系的当事人问题。亲权法律关系的当事人应包括三种主体：其一，亲权权利人。在共同亲权原则指导下，父母为亲权权利的共同主体。但在实际中亲权的权利主体会有变化。1.婚生子女的父母一方发生死亡事实时（包括被宣告死亡），生存一方即为单独亲权人，单独行使亲权。2.婚生子女父母离婚时，亲权权利人则为直接抚养该未成年子女的一方。3.非婚生子女以母亲为亲权权利人，当发生认领后，由直接抚养的一方为亲权权利人。4.养父母为其养子女的亲权权利人。5.继子女以与其共同生活的生父或生母为亲权权利人，与其形成抚养关系的继父或继母亦为共同亲权权利人。其二，亲权相对人。亲权权利人的相对主体为未成年子女。我国民法通则对成年的界定为年满18周岁。即子女满18周岁开始，亲权自然消灭，子女脱离亲权关系，自然丧失相对人资格。其三，亲权义务人。由亲权的绝对权性质决定亲权的义务主体为任何不特定的第三人，他们都负有不得侵害亲权的不作为义务。违背此义务会构成侵权，须承担民事责任。关于亲权具体内容的规定，须遵循这样的准则：亲权的设立目的是为了保护未成年子女的权益。亲权相对主体须服从父母的亲权，这是对权利人的保证。亲权人行使亲权时的特别注意义务是应与处理自己的事务同样注意。而亲权人对未成年子女人身照护权和财产照护权则构成亲权的实质性内容。人身照护权指人身方面的权利与义务，也称为父母对未成年子女人身的教养、保护的权利与义务。教养特指教导养育未成年子女使其身心健康发育，着眼于积极作用。保护指预防及排除危害使未成年子女身心处于安全状态，着眼于消极作用。其具体内容应包括：1.居、住所指定权。法律上规定居、住所指定权是教养保护未成年子女权的重要内容，由父母共同行使，而子女方不得随意离开父母指定的居所、住所。2.惩戒权。未成年子女在成长过程中，难免会受到社会上各种不良行为的影响，当其犯有劣迹时，亲权人在适当的范围内对其进行惩戒是必要的，目的是为了教育子女改恶从善。但须严格禁止惩戒权滥用。3.子女交还请求权。亲权权利人行使权利须有相对主体，即未成年子女。当发生未成年子女被人诱骗、拐卖、劫掠、隐藏时，亲权人享有请求交还该子女的权利。当父母离婚后，未获得亲权方强行将子女夺走时，亲权方依法享有子女交还请求权，必要时还可请求人民法院判令对方交还子女。4.子女身份行为及身上事项同意权与代理。未成年子女无民事行为能力或限制民事行为能力，无法独立行使身份行为和决定身上事项，必须由父母代理或同意方能行使。如职业许可，收养、送养之承诺，身上事项的代理，法律行为补正等。5.抚养义务。父母对未成年子女的抚养义务，是子女生存的物质基础。古往今来均为法定义务。我国婚姻法第15条、第16条，未成年人保护法第8条、第52条及刑法第261条均为我国亲权人抚养义务的全部内容，并从民事责任、刑事责任上加以保障。亲权人为保障未成年子女成长须提供生活必备的物质条件，即承担生活费、营养费、医疗费、教育费等一切必需费用，不得以任何借口免除。6.赔偿义务。当未成年子女致他人损害时，亲权人须承担赔偿受害人损失的义务。其法定性使得亲权人不得推诿。财产照护权指财产上的权利与义务。这是亲权保护权的体现，也是权利与义务的统一。其具体内容应包括：1.财产行为代理权。当今未成年子女会发生许多财产行为，如发明创造、演出活动等都可能获得财产利益。法律赋予亲权人对未成年子女实施财产行为法定代理权。但具体权利行使时须以维护子女利益为原则。否则，不发生法律效力。2.管理权。未成年子女会拥有一定的个人财产，法律赋予亲权人以管理权。此种财产管理，谓以财产价值之保存或增加为目的之行为。43.使用收益权。即亲权人在不毁损、变更未成年子女享有物或权利性质的前提下，有支配、利用财产获取天然孳息或法定孳息的权利。但须以维护未成年子女的财产权益而为之。4.处分权。亲权人行使处分权，各国法律限制较严格。即处分行为须以子女的利益和需要为目的。否则亲权人无权处分。当亲权人违背未成年子女利益实施处分行为时，该行为为无权代理行为，不发生法律效力，可依法裁判撤销之。关于亲权的丧失、中止和消灭的问题。亲权会因一定的原因而丧失。当亲权人滥用亲权，违反法律原则及规定时，可适用法律使其丧失。法定事由有：1.亲权人对未成年子女实施犯罪行为，如虐待、遗弃、强奸等。2.教唆、引诱子女犯罪，或与子女共同犯罪。3.侵害未成年子女人身、财产权利。4.不履行亲权义务达严重程度。5.滥用亲权造成一定后果。6.亲权人有显著劣迹。亲权的移转。即原亲权人丧失亲权，新亲权人得到亲权。其主要事由有：1.收养关系建立会发生移转。2.父母双方协议将一方的亲权移转给另一方行使，该方亲权人的亲权即丧失。3.亲权人将亲权移转给社会救济机构。亲权的中止是亲权人因事实原因或法律原因不能行使亲权时，依法宣告停止其亲权，当停止亲权的原因消灭时，仍恢复其亲权的制度。亲权的中止须有法定原因，它包括事实原因和法律原因。事实原因有：1.父母患重病。2.父母长期外出。法律原因有：父或母被宣告为无民事行为能力或限制行为能力人。亲权的消灭是由于一定的事实原因或法律原因发生使亲权不复存在。事实原因有：1.子女成年。2.子女死亡使亲权自然消灭。法律原因有：1.父母离婚，直接抚养方获得亲权，他方的亲权自然消灭。2.收养关系解除，养父母的亲权消灭。注释：1参见李志敏：比较家庭法，北京大学出版社1988年版，第227228页。2参见杨立新：人身权法论，中国检察出版社1996年版，第750页。3林菊枝：亲属法专题研究，台湾五南图书出版公司1985年版，第143页。4参见史尚宽：亲属法论，台湾荣泰印书馆1980年版，第602页。刘引玲THANKS 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