旅游经营者失信违法行为规制研究——基于公开的行政处罚决定书.pdf

旅 游 研 究，（）：基金项目：文化和旅游部宏观决策课题“文化旅游诚信价值观促进的法治保障研究”（）。作者简介：张汉成（），男，广东茂名人，讲师，博士，研究方向为民商法学、卫生法学。中国旅游导报社 年中国城市文化旅游热度指数 ：？，旅游经营者失信违法行为规制研究 基于公开的行政处罚决定书张汉成（广州医科大学 卫生管理学院，广东 广州 ）摘要：旅游经营者失信违法行为成为阻碍我国旅游业高质量可持续发展的一大障碍，对旅游经营者失信违法行为进行有效治理已成为学界和业界亟待解决的重要问题。文章以中国市场监管行政处罚文书网作为数据来源库，通过构建旅游经营者失信违法行为筛查标准，对数据库中的 份涉旅游相关行政处罚案例进行失信识别，最终定位到 份旅游失信违法行为处罚文书。通过对这些文书进行要素编码，统计其行为性质、法律依据、处罚结果，分析并呈现目前我国旅游经营者失信违法行为具有高度类型化特征且存在着法律依据散乱、处罚结果单一等问题；针对该系列问题进行原因剖析，最终从立法建设、执法协调、手段更新、自律倡导等方面提出针对性规制建议，以期促进我国旅游市场的健康可持续发展。关键词：旅游；行政处罚；失信行为；诚信价值观；法律规制中图分类号：文献标识码：文章编号：（）根据文化和旅游部发布的数据，年五一假期，国内旅游出游 亿人次，假期游客满意度达 ，处于“满意”水平。对于 亿人次的市场规模来说，游客满意度保持较高水平，为旅游业高质量复苏提供了坚实保障。与此同时，多个负面的“旅游事件”也成为舆论焦点，“导游强迫购物”“餐饮店漫天要价”“未经许可经营旅行社业务”等旅游失信乱象备受诟病。在新冠疫情的影响下，旅游业的恢复发展来之不易，而失信痼疾极大地消减了旅游业复苏的内生积极意义，因此，各地文旅部门都明确将打击旅游失信行为、提高旅游质量作为后续工作的重点。旅游经营者失信行为的有效治理同样也是理论研究的重要课题。从既有研究总体情况来看，研究重心主要侧重在理论和应然层面的前端定性研究，这虽然为我们厘清了旅游诚信的确切内涵及法治保障的应然构建状态，但欠缺对实然层面的旅游失信行为量化归纳剖析。有限的实证研究也大多停留在旅游消费者的单一主体研究视角，对失信行为客体本身的实证研究匮乏，这在一定程度上导致针对旅游经营者失信违法行为的规制建议一直停留在应然层面而欠缺对现实情况的诊断式回应。有鉴于此，本文尝试从行政处罚决定书的实证量化分析角度探讨旅游经营者失信违法行为的类型表现、变化特征及受罚情况，以期进一步把握旅游经营者失信行为的内在特质和治理症结，促进以诚信为价值取向的旅游法治保障体系的构建与完善，实现旅游业的可持续健康发展。需要说明的是，旅游经营者失信行为并不一定导致违法，但因为实证研究呈现所限，本研究所针对的对象为旅游经营者失信行为中已上升至需要违法规制的部分（此处的违法规制主要是针对违反行政管理相关法规），因此如无特殊说明，下文所称的旅游经营者失信行为与旅游经营者失信违法行为为同义概念。一、文献回顾近年来，旅游失信问题备受理论研究的关注，并在以下四个层面逐渐形成有价值的研究成果：一是理论前提层面逐渐明晰，诚信道德内涵得以明确，诚信价值观融入立法已是共识；二是概念定义层面具象发展，旅游失信概念已走向具象类型化的定义方向；三是应然层面对旅游失信行为进行规制的研究逐渐深化，提出了多渠道多方位的法治保障措施；四是实然层面对旅游失信行为展开了相关实证研究，从实证现状层面总结出现有旅游失信的因果关系。（一）理论层面，诚信价值观融入立法已成共识诚信的通俗定义众说纷纭，但在诚信定义的法律解构上逐渐达成一致。王伟指出社会信用客体层面，应当至少涵盖经济信用和公共信用两层面 。宇文利则提及从个人诚信到社会信任遵循扩展性的思想逻辑和伦理秩序 。概言之，诚信主要指代主体的持续二维状态：履约状态、守法状态。诚信就是指既遵守契约约定又不违背社会公德。换个角度说，失信行为可以划分为不履行契约义务的行为和不履行法定义务的行为 。在明确诚信定义的法律结构基础上，诚信融入立法已成大势。王伟国认为应通过把道德自律和制度他律有机结合起来的方式构建诚信社会 。吴弘则提出诚信价值观应成为法律价值内涵，因为诚信不仅是道德问题，也是法律问题 。（二）定义层面，旅游失信概念已具象类型化现行研究不再聚焦于对旅游失信下描述性的定义，而更多倾向于通过具象类型列举来呈现旅游失信的直观样态，如有学者以文化旅游失信现象在不同主体间出现为视角进行了研究，将文化旅游失信划分为文化旅游企业对文化旅游消费者的失信及旅游企业之间的失信，并详细列举出了违反旅游合同、价格欺诈、违约、降低服务标准、不正当竞争及出售假冒伪劣产品等这些具体的失信行为 。还有学者补充道：恶意竞争、发布虚假广告、违约增加旅游项目及购物次数等也应属于失信行为 。立法层面亦然遵循此规律，年发布的 关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进第 期张汉成：旅游经营者失信违法行为规制研究 基于公开的行政处罚决定书社会诚信建设的指导意见没有规定抽象的严重失信行为概念，而是直接采取“原则性列举 例示性规定”的方式，认定了四大类严重失信行为 。（三）应然层面，旅游失信规制手段多样化发展旅游失信行为对我国旅游市场造成了恶劣影响，学界针对旅游失信行为的规制展开了诸多研究。郭鲁芳和袁义霞指出需要加大对失信行为的惩治力度，使失信者失信行为的预期成本大于预期收益，这是根治旅游信用短缺的治本之策 。白洋等则从出境游客诚信档案管理的角度切入，提出建立与管理出境游客诚信档案体系的对策建议 。石维富、李东从问题着手，对我国旅游诚信建设中存在的问题进行了对应剖析，并在此基础上提出加大旅游法制建设、加大旅游普法和维权宣传、健全旅游信息建设、建立旅游诚信评价和奖惩机制等应对措施 。（四）实然层面，旅游失信实证化分析揭示因果关系旅游失信行为不仅仅是法律命题更是现实问题，对其研究必须回归现实状况的分析。因此，部分学者采用实证化分析的方法，通过不同角度的实证切入，对旅游失信的因果关系进行剖析。方芳、王朝辉主要得出建立以旅行社为核心的行业治理模式是解决旅行社不诚信市场行为的关键这一结论，因此其主张建立以旅行社为核心的行业治理模式 。张文静、张宏梅则采用重要性绩效分析模型为旅游市场诚信建设提供理论指导 。龚金红等在实证基础上辅之以心理契约违背理论来分析服务不诚信行为对顾客信任的影响过程 。姚延波、侯平平从游客实证视角出发，形成了基于游客视角的旅游企业诚信评价体系 。（五）研究现状评述综上所述，社会大环境下诚信融入立法已刻不容缓，学界也针对旅游失信行为现状提出了各种应对解决措施，但现有旅游诚信问题依然严峻。就研究层面而言，主要原因或在于实然和应然层面的研究连贯性缺乏，虽在实然层面也有学者进行相关的因果研究并提出相应对策，但其实然分析视角往往立基于旅游消费者或旅游经营者的行为或认知分析层面，应然层面的制度对策主要涉及的往往是政府立法规制。在此过程中，欠缺对被处罚的失信违法行为本身进行实证化研究，进而有针对性地提出立法规制改善建议。总体而言，实然与应然层面的部分脱离是旅游失信问题既有研究存在的一大短板。基于此，本文将以现有的行政处罚书的实证分析着手，针对被处罚的旅游经营者失信违法行为进行系统量化剖析，从行政处罚手段本身发现目前规制手段的应对不足及存在问题之处，以期为下一步经营者旅游失信违法行为系统化规制提供建议。二、研究方法（一）数据来源基于中国市场监管行政处罚文书网（：）公告的处罚文书和网站检索功能，以“旅游”为检索关键词，搜集近三年旅游研究 第 卷（年 月 日至 年 月 日为止）杭州、西安等 个城市市场监督管理局对外公布的行政处罚决定书共 份，并将其作为抽样来源。关于抽样数据来源需要做以下几点说明：第一，行政区划的选择，选取杭州、西安等 个城市作为代表的依据在于，中国旅游导报社联合中国城镇发展研究院筹备中心发布的“年中国城市文化旅游热度指数”中的城市的文化旅游热度位于全国前列。其中，成都、上海在文书网上显示的文书数量分别为 份和 份；三亚、海口、开封、遵义、洛阳在文书网上显示的文书数量均为 份，去除上述 个极值数量；按照城市文化旅游热度排行顺序，继续往后补充检索延安、绍兴等 个城市的情况。本研究最终选定的 个代表城市为杭州、西安、昆明、北京、桂林、青岛、嘉兴、苏州、重庆、丽江、西双版纳、延安、绍兴、秦皇岛、南京、天津、大理、扬州、贵阳、无锡。第二，经过对比，限缩处罚机关为当地城市对检索出的案件数量在部分城市有显著影响，如限缩处罚机关为城市，则部分城市下区县单位所做处罚会不予显示。因此，为统一数据来源，决定不设置“处罚机关”这一限定条件，以行政处罚书所处行政区划进行检索。（二）样本选取旅游经营者失信行为并没有统一的标识模式，为避免遗漏，前期数据纳入采用的是“旅游”关键词检索，因而会出现大量仅是当事人名称或经营范围带旅游二字，但行政处罚事实上非针对旅游行业的问题。因此，后续样本的选取，需对数据源进行进一步筛选定位，采取对全部行政处罚决定书逐一阅读的方法按一定标准进行筛选。主要筛选标准是基于正向定义描述 否定性类型划分的方法对样本进行甄别：（）正向定义描述：案涉行为须与“旅游”相关，即在旅游区域内发生的与旅游行为紧密相关的衍生业务。典型如旅游区内饮食业务、旅游住宿酒店业务、旅游团业务、旅游宣传业务、旅游周边纪念品买卖业务等。（）否定性类型划分：案涉行为与“诚信”不相关，将所排除的不相关案件类型化，编码方式见表 。表 不相关案件类型及编码方式表内编码代表内容住所仅是当事人住所带有“旅游”二字范围仅是当事人经营范围带有“旅游”二字事实仅是案件事实带有“旅游”二字例如：贩卖的商品是“旅游鞋”、含出去旅游的情节、以旅游名义卖保健品、证据名称带有“旅游”二字、涉及的地点 人员 机构带有“旅游”二字第 期张汉成：旅游经营者失信违法行为规制研究 基于公开的行政处罚决定书中国旅游导报社 年中国城市文化旅游热度指数 ：？，表（续）表内编码代表内容名称 停业（）当事人名称带有“旅游”二字，且（）无正当理由超过六个月未开业，或者开业后自行停业连续六个月以上名称 登记（）当事人名称带有“旅游”二字，且（）擅自改变登记事项但其中涉及“未获旅游相关资质经营”的行为不排除，纳入后面“经营资质”旅游失信的范畴（因当事人名称涉及旅游且因擅自变更经营范围涉及旅游相关经营活动的属于本研究相关正向描述定义范围）其他其他当事人名称带有“旅游”二字，但案涉行为与诚信不相关的情况。例如：未将营业执照置于住所或者营业场所醒目位置、使用未经检验的蓄电式叉车最终，按上述筛选标准从 年 个旅游热门城市的 份旅游处罚文书中筛选出与文化旅游失信相关的行政处罚决定书共 份。各年次旅游处罚文书具体数量如下：年 份；年 份；年 份。对应的旅游失信相关处罚文书数量如下：年 份；年 份；年 份。各城市处罚文书样本选取情况详情见图 。L7F!33/+)BKJF ,F 图 年至 年各旅游热门城市处罚决定样本选取情况三、结果分析（一）行为性质在收集数据及筛选确定后，按照行为的特征以及违反的法律，将常见的旅游经营者失信行为予以类型化，分为虚假宣传行为、不正当竞争行为、食品安全、产品质量、经营资质、价格违法行为、合同违法行为、其他共八类，分类及编码方式见表 。旅游研究 第 卷表 旅游经营者失信行为类型及编码方式表内编码代表内容虚假宣传虚假或者引人误解的商业宣传，包括 中华人民共和国反不正当竞争法（以下简称 反不正当竞争法）中的虚假商业宣传（反不正当竞争法第 条）和 中华人民共和国广告法（以下简称 广告法）的虚假广告（广告法第 条）。需注意的是，部分宣传（广告）不虚假但违法，如使用禁止性用语、内容涉及黄赌毒等，这些不计入“虚假宣传”类别，属于“违法宣传”。不正当竞争除虚假宣传以外的其他不正当竞争行为，如混淆行为（反不正当竞争法第条）、贿赂谋取交易机会或竞争优势（反不正当竞争法第 条）、损害竞争对手商誉（反不正当竞争法第 条）等。食品安全食品生产经营过程中危害食品安全、公众身体健康和生命安全，违反 中华人民共和国食品安全法的行为。产品质量在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品，或者将禁止销售的产品用于经营性服务。（中华人民共和国产品质量法第 条）经营资质经营活动不具备相应资质的行为。该资质不限于旅游业资质，只要是涉及旅游相关业务的资质即可。如：旅行社开展旅游服务没有旅游资质、旅游区内食品未依法取得食品经营许可、旅游区内的观光车驾驶员没有驾驶资质、旅游区内特种设备未获得许可等。价格违法行为经营者违反 中华人民共和国价格法等法律的价格行为，如恶意涨价、对所销售产品未明文标价、未按约定收取价款等。合同违法行为利用合同，以牟取非法利益为目的，违反法律法规及本办法的行为。常见的有伪造合同、虚构主体等合同欺诈行为、采用格式合同订立条款不当免除、加重或排除责任的行为等。其他其他文化旅游失信行为。违法宣传（非虚假宣传）旅游购物场所未向社会公众开放使用经检定不合格的计量器具、使用经检定为有欺骗性特征的不合格的计量器未经许可转让营业执照从案件数量总数上看，虚假宣传类案件和食品安全类案件在文化旅游行政处罚过程中最为常见，占比分别为 和 ，经营资质类案件、合同违法行为类案件与不正当竞争类案件次之，详情见图 。这呈现出了与现有文献研究大相径庭的倾向，此前学者针对旅游失信行为的研究焦点大多集中在旅行社的合同违法领域，但是对虚假宣传和食品安全类旅游失信行为关注得较少。第 期张汉成：旅游经营者失信违法行为规制研究 基于公开的行政处罚决定书;U NU 39BBU E=U 0U E=U BFU U 图 旅游经营者失信行为类型占比分布从案件数量变化上看，年和 年虚假宣传类案件和食品安全类案件占比大的情况基本没有变化，年食品安全类案件的占比依然保持上升趋势，占比 ，而虚假宣传类案件的占比则有所下降。值得注意的是，合同违法行为类案件的占比扩大较为明显，占比 ，位列第二。详情见图 ，旅游失信行为类型各年度占比分布。;N39BBE=0E=BF注：该图由内至外分别为 年、年、年的数据。图 旅游经营者失信行为类型各年度占比分布（二）认定依据认定依据指行政机关认定案涉行为违反法律的依据。从法律层级上看，行政机关援引的法律文件层级分布较广，其中法律被引频率最高，地方性法规次之，规章位列第三。被引用最多的法律为 中华人民共和国食品安全法 中华人民共和国广告法和 中华人民共和国反不正当竞争法，分别被引用了 、以及 次。从法规被引情况大致能看出旅游失信违法行为聚集类型，这与不同类型案件数量不无联系。具体各层级法律文件被引用频次详情见图 。旅游研究 第 卷?0?8 4N 图 行政处罚决定认定依据中各层级法律文件被引频次（三）处罚依据处罚依据指行政机关作出行政处罚的法律依据。从法律层级上看，行政机关援引的法律文件层级分布较广，被引频次分布与认定依据较为一致，法律最高，地方性法规次之，规章位列第三。被引用最多的法律同样为 中华人民共和国食品安全法 中华人民共和国广告法和 中华人民共和国反不正当竞争法。与认定依据相比，不同之处在于具体所引用的文件不尽相同以及 中华人民共和国行政处罚法（以下简称 行政处罚法）被引用频次的提高，从认定依据的被引频次 次到处罚依据的 次。这显示出了在旅游失信的处罚依据上，相对认定依据而言，有较统一的上位法指引倾向。详情见图 。?0?84N 图 行政处罚决定处罚依据中各层级法律文件被引频次（四）处罚结果以 行政处罚法（修正）第 条对于行政处罚种类的规定作为依据，对相关案件的行政处罚种类以及种类数量进行编码，予以统计。相当一部分案件仅采用一种行政处罚，占案件总量的 ，结合图中行政处罚类型的分布，被处以罚款的案件数量最多，可知当前行政机关处罚文化旅游失信行为的手段较为单一，主要通过罚款进行处罚。详情见图和图 。第 期张汉成：旅游经营者失信违法行为规制研究 基于公开的行政处罚决定书新 行政处罚法于 年 月 日修订通过，自 年 月 日起施行，对于行政处罚的分类有所修改，但因其施行较晚，本次研究仍采用原有分类。G?,5+5JAA5JBEMB(5!A5/2图 行政处罚决定中行政处罚类型分布 /,/5,5/2G/5,G图 行政处罚决定中行政处罚种类采用数量分布四、结论和讨论（一）简要结论第一，从违法行为性质来看，绝大多数的高发违法行为，如虚假宣传、食品安全、合同违法、价格违法等，其共同的行为特征都涉及欺诈。这说明诚信不足仍然是影响旅游业可持续健康发展的一大痼疾。第二，从认定处罚依据来看，主要是依据 食品安全法 广告法 反不正当竞争法等，而 中华人民共和国旅游法和 旅行社管理条例等旅游行业的专门立法却很少被作为认定和处罚依据。第三，从处罚结果来看，大多数案件仅采用了一种处罚类型，并且绝大多数案件采用的都是财产罚。（二）存在问题第一，对失信行为的定性不明。许多行政机关在作出行政处罚决定的过程中，没有对案涉行为的性质予以定性，而是直接援引法条作出决定。从行政处罚的科学严谨性来说，如果不先对案涉行为进行定性，可能会导致引用的法条不准确、同一行为触犯多条法律时处罚不明、相同案件不同处罚等问题。第二，引用法律依据较为散乱。从统计结果中可以看出，行政机关除法律外，还引用了不同层级的规范性文件进行处罚，这些规范性文件层级分布旅游研究 第 卷较为散乱，同类案件中涉及的规范性文件也不尽一致，不仅不便于行政机关作出处罚，而且容易导致行政机关作出处罚的标准不一，影响行政处罚的公信力，尤其体现在认定依据上欠缺统一上位立法。第三，处罚失信行为方式单一。行政机关大部分仅通过罚款的形式进行处罚，少量案件中辅以没收非法财物或违法所得、警告等手段，对文化旅游失信行为的威慑力较少，相关的案件依然层出不穷。典型如经营资质类案件，食品经营者未办理 食品经营许可证开展食品经营活动，部分经营者在监管部门责令改正后仍然拒不改正，如何提升这部分经营者的守法诚信意识值得思考。（三）原因剖析第一，传统诚信概念无法涵盖旅游失信行为。通过对旅游经营者失信行为行政处罚书分析可知，现行的旅游失信行为已不局限于传统的旅游业务交易者双方的抛弃契约精神行为，数据反映出来的更为突出的反而是违背法律行政法规等行为，例如案件数量最多的两类失信被处罚行为分别是虚假宣传类案件和食品安全类，而非传统的合同行为。因此，应对旅游诚信赋予履约状态和守法状态的二维定义，予以扩展囊括。第二，旅游经营者失信行为的法律供给不足。目前旅游行业针对旅游诚信的专门规制保障仅有 国家旅游局关于旅游不文明行为记录管理暂行办法及 国家旅游局办公室关于加强旅游诚信建设实施失信联合惩戒的通知，其法律层级较低，且在行政处罚的过程中适用率低，未有案件实际进行引用。行政机关在实际办案过程中，只能散乱地援引法律文件，不能形成系统化的执法思维。第三，旅游失信执法部门缺乏统筹协调。一方面文化旅游行业涉及的区域跨度较大。其作为特殊的地域管辖弱化产业，面临着人口常规流动问题。另一方面旅游行业涉及的领域较为广泛。文化旅游是一个集食、住、行等全方位、多方面行为的过程，其中涉及的领域非常广泛，包括但不限于食品安全、产品质量、商业宣传等。缺乏统筹的单一区域性管辖惩戒，无法起到应有警示效果；缺乏协调的各部门孤立执法，无法溯源治理失信行为。第四，旅游经营者失信行为监管处罚手段滞后。当前行政处罚的手段较为单一，以罚款为主的处罚方式更多起到事后惩戒作用，对失信行为人和公众的教育示范作用较为薄弱，无益于减少失信行为。究其根源，核心原因在于监管手段滞后，现有的旅游失信数据孤岛现象突出，无法实现事前监管目的，只能被动事后处罚。（四）对策建议第一，进一步加强和完善旅游业规制的法律制度建设。就立法而言，需要在清晰界定旅游诚信二维定义的基础上将诚信价值观融入立法，本质而言是将原本的自律义务变成他律义务 。至于具体价值观融入立法的路径，已有学者进行了相关分析，明确了可行性 。针对目前旅游业存在的市场经济下的利益获得导向机制进一步推动诚信价值在 旅游法等专门立法中的具化，加大对旅游经营者失信行为的惩戒力度。在旅游行业涉及的其他第 期张汉成：旅游经营者失信违法行为规制研究 基于公开的行政处罚决定书法律领域如可能涉及的合同法、侵权法等诸多制度之中，都应明确诚信价值的重要意义，形成旅游诚信的系统化立法规制体系。第二，注重各部门联动的多元执法渠道的统筹协调规制。就执法而言，在纵向统筹层面，针对现行旅游行业陌生人社群模式常态化背景，人口强流动造成的区域管辖弱化问题，需统筹执法资源。优先实现省市层级的执法统筹，具体可采取省市层级的统一规范化培训方式，统一处罚标准，明确旅游失信行为跨域管辖问题。在横向协调层面，针对旅游行业存在的失信行为涉及领域宽泛问题，因现有的市场监督管理部门已整合原工商部门、质监部门、食药监部门职能，也包含原物价部门部分职能，因此在对旅游失信行为监管时主要做好市场监督管理部门内部的机构执法协调以及外部和文化旅游部门的联席沟通工作，如此才可以较好地应对解决旅游失信所呈现的涉领域宽泛问题。第三，通过科技赋能大力推动旅游规制的法治化水平。就监管手段而言，正如上文实证反馈所反映出的问题，目前仅通过单一事后规制方法，已无法遏制失信违法行为。在该领域已经有学者看到旅游诚信基础设施建设的重要性，如提出应加强对公共信息平台和旅游信用标准体系重视程度的观点 ，但并没有突出核心科技赋能以及具体与现行法律规定结合的策略步骤。解决该问题的前提是通过立法为失信行为提供事前处罚依据，但更进一步的关键举措应该是更新监管手段，通过科技赋能，解决制约旅游失信监管的数据孤岛难题，强化对于社会信用信息的运用 。一方面要着力构建统一的旅游失信信息的筛查及公示标准，重点在于对失信行为认定以及处罚的类型划分；另一方面利用现有科技手段依据统一标准做好此前失信信息的编码转译工作以及进一步设置失信行为触发点，当日常监管信息触发特定标准后便自动收录编码，经人工核查后统一公布于特定平台，如现有的中国市场监管行政处罚文书网。第四，提升旅游业诚信经营意识和发挥行业自律功能。就道德自律而言，呼吁诚信价值观融入旅游失信违法行为规制并非意味着放弃对道德的强调与重视。党的十八届四中全会提出，既重视发挥法律的规范作用，又重视发挥道德的教化作用，以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用。因此，针对旅游失信违法行为，我们依旧需要发挥诚信道德价值观的引领作用 ，做好旅游诚信的道德教育，以此提高我国旅游业的诚信经营意识，促进道德自律作用的发挥，以期实现行业自律与法律约束的有机结合。参考文献 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