论机械司法.pdf
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1、经贸法律评论 2023 年第 4 期 44 论机械司法 胡昌明 摘 要:法官缺乏对法律规范的意涵以及立法意旨的考量,僵硬地适用法律条文,作出与社会实际或者公众认知相背离的司法裁判,这就是所谓的“机械司法”。近年来,机械司法现象屡见不鲜,尤其是在疑难复杂案件、一审程序以及刑事诉讼领域中更加频发。法律本身的抽象性、模糊性、滞后性以及司法解释过于细密,在司法理念层面过于强调限制法官自由裁量权的形式主义司法观,法官本身缺少生活体验、司法解释能力不足以及趋利避害的责任规避等都是导致机械司法出现的主要原因。强化倡导能动司法的理念,提升法官裁判能力,建立健全法官责任豁免制度,完善陪审员制度,有助于克服机械司
2、法之弊,在形式主义司法与现实主义司法中寻求平衡。关键词:机械司法;能动司法;司法形式主义;司法现实主义;自由裁量权;法官行为论 中图分类号D926 文献识别码A 文章编号2096-6180(2023)04-0044-18 引言 近年来,法律适用过程中机械司法的现象频发,例如,“于欢案”“许霆案”“时建锋天价逃费案”“闫啸天掏鸟窝案”“天津大妈持枪案”“刘大蔚网购仿真枪案”等。在这些轰动一时的案件背后,还有大量机械司法案件并未真正引起公众和媒体的关注。1机械司法往往会引发社会公众对司法的质疑,从而对司法公信力和司法公正造成不可弥补的损害。但是,对于到底什么是机械司法,机械司法在哪些领域表现更为突
3、出,机械司法出现的机制机理,以及如何采取措施加以治理等问题,学界一直缺乏关注,相关研究比较薄弱。笔者拟结合近年来发生在中国司法领域的 作者简介胡昌明,法学博士,中国社会科学院法学研究所副研究员。基金项目北京市习近平新时代中国特色社会主义思想研究中心项目、北京市社会科学基金项目“新时代中国特色社会主义法治体系建设的理论和实践研究”(项目批准号:18ZDL18)。1 笔者在“北大法宝”仅以“最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复”作为关键词,对刑事判决书的“本院认为”部分检索,发现 2018 年该司法批复出台后,网上公开的这类涉枪案件裁判文书仍
4、有 305 件,其中判处无罪的仅 1 件,其余大量涉及类似“天津大妈持枪案”中的气枪甚至玩具枪,只因为“枪口比动能大于 1.8焦耳/平方厘米”,被判处了数年到十几年的有期徒刑。参见包头市青山区人民法院刑事判决书,(2022)内 0204 刑初 118 号;以及陕西省高级人民法院刑事判决书,(2020)陕刑终 152 号等。论机械司法 45 一些典型机械司法案例,从理论和实践两方面加以阐述。一、何谓机械司法?(一)机械司法的概念和特征 所谓机械司法,是指法官在作出裁判时,缺乏对法律规范的意涵以及立法意旨的考量,僵硬地适用法律条文,作出与社会实际或者公众认知相背离的司法裁判。2由此可见,机械司法具
5、有以下几个特征。第一,法官适用法律时只考虑法律条文,忽视法律背后的意涵、立法的目的。一份判决之所以被称为机械司法,其核心要义在于,在裁判过程中,法官仅仅考虑法律条文,忽视或者拒绝考虑法律之外的其他因素,如立法目的、法律精神、法律运行的社会背景等,将法律作为唯一的裁判依据,只见法律不见法律背后的社情和民意。第二,机械司法体现为就案办案。机械司法者在适用法律时,孤立地、静止地和片面地理解法律,裁判模式固定单一,就案办案、孤立办案,把司法看成封闭的和机械的逻辑演绎过程,忽视司法的根本目的和社会效果。3例如,裁判时只看到刑法分则的条文,忽视刑法总则的内容;只看到刑法规范,不见民法规范;或者只看到具体的
6、司法解释、办案规定、会议纪要,却没有充分理解这些规范性文件出台背后的背景、意义,就事论事地作出裁判。第三,裁判脱离社会实际或者公众认知,社会效果较差。最高人民法院下发的关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见(法202121 号)强调:“政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。立足时代、国情、文化,综合考量法、理、情等因素,加强社会主义核心价值观的导向作用,不断提升司法裁判的法律认同、社会认同和情理认同。”4但是,有的法官只讲法律效果,不讲社会效果,造成裁判结果脱离普通人的价值观和朴素正义感,社会公众感受不到司法的人文关怀和司法的温度,对司法过程和结论非常不认同,社会效果差
7、。第四,机械司法的裁判文书往往疏于说理。机械司法的案件,法官在撰写裁判文书时对当事人或者辩护人的辩论意见往往一笔带过,甚至不予回应,说理空洞、无力。“许霆案”的原一审判决书,“本院认为”部分仅 273 字。5在“天津大妈持枪案”中,一审判决书的“本院认为”2 张文显:司法:法律效果与社会效果的衡平分析,载社会科学战线2011 年第 7 期,第 194 页;黄祥青:法官如何裁判才能防止机械司法,载人民法院报2019 年 4 月 11 日,第 8 版等。3 孔祥俊:论两个效果统一与防止机械司法以知识产权审判为例的方法论思考,载人民司法2008年第19期,第41页。4 最高人民法院:关于深入推进社会
8、主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见,载最高人民法院官网 2021 年 2 月 18日,https:/ 广州市中级人民法院刑事判决书,(2007)穗中法刑二初字第 196 号。判决书中法院认为:“被告人许霆以非法占有为目的,伙同同案人采用秘密手段,盗窃金融机构,数额特别巨大,其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚,证据确实、充分,予以支持。对于辩护人关于被告人的行为不构成盗窃罪的辩护意见,经查,现有证据足以证实被告人主观上有非法占有的故意,被告人的银行卡内只有 170 多元,但当其发现银行系统出现错误时即产生恶意占有银行存款的故意,并分 171 次恶意提款 17 万多元而
9、非法占有,得手后潜逃并将赃款挥霍花光,其行为符合盗窃罪的法定构成要件,当以盗窃罪追究其刑事责任。辩护人提出的辩护意见,与本案的事实和法律规定不相符,本院不予采纳。”经贸法律评论 2023 年第 4 期 46 部分仅 164 字,对于辩护人提出的应当判处缓刑等辩护意见只字未提,直接判处赵春华实刑。6可以说,说理不足既是机械司法的因,也是机械司法的果。(二)机械司法的高发领域 分析机械司法典型案件的发生规律,可以发现在以下几个领域机械司法更加频发。1.刑事诉讼领域 刑事诉讼程序是机械司法集中高发的领域之一,其主要原因在于以下几个方面:一是刑事案件的关注度比较高。刑事诉讼的直接结果是对当事人是否追究
10、刑事责任以及追究何种刑事责任,“是最严厉的一种责任形式,体现着国家、社会对一定行为及相应行为人格的最强烈谴责”。7对于法官而言,“只要量刑在法定幅度内,即使偏重或偏轻也不失为一个办得较为成功的案件,但对于罪犯来讲,多一二年甚至一两个月的牢狱之苦则苦不堪言;对神圣的法律而言,则其至上权威及公正性有时便会受到质疑”。8因此,与其他诉讼相比,出入人罪的刑事案件影响力大,受关注度高。二是刑事诉讼领域法官的自由裁量权比较小。刑事诉讼理论认为,法官应当严格遵循法律规定对犯罪行为进行定罪处刑。意大利法理学家贝卡里亚说过,“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力,因为他们不是立法者”9,刑事诉讼的严格法定原则不仅
11、体现在理论层面,还直接体现在法条中,如我国刑法第 3 条规定了罪刑法定原则等。因此,在三大诉讼法中刑事诉讼对法官自由裁量权的限制最为严格。三是刑事诉讼领域的法律法规和司法解释繁多。笔者检索发现,与盗窃罪相关的规范性文件高达 88 部(其中司法解释 54 部),与诈骗相关的规范性文件高达 117 部(其中行政法规就高达62 部),涉及枪支的规范性文件也高达 63 部。繁多的规范性文件使得法官作出任何裁判都要受到法律或者司法解释的规制,而在规制越细密的领域,越有可能出现机械司法。2.一审裁判程序 从审级来看,一审裁判比二审裁判更容易出现机械司法。一审裁判出现机械司法不能归咎于下级法院法官的水平和素
12、质低于上级法院法官,而在于以下几方面因素:首先,一审案件本身占所有审判案件的 80%以上10,案件基数大,出现机械司法的频次就较高。其次,各审级法官考虑的因素并不相同。终审法院不用考虑案件上诉改判等因素,正如美国联邦最高法院前大法官杰克逊法官(Robert Jackson)所说:“我们是终审并非因为我们不犯错误;我们不犯错误仅仅因为我 6 天津市河北区人民法院刑事判决书,(2016)津 0105 刑初 442 号。判决书中法院认为:“被告人赵春华违反国家对枪支的管制制度,非法持有枪支,情节严重,其行为已构成非法持有枪支罪,公诉机关指控被告人赵春华犯非法持有枪支罪的罪名成立,应定罪科刑,被告人赵
13、春华当庭自愿认罪,可以酌情从轻处罚。被告人赵春华辩护人所提被告人具有坦白情节,系初犯,认罪态度较好的辩护意见,本院酌情予以采纳;其余辩护意见,本院不予支持。”7 朱景文主编:法理学,中国人民大学出版社 2008 年版,第 476 页。8 安永强:量刑偏差的心理分析量刑规范化的心理基础,人民法院出版社 2010 年版,导言第 2 页。9意贝卡里亚:论犯罪与刑罚,黄风译,中国大百科全书出版社 1993 年版,第 12 13 页。10“有数据显示,全国法院有 80%的案件是在基层法院审理的。”(王海萍:适当扩大小额诉讼制度适用范围,载人民法院报2017 年 8 月 19 日,第 5 版。)因此,一审
14、案件占比要超过 80%。论机械司法 47 们是终审。”11所以,终审法官适用法律更加灵活。初审法官由于面临案件上诉、抗诉乃至被上诉法院改判或者发回重审的风险,还需要考虑终审法官的意见12,因此往往更加谨小慎微,更加严格适用法律,不敢随意使用自由裁量权,因此更可能造成机械司法。再次,一审法官面对的只有当事人和法律,二审法官则还可以参考一审判决、当事人的反馈等,具有更丰富的视角,不易陷入个人的思维定势。最后,大部分机械司法在作出裁判之后才引发批评,甚至舆情,二审法官必然会多一份反思,为其修正机械的一审裁判提供了机会。3.疑难案件审理 在普通案件中,法官按部就班裁判,并不会引发巨大的公平感的失衡,不
15、容易凸显机械司法问题。一些有特殊案情的疑难案件的裁判更容易引发机械司法。例如,在“许霆案”中,出现了ATM 机故障,自动吐款的情节,如果许霆是盗窃银行 17 万元的江洋大盗,民众不会为他被判处无期徒刑而愤愤不平;在几个涉枪支案件中,枪支只是摆摊的玩具或者饰品,根本不具有枪支的危害性;而在“于欢案”中,民众又把自己的身份代入其中,觉得被害人当着于欢的面掏出生殖器辱母,是可忍孰不可忍,于欢的行为具有正当防卫的性质。这些典型的机械司法案件中,大多出现了比较特殊的情节,使得案件并不是典型的盗窃金融机构、买卖枪支或者持枪案以及故意伤害案。在这些特殊情况下,法官再按照传统的思维去判决,就放大了法律与民情间
16、的冲突与抵牾。二、机械司法的消极影响(一)违背个案正义 美国法学家卢埃林说:“无论在什么地方提到正义的概念,它都会要求,类似的人在类似的情况下应当得到类似的对待。我不知道为什么,事实就是这样的。正义要求确立一般规则,并且要求公平适用规则。”13同案同判是司法公正的基本要求。同案同判理论其实同时包含了同案同判和异案异判两项内容。14正如江必新大法官所说:“司法裁判强调对符合相同法定事实要件的案件要相同处理,遵循相同的法律适用规范,即相同情况相同处理,不同情况区别对待。”15罪刑相适应原则也要求法官根据被告人罪行的轻重来裁判,正所谓“刑自罪生,罪重刑重,罪轻刑轻,罪刑均衡”。而机械司法者往往简单地
17、将一条法律无差别地适用于各种情形不同的案件中,导致案件裁判有失公允,个案的结果失去公正性。例如,在“许霆案”的原一审判决中,法官将“许霆案”与一个普通盗窃金融机构的刑事案件等量齐观,对于 ATM 机故障、自动吐出超额现金等量刑情节只字未提,而它们足以构成“许霆案”与其他盗窃金融机构案件的重大差异。正是由于法官忽视了这些差异,僵化地选择适用“盗窃金融机构”的法律条文,造成罪刑严重失衡,量刑畸 11 Brown v.Allen,244 U.S.443(1953),Justice Jackson,concurring opinion 12 苏力:送法下乡中国基层司法制度研究,中国政法大学出版社 20
18、00 年版,第 264 页。13美卢埃林:荆棘丛,明辉译,北京大学出版社 2017 年版,第 52 页。14 陈景辉:同案同判:法律义务还是道德要求,载中国法学2013 年第 3 期,第 46 页。15 江必新:司法审判中非法律因素的考量,载人民司法2019 年第 34 期,第 34 页。经贸法律评论 2023 年第 4 期 48 重,导致牺牲个案正义的结果。16(二)降低司法公信力 公信力作为普遍性的群体意识,它是一种信心和信任的结晶体,是个体自然人内心深处的一种心理反映。17由此可见,司法公信力是社会公众对于司法信赖心理的体现。现代司法的公信力实际上就是以公众对法律的信任和信赖为基础,司法
19、权通过自己的司法行为来赢得公众对司法的信任和信赖的能力。18司法判断力是司法公信力的重要基石之一,是公众对法官专业性、法院权威性产生信赖的基础。那些准备对司法予以信任和信赖的人们,必须能够相信法官具有公允地对争议事实作出认定的理性判断能力,具有公允地将抽象的法律适用于具体的涉讼事实的理性判断能力,而构成这种理性判断能力之基础的,就是既熟知“常理”又精通“法理”的司法“职业智慧”。19人们相信经过专业的学习、严格的职业资格考试,严苛的法官遴选以及长时期的培养和规训,法官能够比普通人更加精通法律、具有丰富的审判经验和更加良好的判断力,成为社会可信赖的纠纷裁判者。在西方,法官甚至被喻为“法律帝国的王
20、侯”,是具有神性的凡人。法官被民众寄予厚望,法院是社会和纠纷的最后一道防线。机械司法产生的裁判结果往往与社会公众对法律、对公平正义的感受完全相悖,背弃了人们的正义感,甚至让人觉得匪夷所思。由此,社会公众就会对司法和法律产生怀疑,对法官的判决力产生怀疑,降低对司法的信任程度,从而极大地损害司法公信力。司法公信力是人民普遍服从司法的前提,也是司法降低执行成本的一种非常宝贵的资源。司法公信力一旦被破坏,会对中国司法运行造成极大的危害。(三)损害法律权威性 在机械司法的裁判作出后,一旦受到舆情和公众民意的抵制,最初的一审判决往往不是被发回重审,就是被大幅改判。在“于欢案”“许霆案”中,被告人从原判的无
21、期徒刑,改判为 5 年有期徒刑,“天津大妈”赵春华从一审有期徒刑 3 年 6 个月,到二审改判有期徒刑 3 年缓刑 3 年,原本应当支持公诉的检察院也建议对赵春华适用缓刑,故酌情对赵春华予以从宽处罚。20“时建锋 16 孙海波:在“规范拘束”与“个案正义“之间论法教义学视野下的价值判断,载法学论坛2014 年第1 期,第76 页。17 毕玉谦:司法公信力研究,中国法制出版社 2009 年版,第 1 页。18 郑成良、张英霞:论司法公信力,载上海交通大学学报(哲学社会科学版)2005 年第 5 期,第 6 页。19 郑成良、张英霞:论司法公信力,载上海交通大学学报(哲学社会科学版)2005 年第
22、 5 期,第 7 页。20 相关案件改判结果。有关案件基本情况表 罪名、刑罚 许霆案 时建锋 天价逃费案 闫啸天 掏鸟窝案“天津大妈”持枪案 于欢案 刘大蔚 网购仿真枪案 罪名 盗窃罪 诈骗罪 非法收购、猎捕珍贵 濒危野生动物罪 非法持有枪支罪 故意伤害罪 走私武器罪 一审刑罚 无期徒刑 无期刑刑 10 年 6 个月 3 年 6 个月 无期徒刑 无期徒刑 二审刑罚 5 年 2 年 6 个月 维持一审判决 判 3 缓 3 5 年 无期徒刑 论机械司法 49 天价逃费案”发生后,不仅案件启动再审,还导致法院相关责任人受到处分,该案审判长被免去助理审判员职务、调离审判岗位,刑一庭庭长被免职,主管副院
23、长被停职检查,甚至导致平顶山中级人民法院向平顶山市委作出书面检查,河南省高级人民法院向河南省委、省委政法委作出检查。在案件被改判、发回重审、法官被追责的过程中,加剧了民众对法律的不信任;同一部法律,同一个案件,甚至在同一家法院中,在舆情影响前后,裁判尺度忽左忽右,忽宽忽严,法律的权威性荡然无存。三、为什么会出现机械司法?机械司法产生了巨大的负面影响,分析出现这种现象的原因,对提出治理机械司法的方案尤为重要。(一)立法层面的局限性 1.法律规范的抽象性 由于法律“不是为特别保护个别人的利益而制定,也不是为特别约束个别人的行为而设立”21,它是针对一类行为的规范,既要对一个法域范围之内所有人的行为
24、都产生效力,也要在同样的情况下反复适用。因此,法律必然具有抽象性和概括性。法律的抽象性和概括性使之能够普遍和反复适用于各种不同的情况。与此同时,法律的抽象性和概括性也导致法律本身无法关照到每一个具体行为,个案的特殊性被排除了。以刑法第 264 条盗窃公私财物,数额较大的或者多次盗窃的,“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金”的条文为例,其中就有不少需要进一步解释的空间:其一,“财物”的概念是什么,实体的财物不存在异议,那么网络上的虚拟财产呢,窃取电子信号呢?其二,数额“较大”和“多次”盗窃,这两个概念又需要进一步解释,即使在现有司法解释中对“较大”予以明确后,仍然无法解决都是盗窃
25、数额较大时,盗窃金额 3 000 元和 10 000 元如何处理的问题。其三,法律规范的制裁部分“三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金”,到底是 3 年有期徒刑,还是单处罚金?这对被告人处罚的严厉程度有着天壤之别。正是由于法律条文总是抽象的,因此它无法涵盖调整对象的许多具体特征,而法律所调整的社会关系又是丰富、具体和多样化的,将抽象概括的法律条文适用于纷繁复杂的社会关系,需要法官在裁判中根据案件具体情况加以解释,否则就会严重脱离实际产生不良的后果22,从而出现机械适用法律的情况。2.语言文字的模糊性 德国法学家基尔希曼(Kichmann)早在一百五十多年前就看到,即使像罗马法这种形
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