论国际海底区域制度与BBNJ国际协定的构建:借鉴价值与冲突协调.pdf
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1、662023 年 6 月海峡法学海峡法学Jun.2023第 2 期(总第 96 期)Cross-strait Legal ScienceNo.2(Sum No.96)论国际海底区域制度与 BBNJ 国际协定的构建:借鉴价值与冲突协调张善宝摘要:参照国际海底区域制度成立、变革、完善的博弈进程与结果,在同为人类共同继承财产的 BBNJ 国际协定资源开发制度构建中,应严格限定货币惠益的分享时间与内容,鼓励任意性技术转让。对于 BBNJ 国际协定与国际海底区域制度在划区管理工具和环境影响评估等养护规则中的冲突,世界各国应明确协定的立法定位,并加强其缔约方大会与国际海底管理局之间的合作及管制措施的协调。
2、中国应深度参与国家管辖范围外海洋立法的政府间谈判,在资源开发制度构建中以客观获取与利用为基础提出可操作性的规则制定方案;以化解冲突为契机,强化中国在海洋管理机构中的地位与作用。关键词:国际海底区域制度;BBNJ 国际协定;划区管理工具;惠益分享中图分类号:D993.5文献标识码:A文章编号:1674-8557(2023)02-0066-09国家管辖范围外区域海洋生物多样性(Marine Biological Diversity Beyond Areas of NationalJurisdiction)养护与可持续利用国际协定(以下简称为 BBNJ 国际协定)是当前最为重要的国际海洋立法,其制定
3、与运行既是对占海洋面积三分之二的国家管辖范围外海域治理体系的突破和修正,更是海洋利益分配秩序的重构。根据海洋法公约,国家管辖范围外海域包括公海与国际海底区域(以下简称为“区域”)。源于规制客体的相同法律属性与客观密切联系,“区域”制度既为人类共同继承财产的获取与惠益分享进行了有益的探索,又为解决当前 BBNJ 国际协定政府间谈判资源开发制度的构建分歧提供了方案指引。但是,由于管辖范围与职能的重叠,“区域”制度与 BBNJ 国际协定必然在划区管理工具、环境影响评估等养护规则的制定与实施上产生冲突,国际社会应建立协调与合作机制,促进国家管辖范围外海域治理体系的平稳发展。一、“区域”制度与 BBNJ
4、 国际协定构建的内在联系(一)规制客体具有密切联系在勘探“区域”矿产资源的过程中,人类逐渐发现国家管辖范围外深海底还蕴藏着极具经济价值与科研价值的 BBNJ,且两种资源之间存在密切的联系。首先,BBNJ 经济价值与科研价值主要体现在卓越的极端环境适应能力和独特的生理代谢结构,而这些均是在热液喷口、冷水珊瑚礁等“区域”结构高温、高压、高金属离子等环境中造就的。其次,BBNJ 的初级生产力是进行化能合成作用的微生物,它们通过氧化海底【基金项目】2021 年国家社会科学基金一般项目“国家管辖范围外区域海洋遗传资源的获取与惠益分享制度研究”(项目编号:21BFX142)。【作者简介】张善宝:济南大学政
5、法学院副教授,法学博士。See Warner R,“Protecting the Oceans beyond National Jurisdiction:Strengthening the International Law Framework”,MartinusNuhoff Publishers,2009,pp.7-13.67喷发的硫化氢、甲烷等无机物获得生长所需要的能量,故相较于公海海水,BBNJ 表现出对“区域”更大的依赖性。最后,已有研究表明,BBNJ 在“区域”矿产资源矿化过程中起到重要作用,且很多附着在矿藏之上,二者形成一种无法分割的整体。(二)规制客体同为人类共同继承财产第二次世
6、界大战之后,众多新独立的国家与亚非拉其他发展中国家开始在联合国中占据多数席位,对国际法规则的制定话语权愈加重要。上世纪六十年代,世界各国逐渐认识到“区域”矿产资源所蕴藏的巨大经济价值,随之而来就是如何制定国际规则有效分配资源所衍生利益。源于“区域”矿产资源的开采需要先进装备与巨额资金,绝大多数发展中国家短期内不具备这样的能力,因此,它们主张“区域”矿产资源不属于人类的共有物,其开发不适用公海自由,需要创设新的法律属性。随后,各国在联合国大会进行一系列研讨,最终在 1970 年第二十五届联大上通过决议,庄严地向世界宣告:“各国管辖范围以外海床洋底与下层土壤是人类共同继承财产”。此后,1982 年
7、海洋法公约以有法律约束力的条约形式再次确认“区域”矿产资源具有人类共同继承财产的法律属性并创设详细的开发制度。人类共同继承财产原则在国际海洋立法中具有划时代的意义,其首次在海洋资源的分配中,将各国的共同利益置于先到先得之前,确保世界各国,特别是发展中国家有效分享海洋资源所衍生的利益。海洋法公约缔结期间,各国普遍认为“区域”不可能存在生物资源,对其进行法律规制没有意义,亦担心影响公海捕鱼自由,故公约规定作为人类共同继承财产的“区域”资源仅包括矿产资源。作为一种新型海洋资源,现有国际法未对 BBNJ 的法律属性做出明确规定,而从上世纪中叶至今,发展中国家与发达国家在海洋资源开发能力上的差距并没有缩
8、减,故正在进行的 BBNJ 国际协定政府间谈判,双方再次就 BBNJ的法律属性在共有物与人类共同继承财产之间争论。根据海洋资源法律属性的主客观判定标准,BBNJ 应是继“区域”矿产资源之后的又一人类共同继承财产。虽然,BBNJ 国际协定为调和各方分歧,促进合意的达成,有意弱化法律属性的争议,在已公布的草案中将人类共同继承财产原则仅作为备选方案,但海洋遗传资源的惠益分享、能力建设与技术转让等具体条款均体现人类共同继承财产的理念与要求。二、“区域”制度在 BBNJ 国际协定资源开发制度构建中的价值与作用(一)“区域”制度对人类共同继承财产开发规则的有益探索“区域”制度是国际社会首次系统规定人类共同
9、继承的具体开发规则,为后续相同法律属性的资源开发规则构建提供了借鉴。从内容上讲,“区域”制度的开拓性规定及借鉴意义主要体现在获取与惠益分享两个方面。1.获取制度。获取制度是“区域”矿产资源开发的准入机制,主要解决谁有资格参与资源开发及如何开发的问题。在“区域”矿产资源获取制度的构建中,发展中国家主张单一开发制,强调采矿应由国际海底管理局(以下简称为管理局)企业部负责进而在各国之间进行分配。而发达国家则主张企业部不具备采矿所需的技术与装备,且维持一个庞大的国际机构需要消耗大量的成本,故其要求赋予缔约国或其国内私主体采矿的资格,进而主张注册制或执照制。最终,双方以平行开发制达成妥协,规定“区域”矿
10、产资源由管理局企业部单独开发和由缔约国及其自然人和法人与管理局以协作的方式进行开发。与“区域”矿产资源获取制度构建存在分歧不同,各国均认为 BBNJ 的获取无需建立一个专门的国际组织,因世界上仅有少数国家具有获取 BBNJ 的能力,当前争论主要集中在获取的方式及获取者义务。美国、金建才:深海底生物多样性与基因资源管理问题,载地球科学进展2005 年第 1 期,第 12 页。See Dirhamsyah,“Biodiversity Beyond National Jurisdiction(BBNJ):Indonesian Perspective as an Archipelagic State”
11、,Earthand Environmental Science,vol.789,2021,pp.4-5.张善宝:浅析国际海底区域生物资源的法律属性,载中国海商法研究2013 年第 4 期,第 9798 页。See Catherine Banet,“The Law of the Seabed Access,Uses,and Protection of Seabed Resources”,Koninklijke Brill NV,2021,pp.218.68俄罗斯等海洋大国坚持自由、开发的获取模式,主张设置较为宽松的准入标准;而发展中国家则针锋相对,主张建立对 BBNJ 采样和商业开发全流程监测系
12、统,在获取阶段就应进行非货币惠益分享,并强调不受管制的获取和专属利用将带来严重的全球经济和社会影响。目前BBNJ 国际协定(草案)以平行案文的方式确定通知制和执照制两种获取模式,并对具体模式下缔约国及获取者义务进行了原则性规定。2.惠益分享制度。惠益分享是指人类共同继承财产的开发者与其他共有权人分享资源所衍生的利益。“区域”制度所规定的惠益分享主要包括两种类型:货币惠益与非货币惠益。第一,货币惠益。根据海洋法公约,“区域”矿产资源开发者应在勘探与开采阶段缴纳固定年费与财政贡献。公约附件三第 13 条规定,承包者应自合同生效之日起,每年向管理局缴纳固定年费 100 万美元;自矿产资源商业开采之日
13、起,向管理局缴纳财政贡献或固定年费,以较大的数额为准。财政贡献的缴纳方式包括只缴纳生产费的单一制和既缴纳生产费又缴纳收益净额的混合制。除上述两种货币惠益之外,“区域”矿产资源的开发者还应在提交核准勘探或开发工作计划时缴纳申请费,但因该费用是管理局处理相关事务的行政开支,本质上不属于惠益的范畴。第二,非货币惠益分享。“区域”制度主要确立了技术转让与培训两种非货币惠益分享。海洋法公约“区域”制度包含了较为详细的技术转让规则,其要求矿产资源的开发者在向管理局提出勘探或开采工作计划申请时提交所需装备与技术的特征、何处取得以及是否具有专有性等情况的一般说明,并要求开发者在合同中保证,当管理局无法从自由市
14、场中获取某种技术时,只要管理局提出要求,承包者即应以公平、合理的价格转让该技术。根据“区域”矿产资源勘探规章,承包者应在签订勘探合同之前,同管理局与担保国共同商讨拟定培训管理局与发展中国家人员的方案,该方案是否通过法律和技术委员会的审核将成为管理局决定是否与承包者签订矿产资源勘探合同的重要评价标准;培训方案应注重矿产资源勘探方面的训练,确保管理局与发展中国家人员能够有效参与“区域”矿产资源的勘探与开发活动。据估算,BBNJ 的总经济价值约为每年 2670 亿美元,如何在各国间公平分享资源所衍生利益就成为拟定 BBNJ 国际协定的首要问题。BBNJ 国际协定(草案)惠益分享制度有效吸收“区域”制
15、度的相关内容,规定了货币惠益与非货币惠益的内容和具体分配阶段,并对惠益的使用目的、缔约国义务等做了一般框架性规定。(二)“区域”制度在化解 BBNJ 国际协定资源开发制度构建分歧中的价值与作用在 BBNJ 国际协定的四大核心议题中,海洋遗传资源的惠益分享、能力建设与技术转让属于资源开发制度的内容,而能力建设与技术转让可视为非货币惠益的具体类型。当前,正在进行的 BBNJ 国际协定政府间谈判,海洋遗传资源的惠益分享制度是争议最为尖锐的部分,各方基于本国利益最大化的体现,在 See United Nations General Assembly,Textual proposals submitte
16、d by delegations by 20 February 2020,for consideration at thefourth session of the Intergovernmental conference on an international legally binding instrument under the United Nations Convention onthe Law of the Sea on the conservation and sustainable use of marine biological diversity of areas beyo
17、nd national jurisdiction(theConference),in response to the invitation by the President of the Conference in her Note of 18 November 2019 Article-by-articlecompilation,https:/www.un.org/bbnj/sites/www.un.org.bbnj/files/textual_proposals_compilation_article-by-article_-_15_april_2020.pdf,访问时间:2022 年 6
18、 月 1 日。See A.B.M.Vadrot,A.Langlet,I.Tessnow-von Wysocki,“Who owns marine biodiversity?Contesting the world order through thecommon heritage of humankindprinciple”,Environmental Politics,vol.31,2020,pp.11.“区域”矿产资源勘探规章是指国际海底管理局于 2000 年制定并于 2013 年修正的“区域”内多金属结核探矿和勘探规章、2010 年制定的“区域”内多金属硫化物探矿和勘探规章、2012 年制
19、定的“区域”内多金属富钴结壳探矿和勘探规章的统称。See Food and Agriculture Organization of the United Nations,“Economic value of ecosystem services from the deep seas andthe areas beyond national jurisdiction”,2020,pp.14.69具体条款拟定中存在根本的对立和明显的意见分歧。发展中国家主张应强制性要求 BBNJ 开发者随采样、研发的进展分享不同种类的惠益,并特别强调开发者应通过缴纳版税、里程碑付款等货币惠益组成特别基金,为发展中国
20、家能力建设提供资金;发达国家认为研发者仅应在自愿的基础上分享非货币惠益,并强调技术转让应根据双方协商的条件进行,并尊重知识产权保护。目前,因为海洋遗传资源惠益分享议题的分歧,BBNJ 国际协定的政府间谈判已经陷入停滞,国际社会迫切需要解决以是否进行货币惠益分享、应否规定强制性技术转让等为代表的核心争议,回顾“区域”制度成立、变革、完善的博弈进程,可以为上述争议的解决提供方案指引。1.是否规定强制性技术转让?技术转让是发展中国家最为重视的非货币惠益,故其通过准许缔约国私主体参与矿产资源的开发换取发达国家的技术转让承诺。如前文所述,海洋法公约规定了较为详细的强制性技术转让,这也遭到了美英等发达国家
21、的强烈反对,进而拒绝加入公约,这使得公约的普遍性遭到威胁。惠益分享的前提是惠益的产生,发展中国家迫于无奈再次重启与发达国家的谈判。最终,在联合国秘书长的调和下,各方签署关于执行 1982 年 12 月 10 日第十一部分的协定(以下简称为1994 年执行协定),对“区域”制度进行了整体修正,而强制性技术转让也转变为以鼓励为主的任意性技术转让。BBNJ 国际协定的技术转让,应为鼓励性的、任意性技术转让。首先,无论是以名古屋议定书为代表的双边惠益分享机制,还是以粮食和农业植物遗传资源国际条约为代表的多边惠益分享机制,亦或是生物遗传资源区域立法或国别立法,在非货币惠益分享中绝大多数规定的是任意性技术
22、转让,没有做强制性要求;其次,海洋遗传资源的商业利用需要大额的投入、专业的人员、复杂的技术与设备等,大部分发展中国家的研发能力差距是全方位的,将高度复杂的技术转让给一个没有愿望或需要的国家,或者一个在技能和知识方面没有能力利用技术的国家是没有用的。最后,与矿产资源开发技术发达国家与发展中国家之间的差距相较而言,双方在 BBNJ 研发技术上差距更大,且与矿产资源商业开采短期内无法进行不同,国家管辖范围外海洋遗传资源的商业开发正在开展并取得一系列成果,在此背景下让发达国家接受强制性技术转让几无可能。2.应否进行货币惠益分享?“区域”矿产资源的勘探与开采需要巨额的前期资金投入,而海洋法公约规定的货币
23、惠益分享进一步加剧了开发者的资金压力,特别是固定年费,其缴纳时间为“自合同生效之日起”,这意味着在正式商业开采之前开发者就需每年缴纳大额资金。为缓解开发者的资金压力,1994年执行协定对海洋法公约“区域”制度货币惠益分享进行了修改,固定年费的缴纳时间从“合同生效之日起”改为“自商业生产开始之日起”,并且缴纳数额不再统一规定为 100 万美元,仅笼统的规定由理事会确定。同时,承包者的申请费也从 50 万美元降为 25 万美元。此外,1994 年执行协定还要求管理局应有成本利益的考虑,最大限度降低缔约国的资金负担。“区域”制度货币惠益分享的演进过程,体现出国际社会希望通过减轻开发者的资金压力,激励
24、他们从事艰辛、投入巨大的矿产资源勘探与开采工作,See David Freestone,“Marine Biodiversity in Areas Beyond National Jurisdiction,The Future of Ocean Governance and CapacityDevelopment”,Brill,2018,pp.41.See United Nations General Assembly,The Pacific Small Island Developing States Submission to the Second Meeting of thePrepar
25、atory Committee for the Development of an international legally binding instrument under the United Nations Conventionon theLaw of the Sea on the conservation and sustainable use of marine biological diversity of areas beyond national jurisdiction,https:/www.un.org/depts/los/biodiversity/prepcom_fil
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