论海南自由贸易港跨境服务贸易的开放规则研究.pdf
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1、特稿 基金项目:年度国家社会科学基金重大项目“中国特色自由贸易港国际法治研究”(项目批准号:);年度上海市哲社“临港新片区对标国际高标准经贸规则实施高水平开放研究”(项目批准号:)。作者简介:黄琳琳,上海立信会计金融学院讲师、法学博士;贺小勇,华东政法大学国际金融法律学院院长、教授、博导生导师。论海南自由贸易港跨境服务贸易的开放规则研究黄琳琳 贺小勇摘 要:年 月 日,中共中央、国务院印发了 海南自由贸易港建设总体方案,明确要通过实施“跨境服务贸易负面清单制度”以及“与跨境服务贸易配套的资金支付与转移制度”来推动服务贸易的自由便利。由此,海南自由贸易港深化了跨境服务贸易制度建设的进程。经过近三
2、年的实践,海南自由贸易港在跨境服务贸易方面积攒了较多经验,但在跨境服务贸易负面清单的编制、跨境服务贸易的监管等方面还有待完善。未来海南自由贸易港跨境服务贸易的对外开放规则既要从实体方面开放跨境服务贸易的具体领域,又要从程序方面为跨境服务贸易营造自由化和便利化的营商环境,同时要创新监管机制,守住风险底线。关 键 词:海南自由贸易港;跨境服务贸易;开放规则海南自由贸易港建设总体方案(以下简称 自贸港总体方案)中多次提到“开放”一词,根据 关于支持海南全面深化改革开放的指导意见,其重点在于“坚持全方位对外开放”,而对外开放的基本原则之一是“主动适应国际经贸规则重构新趋势形成具有国际竞争力的开放政策和
3、制度,加快建立开放型经济新体制。”因而,“开放”成为海南自由贸易港(以下简称“海南自贸港”)对接国际高标准经贸规则的代名词。随着全球贸易投资规则及其治理体系的加速重构,国际经贸关系发生着深刻的变化,经济竞争的重点也从制造业转向了服务业。传统的服务贸易规则加速转向跨境服务贸易规则的搭建。海南自贸港将跨境服务贸易的建设作为重点之一,以对接国际高标准的跨境服务贸易规则。然而,近三年来,海南自贸港在跨境服务贸易的开放规则方面有哪些实践的经验?与国际高标准的跨境服务贸易规则相比又存在哪些不足?本文试图通过评估以探索上述问题并提出相应的完善建议。一、海南自贸港跨境服务贸易开放规则的特征目前,海南在跨境服务
4、贸易方面的法律或政策依据除有 中华人民共和国海南自由贸易港法(以下简称 海南自贸港法)自贸港总体方案 海南自贸港跨境服务贸易特别管理措施(负面清单 年版)(以下简称 海南跨境服务贸易负面清单)外,还有商务部等部委发布的一系列文件等,这些法律或政策从形式和内容等多方面推动了海南自贸港跨境服务贸易的对外开放。(一)采用跨境服务贸易负面清单的管理模式现代意义上的负面清单最早起源于美国 世纪与其他国家签订的 友好通商航海条约(),是相对于正面清单而言的一种投资管理模式,旨在界定国际条约中成员方的义务范围。我国首次采用负面清单的管理模式是 年 中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单
5、)(以下简称 外商投资负面清单),外商投资负面清单 是针对禁止或限制外商投资领域的清单,是针对外资与国民待遇不符的管理措施,或有关业绩要求、高管人员要求的清单。跨境服务贸易不同于外商投资,根据 服务贸易总协定()对服务贸易划分的四种分类模式,跨境服务贸易包含跨境提供、境外消费和自然人流动三种模式,外商投资仅涉及到商业存在一种模式。由此可见,跨境服务贸易相较于外商投资涵盖的范围更广,所涉及到问题也必然存在差别。年,上海以地方政府规范性文件的形式发布了中国(上海)自由贸易试验区跨境服务贸易特别管理措施(负面清单)(年)(以下简称 上海跨境服务贸易负面清单),但至今尚未更新。年,商务部发布了 海南跨
6、境传统的服务贸易规则以 下的服务贸易为标准,分为跨境交付、境外消费、商业存在和自然人流动 种模式,但是 等新一代中的跨境服务贸易通常被认为仅涵盖跨境交付、境外消费和自然人流动 种模式。如 海南省服务业扩大开放综合试点总体方案 关于推进海南自贸港贸易自由化便利化若干措施的通知 国务院关于推进自贸试验区贸易投资便利化改革创新若干措施的通知。樊正兰、张宝明:负面清单的国际比较及实证研究,上海经济研究 年第 期,第 页。论海南自由贸易港跨境服务贸易的开放规则研究服务贸易负面清单,一方面落实了 自贸港总体方案 以及 海南自贸港法 等法律法规的要求;另一方面更重要的是,相对于 上海跨境服务贸易负面清单,海
7、南跨境服务贸易负面清单 是全国首张以部门规章的形式对外发布的跨境服务贸易负面清单,其重要作用主要表现在:第一,在法律层面确定了跨境服务贸易负面清单的管理模式。根据 立法法 的规定,我国的法律层级包括法律、行政法规、地方性法规和规章。规章作为我国法律体系的组成部分,具有拘束力。其中部门规章作为规章的重要组成部分,是国务院各部委在其职权范围内,根据法律、国务院的行政法规、决定、命令制定的规范性文件,其主要形式是规定、办法、实施细则、规则等。部门规章从属于法律,特别是从属于行政法规。海南跨境服务贸易负面清单首次以部门规章的形式对外发布,标志着跨境服务贸易负面清单管理模式在法律层面的确认,具有标志性的
8、意义。第二,在国家层面确定了跨境服务贸易负面清单的管理模式。海南跨境服务贸易负面清单 不同于 上海跨境服务贸易负面清单,上海跨境服务贸易负面清单 由上海市政府以规范性文件的形式对外发布,而 海南跨境服务贸易负面清单 由商务部以部门规章的形式对外发布,商务部作为国务院的重要组成部门,海南跨境服务贸易负面清单 的发布是从国家层面确定了跨境服务贸易负面清单的管理模式,代表国家的行为,依据的是 海南自贸港法,具有更高的权威性。(二)开放的领域明显增多海南在跨境服务贸易方面展现了较高的开放度,无论是相较于我国在国际经贸协定中做出的开放承诺,还是相对于国内其他自贸试验区,均充分发挥了自由贸易港的制度优势。
9、第一,开放的领域多于中国在世界贸易组织()及 区域全面经济伙伴关系协定()中的承诺。我国加入 时,在服务贸易领域采取正面清单模式开放,依据 的服务部门分类表(,简称),我国对 个分部门中的 个部门做出了不同程度的开放承诺。相比较而言,在 多个服务贸易部门,海南比中国入世承诺做出了更高深度的开放承诺。如我国在加入 时并没有对境外开放法律方面的服务,而 海南跨境服务贸易负面清单 规定境外律师事务所在海南设立的代表机构,可以开展部分涉及海南的商事非诉讼业务。又如在教育服务领域内,我国在加入 时要求境外个人教育服务提供者到中国境内提供教育服务必须同时满足获得学士或以上学位、有相应的专业职称或证书以及有
10、两年专业工作经验,而根据 海南跨境服务贸易负面清单,海南取消了个人教育服务提供者需要有两年专业工作经验的限制。是亚太地区规模最大、最重要的自由贸易协定,在其中所涉及的 个分部门中,海南跨境服务贸易负面清单 在 多个分部门里,开放水平均超过了 里中国所做出的承诺,如中国在 空运支持服务中没有做出承诺,但 海南跨境服务贸易负面清单 取消了境外服务提供者不得从事航空气象服务的限制。第二,开放的领域多于国内其他自贸试验区。年,上海自贸试验区最先在跨境服务贸国新办举行海南自由贸易港跨境服务贸易负面清单发布会,:,年 月 日访问。易领域尝试负面清单的管理制度,但并没有在该领域进行实质性的放开,海南跨境服务
11、贸易负面清单 中特别管理措施共计 项,涉及到 个领域,其中 项管理措施属全国首创。表 海南与上海跨境服务贸易负面清单对比领域海南跨境服务贸易在全国率先开放的措施上海自贸试验区跨境服务贸易对应举措交 通 运输、仓储和邮政业措施一:允许境外服务提供者跨境提供报关业务。在中国境内经营报关业务,须为中国企业法人。措施二:允许外国船舶检验机构直接派员或雇员在海南开展船舶检验活动。外国船舶检验机构在中国境内开展船舶 检 验 活 动,须 在 中 国 设 立 验 船公司。建筑业措施三:允许境外个人申请参加勘察设计注册工程师资格考试等。申请参加勘察设计注册工程师资格考试须为中华人民共和国公民。金融业措施四:在海
12、南自由贸易港居住的境外个人可以申请取得证券投资咨询从业资格和期货投资咨询从业资格。没有纳入,但属于限制措施。措施五:允许在海南自由贸易港内就业的境外个人申请开立证券账户或期货账户。没有纳入,但属于限制措施。租 赁 和商务服务业措施六:允许境外服务提供者经过资格认定取得涉外调查许可证之后进行市场调查。境外组织和个人不得在境内直接进行市场调查和社会调查,不得通过未取得涉外调查许可证的机构进行市场调查和社会调查。措施七:允许境外机构独立举办经济技术展览会。境外机构在中国境内举办经济技术展览会,须联合或委托中国境内有主办资格的单位进行。措施八:允许境外律师事务所驻海南代表机构从事部分涉海南的商事非诉讼
13、法律事务。外国律师事务所、其他组织或者个人不得在中国境内从事法律服务活动。科 学 研究与技术服务业措施九:允许境外服务提供者从事航空气象服务。外国的组织和个人在中国领域和中国管辖的其他海域从事气象活动,须经气象主管机构会同有关部门批准。措施十:允许境外个人申请参加注册城乡规划师、注册计量师、注册消防工程师、资产评估师资格考试等。境外个人申请参加注册城乡规划师、注册计量师、注册消防工程师、资产评估师资格考试等须为中华人民共和国公民。胡玫、张娟、李计广:中国跨境服务贸易负面清单推进路径分析,国际经济评论 年第 期,第 页。论海南自由贸易港跨境服务贸易的开放规则研究(续表)教育业措施十一:境外个人教
14、育服务提供者受海南自由贸易港内学校和其他教育机构邀请或雇佣,可入境提供教育服务,须具有学士以上学位,且具有相应的专业职称或证书,不再要求工作经验。没有纳入,但属于限制措施。注:根据 海南跨境服务贸易负面清单 与 上海跨境服务贸易负面清单 内容整理而成。由上表可知,海南在跨境服务贸易方面全国率先开放的特别管理措施共涉及到六大领域,分别为交通运输、仓储和邮政业,建筑业,金融业,租赁和商务服务业,科学研究与技术服务业以及教育业。开放的领域广泛,占据跨境服务贸易所涉领域的一半以上,体现出海南在跨境服务贸易方面对外开放的决心和信心。海南跨境服务贸易首次开放的领域高度契合国家赋予海南的功能定位,自贸港总体
15、方案 要求海南聚焦发展旅游业、现代服务业和高新技术产业,而旅游业的发展离不开交通运输行业的开放,并且现代服务业和高新技术产业发展也需要科学研究与技术服务业以及教育行业的支持。因而,海南首轮跨境服务贸易对外开放为海南自贸港跨境服务贸易自由化和便利化奠定了基础。(三)稳步推进跨境服务贸易的开放海南自贸港跨境服务贸易对外开放的措施还体现出了稳步推进的特征,具体表现为开放模式的多样性以及适当性。第一,在多样性方面,海南跨境服务贸易的具体开放措施既涉及到市场准入的开放(如允许境外律师事务所在海南设立的代表机构开展部分涉海南的商事非诉讼法律业务、允许境外服务提供者从事航空气象服务),又涉及到当地存在的取消
16、(如允许境外服务提供者跨境提供报关业务、允许外国船舶检验机构直接派员或雇员在海南开展船舶检验活动),还涉及到国民待遇的给予(如允许境外机构独立举办经济技术展览会)等。海南首次在跨境服务贸易领域选择对外开放模式多样化为在更大范围内开展压力测试奠定了基础和提供了应用场景。第二,在适当性方面,海南跨境服务贸易负面清单 以部门规章的形式对外发布,根据 立法法 中的相关法学理论,行政法规的法律效力高于部门规章,部门规章的法律效力高于规范性文件。海南在跨境服务贸易方面开放的 项具体举措中,选择极具策略性,立足稳中求进。其中,涉及到行政法规的措施有 项(分别为 统计法实施条例 和 外国律师事务所驻华代表机构
17、管理条例 中的有关规定),部门规章 项(海关报关单位注册登记管理规定),其他 项开放措施最初均规定在规范性文件中,如“允许外国船舶检验机构直接派员或雇员在海南开展船舶检验活动”最初规定在 中国海事局关于发布 外国船舶检验机构在中国设立验船公司管理办法 的通知 中。海南跨境服务贸易负面清单 率先开放规范性文件中跨境服务贸易的特别管理措施,不仅有利于促进跨境服务贸易的自由化,也有利于提升行政规范的透明度。(四)风险防范守住底线海南跨境服务贸易负面清单 发布后,海南省政府即发布了 海南自贸港跨境服务贸易负面清单管理办法(试行)(以下简称 管理办法),管理办法 一方面明确了清单的管理模式,另一方面更重
18、要的是做好了清单外的风险防范机制。管理办法 第 条规定:“各行业主管部门负责组织推进 海南跨境服务贸易负面清单 实施过程中的重大风险防范化解工作;针对开放领域与关键环节,建立风险防控机制,做好开放过程中的风险监测、分析及预警等工作,防范数据、信息、资金、人员等方面的安全风险。各相关监管部门应予以配合。”由此可见,跨境服务贸易的风险防范呈现出如下特点:一是从数据、信息、资金、人员等各个方面进行风险控制,能够全方位多角度地进行风险防范;二是部门之间的协同联动,通过建立跨部门数据共享、信息通报及工作联动机制,能够及时应对并处理相应的风险;三是市场主体、行业协会与政府部门之间的协同促进,共同防范跨境服
19、务贸易风险。二、海南自由贸易港跨境服务贸易开放规则的不足(一)跨境服务贸易领域开放程度不高海南跨境服务贸易负面清单 虽然在全国范围内开放程度最高,也高于中国加入世界贸易组织时做出的承诺,但相较于国际上的高标准规则如 美墨加协议()、全面与进步跨太平洋伙伴关系协定()、欧盟加拿大综合经济与贸易协定()等还存在一定的差距,尤其是在金融、电信等重要敏感部门,海南的开放程度还存在一定的差距。表 海南与 主要成员跨境服务贸易负面清单比较国家(地区)海南自由贸易港日本新加坡澳大利亚限制措施总数附件 附件 具体部门限制措施数量(仅列出重合较多的部门)所有部门未列农林牧渔建筑批发零售(分销)运输、仓储和邮政胡
20、玫、张娟、李计广:中国跨境服务贸易负面清单推进路径分析,国际经济评论 年第 期,第 页。论海南自由贸易港跨境服务贸易的开放规则研究(续表)金融服务正面清单正面清单正面清单租赁和商务服务教育文化教育和娱乐业专业服务由于 中 国 与 其 他 成 员 方 在此分类不同,因而不做统计信息传输、通信由此可见,海南在跨境服务贸易开放方面相对于发达国家还存在较多的限制,其中限制最多的领域表现在文化教育和娱乐业方面,在运输、仓储和邮政方面海南的限制也较多,这主要是由于我国在文化传播和信息传输等方面比较谨慎,可在深入研究后考虑进一步的开放。(二)跨境服务贸易负面清单准确性不强清晰准确不仅是法律规则的基本要求,也
21、是国际上透明度原则的要求。海南跨境服务贸易负面清单 在准确性方面也存在一定的不足。首先,在格式上欠缺严谨性,海南跨境服务贸易负面清单 采用“编制说明特别管理措施列表”的形式,而国际上的负面清单通常采用“部门分类涉及的义务政府层级法律依据内容描述”的形式,列出了具体适用的层级和法律依据,具有相对较高的明确性。其次,分类的模糊性。海南跨境服务贸易负面清单的部门分类采用国内的 国民经济行业分类,而非国际上通行的 联合国产品分类目录(),这一方面不利于外国服务提供者选择服务门类,另一方面也由于 海南跨境服务贸易负面清单 所列行业多为某一行业的大类,具体的行业限制尚不明确。最后,所用语言的笼统性。海南跨
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- 海南 自由贸易 港跨境 服务 贸易 开放 规则 研究
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