论融资性售后回租难题的破解——以让与担保为解决路径.pdf

第39卷第4期2023年8月吉 林工 商 学院 学 报JOURNAL OF JILIN BUSINESSAND TECHNOLOGY COLLEGEVol.39,No.4Aug.2023论融资性售后回租难题的破解以让与担保为解决路径谢天宇（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）摘要 目前融资性售后回租被视为融资租赁的一个特殊类型，但其与传统意义上的融资租赁模式存在明显差别，对其适用融资租赁的一般性规则加以调整在许多情形下会导致不合理的结果。售后回租模式在实质上更接近于让与担保，随着 民法典 对让与担保等非典型担保的确认，将售后回租划入让与担保体系之下，更有利于规范该模式的发展，发挥其应有的融资担保功能。关键词 融资租赁；售后回租；让与担保中图分类号 D923.6文献标识码 A文章编号 1674-3288(2023)04-0113-05收稿日期 2023-02-20作者简介 谢天宇（1988-），男，广西玉林人，武汉大学法学院硕士研究生，研究方向为民商法。一、问题提出融资性售后回租在融资租赁体系下的实践困局作为民法上的典型合同，中华人民共和国民法典 第735条规定：“融资租赁合同是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”但交易实践中，当事人往往根据需要，创造出标准模式以外的“变种”。根据2005年商务部制定的 外商投资租赁业管理办法 第5条第3款规定，除最传统的直接租赁外，融资租赁还包括转租赁、回租赁、杠杆租赁、委托租赁、联合租赁等形式。其中回租赁是指融资性售后回租（下文简称“售后回租”），即承租人将自有物件出卖给出租人，同时与出租人签订融资租赁合同，再将该物件从出租人处回租的融资租赁形式。由于售后回租模式下，承租人与供货人身份混同，资金与设备之间发生实质性的分离，曾有一段时间学界对其法律性质存在分歧，司法实务中亦存在不同处理。为此，最高人民法院2014年出台了 关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称 融资租赁司法解释），其中第2条明确：“承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。”至此，关于售后回租的类别归属之争似乎已尘埃落定。然而细细品读，这一条文并未从正面肯定售后回租与融资租赁之间的种属关系，勉强算侧面默认。随后的司法审判实务基本依融资租赁规则处理售后回租案件，但从实际效果来看，在许多情形下反而增加了处理的难度，难以得出合理的结果。笔者通过案件梳理，大致归纳了以下三类典型的适用困境。（一）标的物所有权移转与合同性质的关系问题在传统的融资租赁模型中，出租人从出卖人处购得租赁物，转而提供给承租人使用。在简化交易程序的情形下，出卖人也可以根据出租人的指示直接向承租人交付标的物，亦视为出租人完成了领受并取得所有权。而在售后回租模式下，标的物所有权变动的外观并不明显。若租赁物为动产，尚可通过占有改定的方式实现交付。但当标的物需以登记方式进行所有权转移时，问题就凸显出来了。现实中有大量的房地产融资租赁项目，因过户税费过高，当事人并不办理所有权过户登记。依融资租赁的字面含义，如果出租人未取得租赁物之所有权，又何来后续的出租一说，因此所有权取得似乎事关合同性质的认定。最高人民法院就持这一观点，认为“对未过户的，因与出租人对租赁物享有所有权的法律关系不符，我们倾向于明确认定 113此类房地产融资租赁不构成融资租赁合同关系”1。此观点其实值得商榷。一般认为，主给付义务是合同关系中固有的、必备的、自始确定的，并能够决定合同类型的基本义务。就售后回租合同关系而言，应当认为转移租赁物所有权是承租人的基本合同义务。如果以不履行基本义务所造成的后果反过来否定合同性质，显然是本末倒置，也违反了 民法典 关于合同成立及效力认定的一般规定。例如在河北省金融租赁有限公司与北京方正房地产开发有限公司融资租赁合同纠纷案中，双方签订商品房买卖合同及售后回租合同后，作为承租人的方正地产拒绝办理过户登记。受理法院认为，双方的交易方式属回租式融资租赁，合同合法有效，方正地产构成违约，河北金租有权要求其继续履行合同义务。但在融资租赁体系下，如果不坚持所有权转移标准，又有悖该商业模式的一般逻辑。笔者认为，这一悖论的产生，根源在于将融资租赁与普通租赁作一般化类比，未能认识到融资租赁除具有“融物”功能外，更兼“融资”属性。传统的直接租赁模式尚能区分买卖与租赁两个步骤。第一步租赁物在出卖人与出租人之间发生所有权转移，这在实践中一般问题不大。第二步中，出租人与承租人之间的权利义务关系基本可以套用普通租赁的框架。而售后回租则将两者“合二为一、一步到位”，若再单纯从买卖、租赁合同二分的角度理解，必然会得出“未取得所有权不能进行租赁不具备融资租赁基本特征”的逻辑结论。（二）租赁物价值与转让价格不匹配的问题司法实务中，标的物买卖价格是否与其实际价值相匹配，常常影响合同性质的认定。例如，在仲津国际租赁有限公司与山东鸿利化纤科技有限公司融资租赁合同纠纷案（下文简称“仲津案”）中，标的物未经评估就以畸高的价格在当事人之间转让。受理法院就此认为存在低值高估情形，明显违背常理，属于以合法形式掩盖非法目的，继而否认双方之间的融资租赁合同关系，按照借款合同处理。而在金鼎租赁有限公司诉中森通浩（北京）集团有限公司等融资租赁合同纠纷案（下文简称“金鼎案”）中，则出现明显高值低估转让标的物的情况。这时，受理法院却认为当事人签订的融资租赁合同意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。同样是租赁物价值与转让价格不匹配，对“低值高估”和“高值低估”分别赋予不同效力，理由何在？“仲津案”的判决理由引用了最高院民二庭负责人就 融资租赁司法解释 答记者问时的说法：“对于实际并无租赁物，或者租赁物低值高估，以融资租赁之名，行借款、贷款之实，人民法院仍应按照其实际构成的借款合同关系处理。”进而受理法院认为，案件当事人仲津公司作为从事融资租赁的企业，并非有权从事经营性贷款业务的金融机构，如果以经常放贷为主要业务，或者以此作为其主要收入来源，则有可能导致该企业的性质发生变异，质变为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务的金融机构。这种行为会扰乱金融秩序，造成金融监管紊乱，客观上损害社会公共利益，应该从效力上作出否定性评价。“金鼎案”的审理法院未在判决中给出肯定“高值低估”做法的直接理由，但在评述该案例的相关论文中提出了三点理由：（1）高值低卖不损害租赁公司的利益，相反会使租赁公司出资款的偿还更有保障。（2）对于承租人而言，低卖设备可能与其融资的急迫性有关，虽略显不公，但应当尊重当事人的意思自治。（3）与之相反，“低值高估”的案件中往往存在出租人与承租人恶意虚构设备出售或者将设备高估低卖完成套现的故意，增加了融资风险2。可见，法院在审判中区分“低值高估”与“高值低估”的根本目的在于防范金融风险，确保租赁物的价值足以担保融资的本息。该处理方法虽有可取之处，但又带来一系列问题。其一，售后回租没有直接租赁模式下现成的成交价格，想保证受让价格合理，须进行价值评估。而评估结果受诸多因素影响，不可能绝对精确。万一评估价格低于担保的融资本息，或者由于难以预见的客观原因致使事后租赁物大幅减值，这时是否要否定售后回租合同的效力呢？其二，出租人对租赁物在信息、技术、管控方面，较承租人存在天然的劣势，因“低值高估”而否认融资租赁合同的效力，对出租人往往不利，也难言公平。实际上，在“低值高估”的案件中，出租人之所以不重视租赁物价值，可能是其另有其他担保手段作为补充，如“仲津案”中，出租人仲津公司就有多个自然人和法人保证人为其租金及利息进行额外担保，因此融资风险并非完全没有保障。参见河北省石家庄市中级人民法院（2014）石民三初字第00107号民事判决书。参见山东省临邑县人民法院（2012）临商初字第668号民事判决书、山东省德州市中级人民法院（2016）鲁14民终2151号判决书、山东省高级人民法院（2018）鲁民申3534号民事裁定书。参见北京市平谷区人民法院（2015）平民（商）初字第06806号民事判决书。114（三）租赁物范围的问题融资租赁最初是为了解决生产企业购买大型生产设备资金不足的问题而产生的，最早产生的直接租赁模式，其租赁物的类型仅局限于动产。后来随着售后回租等新模式的出现，才有了是否应当将租赁物的范围拓展至不动产甚至无形资产的争论。目前立法对该问题并无明确规定，可供参考的主要是行政规章及司法解释。例如商务部和国家税务总局2004年联合下发的 关于从事融资租赁业务有关问题的通知，将融资租赁物限于特定的动产；原银监会2014颁布的 金融租赁公司管理办法 第4条原则上将租赁物限定为固定资产；商务部2005年颁布的 外商投资租赁业管理办法 第6条则不承认不动产，无形资产需附带于动产存在时才被承认；人民法院则主要遵循 融资租赁司法解释 第1条确立的原则，即不单纯根据租赁物性质判断合同性质、效力，而是结合转让金额与租金的比例、标的物所有权是否转移等因素综合考察。可见在不动产、无形财产能否列入租赁物范围的问题上，最高院既未明确肯定，也不绝对排斥，而是交由承办法院进行个案审查。实践中，地方法院对不动产、无形财产的承认也均有相应的案例。但是，若不对租赁物范围加以必要界定，面对当今层出不穷的新财产形式，司法适用势必难以统一。此前，不少学者尝试提出适格租赁物的判断标准，但未能形成主流意见。笔者认为，造成这一困境的根源在于售后回租与传统融资租赁的现实需求不同。在传统融资租赁的标准下，租赁物一方面应在生产经营中具有相当的实用价值，另一方面也需具备一定的变现能力，可以对融资本息起到担保作用。而在售后回租模式中，融资租赁公司并不关心租赁物的生产营利功能，看重的是其交换价值，这就大大拓宽了标的物可选择范围。只要符合权属清晰、价值充足、可流通转让、便于特定化支配等要求，原则上都可以成为标的物。上述行政规章对融资租赁物范围的限制，是基于直接租赁设计的，并不能满足售后回租的需要。可见，只要将售后回租纳入融资租赁体系中，想概括性规定融资租赁标的物的范围是比较困难的。上述三类突出问题虽未能涵盖售后回租所有的实践难点，但通过剖析不难发现，相当一部分原因可归结于售后回租在融资租赁体系内的“水土不服”，即由于售后回租的特殊性，依照融资租赁的一般规则无法得到合理的规制结果。二、问题分析售后回租与典型融资租赁之间的差别及异化（一）售后回租的个性化特征显著典型的融资租赁合同包含两个合同和三方当事人，即买卖合同和租赁合同，出租人、承租人和出卖人。售后回租改变了三方当事人的关系结构，在出租人与承租人之间同时存在买卖合同关系和租赁合同关系。结构上的差异也造成了售后回租异于一般融资租赁。首先是简化了交易过程，赋予当事双方更大的意思自治空间。由于买卖合同与租赁合同的主体重合，简化了三方主体时的某些环节，当事人更便于沟通协商，充分发挥主体的意思自治。其次，相关行为也更加内部化、更具隐蔽性，难为外界或第三方所探知，极易诱发各类纠纷。尤其是在合同履行过程中，出于经济便捷的考虑，标的物往往通过“占有改定”的方式实现交付。这一过程在第三人看来，当事人之间只有资金的流动而不见标的物的流转。最后，也是最重要的一点，即融资功能更为突出，融物功能退居次要地位。标的物的购买、性能状态以及使用维护不再是双方关注的重点，而标的物的定价、租金、支付方式乃至所有权的最终归属则常常引发争议。正是基于上述差异，决定了售后回租模式的运行需要不同的外部条件，面临传统融资租赁所没有的问题。对此，在税收征管和会计领域已针对性地作出有别于一般融资租赁的例外规定。相比之下，立法领域并没有就售后回租的特点予以适当回应，而是套用融资租赁的一般规则，其合理性值得商榷。（二）售后回租在功能上的异化如前文所述，就售后回租是否应归属于融资租赁曾经有过争论，只是因2014年 融资租赁司法解释 的出台才逐渐平息。当然，售后回租与典型的融资租赁虽有差异亦不乏共性，两者皆采用“买卖合同+出租合同”的基本结构。从这个角度看，将售后回租归入融资租赁也并无不妥。但这并不意味着将售后回租置于 例如在山东省高级人民法院（2016）鲁民再92号民事判决书中，不仅承认商品房可作为售后回租的标的物，还承认自然人可作为承租人。天津市滨海新区人民法院在（2020）津0116民初27378号判决书中就认定，著作权可作为融资租赁的标的物。相关内容可参见国家税务总局2010年发布的 关于融资性售后回租业务中承租方出售资产行为有关税收问题的公告以及财政部2018发布的 企业会计准则第21号租赁 115融资租赁体系是最合理的选择，实际上现有的融资租赁制度阻碍了售后回租功能的发挥。一般认为，无论是直接租赁还是售后回租，其中的“买卖”和“租赁”只是手段，真正追求的是“融物”与“融资”的目标。特别是在售后回租模式下，“买卖”和“租赁”更是徒有其表，丧失了原有的字面含义。通过“买卖”，出租人获得的是形式上的所有权，借以保障融资本息的获取；而承租人亦从未丧失对标的物的占有，更没有完全意义上失去标的物的所有权，只是暂时让渡了标的物的交换价值或者说标的物的处分权限受到了限制。通过“租赁”，出租人获得的也非真正意义上的租金，而是分期收回的借贷本息。融资租赁制度的产生最早是由于中小企业想购买设备缺少资金，但又不可能取得银行的贷款，中介机构（租赁公司）替其购买后租给中小企业使用3。因此，在制度设计上，传统的融资租赁吸收了买卖与租赁合同的规则，要求主体的行为在形式上应符合买卖和租赁的外观，如租赁物必须具备一定的实际效用，出租人具备相应的行业资质并实际取得租赁物的所有权等。然而，随着经济的发展，融资租赁的规模不断扩大，货币的逐利性和实体企业对资金的旺盛需求一拍即合，很多融资租赁业务逐渐异化，其金融属性被放大4。在这种背景下，有时可能不再强调“融资”“融物”并重，融资常常成为唯一目的，融物逐步沦为手段，售后回租模式应运而生并迅速发展就不足为奇了。但随之而来的是融资租赁活动中虚构租赁物、“低值高卖”及“高值低卖”等问题的频发，一定程度上冲击了正常的信贷、融资秩序。鉴于售后回租在便利中小企业融资、盘活资产方面的独特功能，理论和实务界倾向于保留该制度，并提出各种完善建议，但多局限于融资租赁框架内的修修补补，对现有问题缺乏系统、全面的解决，也未形成一套标准清晰、方便易行的操作方案指导司法实践。笔者认为，确有必要反思售后回租在融资租赁体系下的合理性问题，进而跳出该框架另行破解之策。试想，假如售后回租依其性质本不宜纳入融资租赁体系，又怎么可能期待在融资租赁规则下会产生理想的规制效果呢？实践证明，对于重“融资”、重“担保”的售后回租而言，在融资租赁体系下非但无法充分发挥其特有功能，反倒易出现一系列规则抵牾，徒增理论困扰。三、问题解决售后回租纳入让与担保体系的合理性和可行性所有权保留的分期付款买卖、融资租赁和让与担保是目前公认的三类非典型担保。三者的共通之处在于借助所有权担保债权的实现，但侧重点又有所不同：由前至后，所有权趋向功能化，担保作用愈发明显。如前文所述，售后回租的发展趋势亦是，淡化“融物”色彩，强化“融资”和担保的需求。如果售后回租不宜置于融资租赁体系中，那么邻近的让与担保无疑是一个可以考虑的“栖身之所”。（一）售后回租与让与担保在实质上高度契合按我国通说，让与担保是指债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的权利转移给担保权人，债务清偿后，担保物返还给债务人或第三人，债务未被清偿的情况下，担保权人可以就该担保物受偿的担保5-7。这一概念基本已为 民法典担保制度司法解释（以下简称 担保解释）第68条第1款所肯定。结合 民法典 第388条和 担保解释 第68条，目前让与担保的合法性已经得到了立法确认。同时，担保解释 第68条第2款规定，让与担保经过公示的，让与担保权人即获得优先受偿权。这使得原本隐形的让与担保制度得以显形，有效降低了这一担保模式带来的交易风险。而且从定义不难看出，目前立法所确认的让与担保制度与售后回租具有高度的一致性。首先，两者在主体的意思表示上具有一致性。民法典 第146条不仅明确了“通谋虚伪无效”的规则，同时也确立了“实质重于形式”的判断标准，即外在行为与内在意思不一致时，应当探求内心真意。在售后回租活动中，“买卖”和“租赁”皆为形式，双方真正的意图在于进行资金借贷并通过“所有权让与”对本息加以担保。在让与担保已合法化的情况下，售后回租按照让与担保的规则处理，结果并无二致。其次，两者对标的物“所有权”的功能定位上具有一致性。民法典 第745条规定，我国对融资租赁（包括售后回租）标的物所有权采取登记对抗主义的立法模式。在此模式下，售后回租的出租人在合同成立那一刻起即取得所有权，与此同时也承担了保证承租人在合同期间顺利占有、使用标的物的消极义务，非承租人违约或合同解除，不得取回标的物。因此，出租人只是形式上的所有人，该“所有权”在功能上异化为一种“担保权”。这与让与担保中，债权人所受让的形式上的“所有权”如出一辙。例如，在成都沃沐置业有限公司、天津渤海租赁有限公司等融资租赁合同纠纷案中，审理法院就认为，沃沐公司（承租人）主张案件是附让与担保的借贷法律关 116系而非融资租赁（售后回租）法律关系，对其权益保护并无实质影响。可见，售后回租与让与担保并无绝对的分野，实践中人民法院更多是根据合同产生的实际效果对相关问题加以处理。不可否认，售后回租与让与担保在外部特征方面确有差异。比如让与担保作为一种担保方式，是以从合同的形式存在的，需要以被担保的主合同存在为前提；而售后回租中，买卖和租赁两个合同相依相存，并无主从之分。笔者认为，鉴于两者在意思表示及法律后果上内在一致，以某些外部差异而否认两者间的逻辑关联，并无实质意义。可以说，两者基本相似，共性大于个性。将售后回租视为让与担保的一种特殊类型，在逻辑和法律制度上并无根本的障碍。（二）作为让与担保的售后回租在实践中具有优越性如果以让与担保为视角，可以对售后回租作如下解释：出租人与承租人之间进行的是一种融资借贷；承租人为保证借贷本息的清偿，在保留占有的前提下将特定财产的所有权移转给出租人；出租人仅能在承租人不履行还款义务或合同解除时就保证财产优先受偿。可见，在让与担保体系下，售后回租并不会发生实质性的变化，反倒可以理顺现有法律制度之间的关系，有助于售后回租担保功能的发挥。首先，将售后回租划入让与担保体系，明确其附担保借贷关系的本质，有利于降低司法认定的难度。从目前售后回租司法实践看，裁判者往往先要通过一系列复杂的标准判断当事人之间是融资租赁还是一般借贷关系。事实上，机构融资与民间借贷并无根本界限，只是出于金融监管的需要，对主体资质、借贷规模、风险防范等方面有不同的要求罢了。在倡导拓宽融资渠道、放宽民间借贷的当下，两者间的差别日益缩小。退一步讲，即便是出于加强金融监管、规范信贷秩序的考虑，将售后回租从融资租赁中剥离出来，岂不更利于识别“影子银行”和“变相贷款”以及查清假借融资租赁形式的违法放贷行为吗？其次，有利于破解实践难题，激发售后回租的融资潜能。一是合理解释了租赁物权属转移与合同性质的关系。将售后回租从整体上视为附担保的借贷合同，租赁物所有权转移与否只决定合同的担保义务是否履行，并不影响合同的成立与效力，如此则可化繁为简，便于操作。二是拓展了租赁物可选择的范围。融资租赁体系下，租赁物需兼具生产经营功能和价值担保功能，故选择范围常限于特定动产，较少涉及不动产、无形资产。而在让与担保中，判断标的物是否合适，原则上只需考虑其是否具有债权的担保功能即可。如此，售后回租可以突破原有的桎梏而扩大标的物的类型，在更广的范围发挥其融资功能。三是为解决租赁物估值难题提供了便捷路径。在现有制度下，对解决“高值低卖”和“低值高卖”及虚构租赁物等问题，虽然理论和实务界提出了不少方案，但大多比较繁琐复杂。若在让与担保体系下处理，上述问题可转化为借贷合同是否约定了担保、担保物是否足值以及担保权利是否实际取得等常见的债权担保问题，凭借现有的合同、物权及担保制度可以方便地作出较为明确的判断。四、结语传统的融资租赁是基于“买卖合同+租赁合同”框架建构起来的，对于售后回租这一特殊类型，套用一般性规定已造成一系列实践上的困惑与窘境，而过多增加特别规定又可能导致原有体系的冗杂、适用标准的模糊。让与担保与融资租赁在担保功能方面存在共通之处，其本身又与售后回租具有内在一致性。因此，在让与担保合法化的背景下，将售后回租从融资租赁中剥离出来，运用让与担保规则加以规制，可较为有效地破解售后回租所面临的难题，有助于其融资功能的发挥。参考文献1 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